ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

16 січня 2020 року 	 	справа № 804/2223/17	

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
головуючого - судді  Баранник Н.П. (доповідач),
суддів:  Малиш Н.І., Щербака А.А.,     
за участю секретаря судового засідання: Яковенко О.М.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 07 липня 2017 року у справі №804/2223/17 (головуючий суддя Сидоренко Д.В., судді Кононенко О.В., Єфанова О.В.) за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Департаменту захисту економіки Національної поліції України про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ:

           ОСОБА_1 (далі позивач) звернувся до суду з адміністративним позовом до Департаменту захисту економіки Національної поліції України (далі  відповідач,) в якому, з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог, просив:
- визнати протиправним та скасувати наказ відповідача від 23.03.2017 року №115 о/с в частині звільнення старшого лейтенанта поліції ОСОБА_1 , старшого оперуповноваженого управління захисту економіки в Дніпропетровській області з 27.03.2017 року зі служби в поліції за пунктом 4 (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів) частини 1 статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" від 02.07.2015 №580-VIII (далі - Закон №580-VIII);
- поновити ОСОБА_1 на посаді старшого оперуповноваженого управління захисту економіки в Дніпропетровській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України;
- стягнути з Департаменту захисту економіки Національної поліції України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу.
Постановою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 07.07.2017 відмовлено у задоволенні позовних вимог.
Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що звільнення позивача зі служби в поліції у зв`язку із скороченням штатів відбулось відповідно до чинного законодавства, а тому наказ відповідача від 23.03.2017 року №115 о/с в частині звільнення старшого лейтенанта поліції ОСОБА_1 , старшого оперуповноваженого управління захисту економіки в Дніпропетровській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України є законним та таким, що не підлягає скасуванню.
17.10.2017 Дніпропетровський апеляційний адміністративний суд своєю постановою постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 07 липня 2017 року у справі №804/2223/17 за позовом ОСОБА_1 до Департаменту захисту економіки Національної поліції України про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу скасував,
позов ОСОБА_1 задовольнив.  Так, суд:
-визнав протиправним та скасував наказ Департаменту захисту економіки Національної поліції України від 23.03.2017 року №115 о/с в частині звільнення старшого лейтенанта поліції ОСОБА_1 , старшого оперуповноваженого управління захисту економіки в Дніпропетровській області з 27.03.2017 року зі служби в поліції за пунктом 4 частини 1 статті 77 Закону №580-VIII;
- поновив ОСОБА_1 на посаді старшого оперуповноваженого управління захисту економіки в Дніпропетровській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України;
- зобов`язав відповідача нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 27.03.2017 року по 17.10.2017 року з урахуванням виплаченої допомоги до безробіттю в розмірі 14553 грн. 16 коп;
Суд апеляційної інстанції мотивував своє рішення тим, що відповідачем не було дотримано відносно позивача встановленого законодавством порядку звільнення працівника у зв`язку із скороченням штату.
          Верховний Суд, переглядаючи справу в Касаційному порядку, своєю постановою  від 21.11.2019 року касаційну скаргу Департаменту захисту економіки Національної поліції України задовольнив частково, постанову Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 17.10.2017 скасував в частині нарахування та виплати позивачу середнього заробітку за час вимушеного прогулу, а справу в цій частині направив на новий судовий розгляд до суду апеляційної інстанції.
Ухвалою Третього апеляційного адміністративного суду від 06 грудня 2019 року справу прийнято до провадження та призначено  розгляду на 16 січня 2020 року о 09:40 год..
          Представники сторін в судове засідання не з`явилися, про дату, час та місце апеляційного розгляду справи повідомлялися у встановленому порядку.
          Відповідно до ч.4 ст. 229 КАС України фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювалося.
  Отже, судом апеляційної інстанції здійснюється новий судовий розгляд апеляційної скарги позивача ОСОБА_1 на постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 07 липня 2017 року по справі №804/2223/17 в частині позовних вимог про стягнення з відповідача на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу. 
В обґрунтування апеляційної скарги позивачем зазначено, що судом першої інстанції рішення в частині відмови в задоволенні вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права. Апелянт просив скасувати постанову суду першої інстанції та прийняти нове рішення про задоволення позовних вимог повністю.
Колегія суддів, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, встановила наступне.
Наказом Національної поліції України від 11.11.2015 року №162 о/с "По особовому складу Департаменту захисту економіки" відповідно до пунктів 9 та 12 розділу XI Прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про Національну поліцію" ОСОБА_1 , який мав спеціальне звання лейтенант міліції та прибув з Міністерства внутрішніх справ, 07.11.2015 року призначено старшим опероуповноваженим з присвоєнням спеціального звання поліції в порядку переатестування та з установленням посадового окладу згідно штатного розпису.
Згідно довідок про тимчасову непрацездатність особи рядового і начальницького складу №25 від 16.01.2017 року, №113 від 27.02.2017 року, довідок про тимчасову непрацездатність поліцейського, військовослужбовця Національної гвардії №03843 від 26.01.2017 року, №04272 від 01.03.2017 року позивач був тимчасово непрацездатним в періоди з 03.01.2017 року по 16.01.2017 року, з 26.01.2017 року по 13.02.2017 року, з 13.02.2017 року по 27.02.2017 року, з 01.03.2017 року по 30.03.2017 року.
11.01.2017 року (за два місяці до звільнення) ОСОБА_1 письмово під особистий підпис попереджено про наступне звільнення, у зв`язку з організаційно - штатними змінами згідно з наказом т.в.о. Голови Національної поліції України від 29.12.2016 року №1397 "Про затвердження штату Департаменту захисту економіки Національної поліції", яким скорочено посаду старшого оперуповноваженого управління захисту економіки в Дніпропетровській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України.
23.03.2017 року Департаментом захисту економіки Національної поліції України видано наказ №115 о/с, яким відповідно до Закону України "Про Національну поліцію", старшого лейтенанта поліції Грачова А.В. старшого оперуповноваженого управління захисту економіки в Дніпропетровській області звільнено зі служби в поліції з 27.03.2017 року за пунктом 4 частини 1 статті 77 Закону №580-VIII.
Наказ про звільнення зі служби в поліції позивач оскаржив до суду.
Суд першої інстанції, відмовляючи в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 , виходив з того, що звільнення позивача зі служби в поліції у зв`язку із скороченням штатів відбулось відповідно до чинного законодавства, а тому наказ від 23.03.2017 року №115 о/с в частині звільнення старшого лейтенанта поліції ОСОБА_1 , старшого оперуповноваженого управління захисту економіки в Дніпропетровській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України є законним та таким, що не підлягає скасуванню. Оскільки підстав для поновлення на посаді позивача суд не вбачав, відповідно, було відмовлено позивачу і в задоволенні позовних вимог про стягнення з Департаменту захисту економіки Національної поліції України на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу. 
Колегія суддів не погоджується з висновками суду першої інстанції, враховуючи при цьому наступне. 
Як зазначено вище, постановою від 17.10.2017р. Дніпропетровський апеляційний адміністративний суд скасував рішення суду першої інстанції та прийняв нове рішення про задоволення позовних вимог ОСОБА_1 .. Суд апеляційної інстанції визнав протиправним та скасував наказ Департаменту захисту економіки Національної поліції України від 23.03.2017 року №115 о/с в частині звільнення старшого лейтенанта поліції ОСОБА_1 , старшого оперуповноваженого управління захисту економіки в Дніпропетровській області з 27.03.2017 року зі служби в поліції за пунктом 4 частини 1 статті 77 Закону №580-VIII та поновив позивача на посаді старшого оперуповноваженого управління захисту економіки в Дніпропетровській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України. Рішення суду апеляційної інстанції набуло чинності 17.10.2017року і після перегляду Верховним Судом в цій частині залишено постанову без змін.
Вирішуючи питання про порядок обчислення належного до виплати позивачу середнього заробітку за час вимушеного прогулу та нормативно-правове урегулювання спірних правовідносин, колегія суддів виходить з такого.
Виплата грошового забезпечення поліцейських регулюється статтею 94 Закону України «Про Національну поліцію» (далі Закон №580), постановою Кабінету Міністрів України від 1.11.2015року №988 «Про грошове забезпечення поліцейських Національної поліції» (далі Постанова №988).
Пунктом 2 Постанови №988 визначено, що виплата грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів Міністерства внутрішніх справ із специфічними умовами навчання здійснюється в порядку, що затверджується Міністерством внутрішніх справ.
Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 06.04.2016 року №260, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 29.04.2016р за № 669/28799, затверджено Порядок та умови виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання (далі Порядок №260).

Пунктом 6 розділу III Порядку 260 передбачено, що поліцейським, звільненим зі служби в поліції, а потім поновленим на службі у зв`язку з визнанням звільнення незаконним, за час вимушеного прогулу з дня звільнення виплачуються всі види грошового забезпечення (в тому числі премія) , які були їм визначені на день звільнення. Підставою для нарахування та виплати грошового забезпечення є наказ керівника органу поліції про поновлення особи на службі або скасування наказу про звільнення.
Пунктом 9 розділу I Порядку №260 встановлено, що при виплаті поліцейським грошового забезпечення за неповний місяць розмір виплати за кожний календарний день визначається шляхом ділення суми грошового забезпечення за повний місяць на кількість календарних днів у місяці, за який здійснюється виплата.
Отже, зі змісту Порядку №260, який є спеціальним нормативно-правовим актом для вирішення спірних відносин, вбачається, що грошове забезпечення поліцейських обраховується та виплачується з розрахунку календарних днів відповідного місяця їх служби.
Позивач був звільнений зі служби в поліції 27.03.2017р. відповідно до наказу №115 від 23.03.2017року.
Згідно ч.2 ст. 77 Закону України «Про національну поліцію», днем звільнення зі служби в поліції вважається день видання наказу про звільнення або дата, зазначена в наказі про звільнення (в даному випадку дата звільнення, зазначена в наказі, 27.03.2017р).
Таким чином, два останніх повні місяці роботи позивача перед звільненням є січень та лютий 2017року.   
Середньоденне грошове забезпечення позивача, визначене шляхом ділення суми грошового забезпечення за 2 місяці, що передували звільненню позивача, на кількість календарних днів, відпрацьованих у цих місяцях, та складає 304,19грн.. Наведений розмір відповідає розміру середньоденного заробітку, визначеному відповідачем у довідці про доходи від 24.12.2019р №418.
Представником позивача було надіслано на адресу суду розрахунок заборгованості по виплаті середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивача. В розрахунку зазначено, що позивач погоджується з розрахунком середньоденного заробітку, здійсненим відповідачем, та визначеною сумою, що склала 304,19грн..
Тобто, спору між сторонами стосовно визначеного розміру середньоденного грошового забезпечення позивача, не існує.
З наданих суду відзивів обома сторонами вбачається лише спір щодо періоду вимушеного прогулу позивача.
Так, за позицією представника позивача період вимушеного прогулу складає 159 робочих днів (розрахунок наводиться).
За позицією відповідача такий період має обраховуватися не з урахуванням робочих днів, а з розрахунку календарних днів відповідного місяця служби, і, у даному випадку складає 204 календарних дні вимушеного прогулу.       
Судом, з урахуванням наведених вище положень Порядку №260, встановлено, що період вимушеного прогулу позивача тривав з 27.03.2017р. (дата звільнення, зазначена в наказі) по 17.10.2017р (дата поновлення позивача на службі та скасування наказу про звільнення рішенням суду, що набрало законної сили) та складає 205 календарних днів.
Розрахунок середнього грошового забезпечення за час вимушеного прогулу позивача наступний: 205 х 304,19 = 62  358,95грн.
В п.32 постанови Пленуму Верховного Суду України №9 від 06.11.1992року «Про практику розгляду судами трудових спорів» зазначено, що при присудженні оплати за час вимушеного прогулу зараховується заробіток за місцем нової роботи (одержана допомога по тимчасовій непрацездатності, вихідна допомога, середній заробіток на період працевлаштування , допомога по безробіттю), який працівник мав в цей час.
З матеріалів справи встановлено, та це не заперечується позивачем, що він в період вимушеного прогулу отримав допомогу по безробіттю в розмірі 14  553,16грн.  (т.1 а.с. 253).

Також, на виконання постанови Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 17.10.2017, відповідач у грудні 2017року нарахував та виплатив позивачу грошове забезпечення за час вимушеного прогулу у розмірі 9273,60грн., що підтверджується розрахунковим листом ОСОБА_1 за грудень місяць 2017р (копія приєднана до матеріалів справи).
Отже, колегія суддів приходить до висновку, що суму середнього грошового забезпечення за час вимушеного прогулу позивача, яка підлягає стягненню з відповідача, необхідно обрахувати за винятком суми допомоги по безробіттю, виплаченої позивачу в період вимушеного прогулу, в розмірі 14  553,16грн та вже виплаченої Департаментом на виконання рішення суду суми 9  273,60 грн. середнього заробітку в межах одного місяця. Тобто, сума, яка підлягає стягненню 38  532,19 грн., а розрахунок її наступний: 62  358,95 - 14553,16 - 9  273,60 = 38  532,19.
При цьому, оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, колегія суддів визначає вказану суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів.
Стосовно вимог про відшкодування витрат позивача (сплаченого судового збору та оплачених послуг адвоката), колегія суддів зазначає наступне. 
Позивач дійсно сплатив судовий збір при подачі позовної заяви (т.1 а.с. 6) та при подачі апеляційної скарги (т.1 а.с. 220). Проте, згідно ч.1 п.1 ст. 5 Закону України «Про судовий збір» (в редакції, що діяла на час звернення позивача до суду) від сплати судового збору під час розгляду справи в усіх судових інстанціях звільняються позивачі - у справах про стягнення заробітної плати та поновлення на роботі. Таким чином, в даному випадку має вирішуватися питання не розподілу судових витрат відповідно до ст. 139 КАС України, а питання повернення сплаченого судового збору в порядку, визначеному Законом України «Про судовий збір».
Стосовно оплачених послуг адвоката та відшкодування таких витрат за рахунок відповідача. 
Згідно частини четвертої статті 134 Кодексу адміністративного судочинства України для визначення розміру витрат на правничу допомогу та з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.
Колегія суддів звертає увагу, що матеріали справи не містять жодних доказів оплати наданих адвокатом послуг, не міститься у справі і розрахунків витрат на правничу допомогу із зазначенням дій, які вчинено адвокатом, та актів виконаних робіт.
Враховуючи наведене, колегія суддів приходить до висновку, що в даному випадку відсутні законні підстави для прийняття рішення про розподіл судових витрат та відшкодування таких витрат за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.
Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції при ухваленні рішення неповно з`ясовані обставин, що мають значення для справи, що у відповідності до статті 317 КАС України є підставами для скасування судового рішення та прийняття постанови про  задоволення позовних вимог про стягнення з відповідача на користь позивача стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Керуючись п.2 ч.1 ст.315, ст.317, ст.ст.322, 325, 329 КАС України, суд

ПОСТАНОВИВ:

          Апеляційну скаргу ОСОБА_1  задовольнити.

          Постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 07 липня                     2017 року у справі № 804/2223/17 - скасувати в частині відмови у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та прийняти нове судове рішення про задоволення цієї частини позовних вимог.

          Стягнути з Департаменту захисту економіки Національної поліції України (код ЄДРПОУ 40111732) на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 23.03.2017року по 10.11.2017року в розмірі 38  532,19 грн. (тридцять вісім тисяч п`ятсот тридцять дві гривні дев`ятнадцять копійок).

          Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена  до Верховного суду в порядку та строки, визначені статтями 328,329 КАС України.

Головуючий - суддя                                                                      Н.П. Баранник 

                               суддя                                                                      Н.І. Малиш 

                               суддя                                                                      А.А. Щербак