Номер провадження: 22-ц/813/831/20 
Номер справи місцевого суду: 522/12272/15-ц
Головуючий у першій інстанції Ільченко Н. А.
Доповідач Гірняк Л. А.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20.02.2020 року                                                                 м. Одеса 
       Колегія суддів судової палати у цивільних справах Одеського апеляційного суду в складі:
Головуючого- Гірняк Л.А.
Суддів- Сегеди С.М., Цюри Т.В.,
За участю секретаря - Ющак А.Ю.
Осіб,що беруть участь у справі:
Представник позивача- Бабенко Н.С.
Відповідач- ОСОБА_1 
розглянула у відкритому судовому засіданні м. Одеса апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Приморського районного суду м.Одеси від 12 квітня 2016 року по цивільній справі за позовом Публічного акціонерного товариства «Державний ощадний банк України» в особі його філії – Одеське обласне управління АТ «Ощедбанк» до ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , яка діє в своїх інтересах та від імені і в інтересах малолітнього ОСОБА_5 , треті особи без самостінийх вимог щодо предмета спору: Приморська районна адміністрація Одеської міської ради в особі її органу опіки та піклування, Головне управління Державної міграційної служби в Одеській області
-про звернення стягнення на предмет іпотеки та виселення, -
ВСТАНОВИЛА: 
ПРОЦЕДУРА та ДОВОДИ СТОРІН:
       В червні 2015 року ПАТ «Державний ощадний банк України» звернувся до суду з позовними вимогами в котрих прсив суд звернути стягнення на трикімнатну квартиру під АДРЕСА_1 та належить ОСОБА_1 на праві власності на підставі заочного рішення Приморського районного суду м. Одеси від 10.08.2007 р. по справі № 2-1177/07, яке набрало законної сили 22.08.2007 р., зареєстрованого КП «Одеське міське бюро технічної інвентаризації та реєстрації об`єктів нерухомості» 18.02.2008 р., номер запису : 135, в книзі : 585пр-69, - в рахунок погашення заборгованості за кредитним договором № 1823 від 10.07.2008 р. у загальному розмірі 1835724,17 грн. (з яких : прострочена заборгованість за кредитом – 580096,00 грн.; прострочена заборгованість за процентами за користування кредитом - 693118,32 грн.; пеня за прострочення кредиту – 227826,44 грн.; пеня за прострочення процентів за користування кредитом – 334683,41 грн.) – шляхом продажу цього предмета іпотеки на прилюдних торгах у межах процедури виконавчого провадження, за початковою ціною на рівні, не нижчому за звичайні ціни на цей вид майна, на підставі оцінки, проведеної суб`єктом оціночної діяльності/незалежним експертом на стадії оцінки майна під час проведення виконавчих дій.
Одночасно просить виселити відповідачів ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 і ОСОБА_4 разом з малолітнім ОСОБА_5   з квартири під АДРЕСА_2 , зі зняттям їх з реєстраційного обліку за цією адресою у ГУ Державної міграційної служби України в Одеській області без надання іншого житлового помешкання.
Обґрунтовуючи свої позовні вимоги, позивач вказує, що у зв`язку з невиконанням позичальником ОСОБА_2 своїх зобов`язань за кредитним договором № 1823 від 10.06.2008 р., рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 27.01.2010 р. у справі за позовом прокурора Приморського району м. Одеси в інтересах держави в особі ВАТ «Державний ощадний банк України» до ОСОБА_2 , ОСОБА_1 , з відповідачів було стягнуто на користь банку заборгованість за кредитним договором № 1823 від 10.06.2008 р. у розмірі 608946,27 грн., й рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 28.10.2013 р. з ОСОБА_6 і ОСОБА_1 на користь банка було стягнуто заборгованість за кредитним договором № 1823 від 10.06.2008 р. у розмірі 449577,61 грн.,  але у зв`язку з невиконанням відповідачами вказаних судових рішень, станом на 30.04.2015 р. їх заборгованість за кредитним договором № 1823 від 10.06.2008 р. склала у загальному розмірі 1835724,17 грн. (з яких : прострочена заборгованість за кредитом – 580096,00 грн.; прострочена заборгованість за процентами за користування кредитом - 693118,32 грн.; пеня за прострочення кредиту – 227826,44 грн.; пеня за прострочення процентів за користування кредитом – 334683,41 грн.).
Рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 12 квітня 2016 року позов публічного акціонерного товариства «Державний ощадний банк України в особі його філії – Одеське обласне управління АТ «Ощадбанк» задоволено.
В рахунок погашення заборгованості за кредитним договором № 1823 від 10.07.2008 року, укладеним між ВАТ «Державний ощадний банк України» (ПАТ «Державний ощадний банк України»)  та ОСОБА_2 у загальному розмірі 1835724 (один мільйон вісімсот тридцять п`ять тисяч сімсот двадцять чотири) грн. 17 коп. з яких : 
-прострочена заборгованість за кредитом – 580096,00 грн.; 
-прострочена заборгованість за процентами за користування кредитом - 693118,32 грн.; 
-пеня за прострочення кредиту – 227826,44 грн.; 
-пеня за прострочення процентів за користування кредитом – 334683,41 грн.
та звернути стягнення на предмет іпотеки за іпотечним договором, укладеним між ВАТ «Державний ощадний банк України» (ПАТ «Державний ощадний банк України») та іпотекодавцем ОСОБА_1 , а саме – трикімнатну квартиру під АДРЕСА_1 та належить іпотекодавцю – майновому поручителю ОСОБА_1 на праві власності на підставі заочного рішення Приморського районного суду м. Одеси від 10.08.2007 року по справі № 2-1177/07, яке набрало законної сили 22.08.2007 року, зареєстрованого КП «Одеське міське бюро технічної інвентаризації та реєстрації об`єктів нерухомості» 18.02.2008 р., номер запису : 135, в книзі : 585пр-69,
- шляхом продажу цього предмету іпотеки на прилюдних торгах у межах процедури виконавчого провадження, за початковою ціною на рівні не нижчому за звичайні ціни на цей вид майна на підставі оцінки, проведеної суб`єктом оціночної діяльності (незалежним експертом) на стадії оцінки майна під час проведення виконавчих дій відповідно до Закону України «Про виконавче провадження».
Виселено ОСОБА_2 , ОСОБА_1 , ОСОБА_3 , , ОСОБА_4 разом з малолітнім ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з квартири АДРЕСА_2 , із зняттям їх з реєстраційного обліку за цією адресою у встановленому законом порядку. 
Стягнуто з ОСОБА_2 , ОСОБА_1 , ОСОБА_3 та ОСОБА_4 в рівних частинах судові витрати в сумі 243 (двісті сорок три) грн. 60 коп. на користь Публічного акціонерного товариства «Державний ощадний банк України» в особф його філії – Одеського обласного управління АТ «Ощадбанк» .
Стягнуто з ОСОБА_2 та ОСОБА_1 в рівних частинах судові витрати в сумі 3410 (три тисячі чотириста десять) грн. 40 коп. на користь Публічного акціонерного товариства «Державний ощадний банк України» в особі його філії – Одеського обласного управління АТ «Ощадбанк».
       В апеляційній скарзі представник Попової С.Л. ставить питання про скасування рішення суду та відмовити у позовних вимогах в повному обсязі посилаючись на те, що суд першої інстанції не застосував вимоги частини другої статті 109 ЖК України у поєднанні з нормами статей 39,40 Закону України «Про іпотеку» та не отримав висновку від органу опіки та піклування,ухвалив рішення про виселення всіх мешканців квартири.
       У відзиві на апеляційну скаргу ПАТ «Державний ощадний банк України» в особі його філії – Одеського обласного управління АТ «Ощадбанк» просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення Приморського районного суду м. Одеси від 12.04.2016 року без змін.
       Зокрема посилається на вимоги ст.40 Закону України «Про іпотеку» якою передбачено, що що звернення стягнення на предмет іпотеки є підставою для виселення всіх мешканців,за винятком наймачів та членів їх сімей. Одночасно посилаються на те, що неповнолітній ОСОБА_5 був зареєстрований кв. кв. АДРЕСА_2 під час дії іпотечного договору від 10.08.2008 року,що суперечить п.3.3.1 так як дозволу на його реєстрацію позивач не надавав.
       В суді апеляційної інстанції заявник ОСОБА_1 надала довідку про реєстрацію за спірною адресою ОСОБА_7 ,який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 році та зареєстрований в квартирі АДРЕСА_2 ,котра судом апеляційної інстанції долучена до матеріалів справи.
       В судове засідання ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , яка діє в своїх інтересах та від імені і в інтересах малолітнього ОСОБА_5 , треті особи без самостінийх вимог щодо предмета спору: Приморська районна адміністрація Одеської міської ради в особі її органу опіки та піклування, Головне управління Державної міграційної служби в Одеській області не з`явились,про час та місце розгляду справи сповіщені належним чином.
       В силу ст.372 частини 2 ЦПК України судова колегія вважає можливим розглянути справу за їх відсутності.
ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ:
Судова колегія заслухавши доповідь судді доповідача,вислухавши пояснення сторін,що з`явились,перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги дійшла наступного.
Задовольняючи позовні вимоги в частині звернення стягнення квартиру кв. кв. АДРЕСА_2 шляхом продажу цього предмету іпотеки на прилюдних торгах у межах процедури виконавчого провадження, за початковою ціною на рівні не нижчому за звичайні ціни на цей вид майна на підставі оцінки, проведеної суб`єктом оціночної діяльності (незалежним експертом) на стадії оцінки майна під час проведення виконавчих дій відповідно до Закону України «Про виконавче провадження», районний суд посилався на те, що рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 27.01.2010 р., яким встановлено суму кредитної заборгованості, яку відповідачі не погасили та за кредитним договором № 1823 від 10.06.2008 р. станом на 30.04.2015 року склала у загальному розмірі 1835724,17 грн. та в силу ст.33 закону України «Про іпотеку»  передбачено, що у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов`язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов`язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду. За приписами ч. 2 ст. 39 Закону України «Про іпотеку» одночасно з рішенням про звернення стягнення не предмет іпотеки суд за заявою іпотекодержателя виносить рішення про виселення мешканців за наявності підстав, передбачених законом, якщо предметом іпотеки є житловий будинок або житлове приміщення.
Проте повністю погодитись з таким судження районного суду не можна з огляду на наступне.
Встановлено, що згідно кредитного договору № 1823 від 10.06.2008 р. ВАТ «Державний ощадний банк України»,правонаступником якого являється ПАТ «Державний ощадний банк України», надав ОСОБА_2 кредит в сумі 590000,00 грн. на строк користування 120 місяців, із сплатою процентів за користування кредитними коштами за процентною ставкою у розмірі 9,5 % річних, з погашенням кредиту та сплатою процентів за користування кредитом шляхом внесення щомісячних платежів в терміни, розмірі та на умовах, що встановлені цим договором, з датою кінцевого повернення кредиту та усіх нарахувань за ним – 10.06.2018 р.
Пунктом 2.2. цього кредитного договору передбачено, що у випадку невиконання або неналежного виконання позичальником будь-яких з зобов`язань за цим договором, зокрема, затримання сплати частини кредиту та/або процентів за користування кредитом, інших платежів за цим договором на один календарний місяць, банк має право вимагати від позичальника дострокового повернення суми кредиту в цілому, або у визначеній банком частині, сплати процентів за його користування та інших платежів, що належать до сплати за цим договором. При цьому, виконання позичальником вимоги банку щодо дострокового повернення суми кредиту, належних до сплати процентів, комісійних винагород та інших платежів відповідно до умов цього договору повинно бути проведено позичальником протягом тридцяти календарних днів з дати одержання такої вимоги банку.
Згідно п. 5.2. цього договору за порушення взятих на себе зобов`язань по поверненню основної суми кредиту та своєчасній сплати процентів за користування кредитом, комісійних винагород та інших платежів за цим договором, позичальник зобов`язується сплатити на користь банку пеню в розмірі подвійної облікової ставки НБУ від суми несплаченого платежу, за кожний день прострочення.
Відповідно до п.п. 3.2., 3.2.2. цього договору, при виникненні простроченої заборгованості за кредитом, процентами чи комісійними винагородами (у разі їх стягнення згідно з умовами цього договору), а також в інших випадках, передбачених цим договором, банк має право вимагати дострокового повернення кредиту, сплати нарахованих процентів та інших платежів за цим договором, та стягнути заборгованість за цим договором в примусовому порядку, в тому числі, шляхом звернення стягнення на заставлене майно.
Пункт 7.6. цього кредитного договору встановлює, що сторони домовились про збільшення строків позовної давності відповідно до ч. 1 ст. 259 ЦК України до 3-х років для всіх грошових зобов`язань позичальника (в тому числі, але не виключно, щодо повернення кредиту, сплати процентів за його користування, комісійних винагород, штрафів, пені тощо), що передбачені умовами цього договору.
Відповідно до п.п. 1.4.1., 4.1. цього кредитного договору, в забезпечення виконання позичальником усіх грошових зобов`язань за цим договором, 10.06.2008 р. між ВАТ «Державний ощадний банк України (ПАТ «Державний ощадний банк України», та ОСОБА_1 було укладено іпотечний договір, посвідчений приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Поведьонковою І.І. за р. № 790, за умовами якого предметом іпотеки є нерухоме майно – трикімнатна квартира під АДРЕСА_1 та належить ОСОБА_1 на праві власності на підставі заочного рішення Приморського районного суду м. Одеси від 10.08.2007 р. по справі № 2-1177/07, яке набрало законної сили 22.08.2007 р., зареєстрованого КП «Одеське міське бюро технічної інвентаризації та реєстрації об`єктів нерухомості» 18.02.2008 р., номер запису : 135, в книзі : 585пр-69, заставною вартісю 843000,00 грн.
        Згідно з п. 6.1. цього іпотечного договору іпотекодержатель набуває право звернення стягнення на предмет іпотеки у випадку, якщо у момент настання строку платежу зобов`язання (або відповідна його частина) не буле виконано, а також у будь-який час незалежно від настання строку платежу у випадку невиконання іпотекодавем буль-якого з своїх обов`язків, передбачених цим договором та/або у випадку невиконання боржником своїх обов`язків передбачених кредитним договором, а рівно у випадках, якщо будь-яка з гарантій або завірень, наданих іпотекодавцем у відповідності з цим договором, виявиться (стане) недійсною. При цьому, у разі порушення зобов`язання та/або умов цього договору та прийняття іпотекодержателем рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки, іпотекодержатель зобов`язаний надіслати іпотекодавцю та боржнику письмову вимогу про усунення порушення, в якій зазначається стислий зміст порушеного зобов`язання, вимога про його виконання протягом 30-ти календарних днів з моменту її отримання та попередження про звернення стягненна на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки. 
       Відповідно до п. 6.2. цього іпотечного договору іпотекодержатель має право звернути стягнення на предмет іпотеки будь-яким способом, не забороненим законодавством, в тому числі на підставі виконавчого напису нотаріуса або рішення суду у встановленому чинним законодавством України та цим договором порядку, в тому числі у відповідності до застереження про задоволення вимог іпотекодержателя, що міститься в п.6.6. цього договору.
       Пунктом 6.4. цього договору передбачено, що реалізація предмету іпотеки, на який звернено стягнення за рішенням суду або виконавчим написом нотаріуса, провадиться у встановленому законодавством порядку.
       Також судом установлено, що рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 27.01.2010 р. у справі № 2-4786/10, яке набрало законної сили, з ОСОБА_2 та ОСОБА_1 в солідарному порядку стягнуто заборгованість за кредитним договором № 1823 від 10.06.2008 року у загальному розмірі 608946,27 грн. на користь ВАТ «Державний ощадний банк України» в особі його Одеського міського відділення, а заочним рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 28.10.2013 р. у справі № 1522/28180/12, яке набрало законної сили, з ОСОБА_2 та ОСОБА_1 в солідарному порядку стягнуто заборгованість за кредитним договором № 1823 від 10.06.2008 р. у загальному розмірі 449577,61 грн. на користь ПАТ «Державний ощадний банк України» в особі його філії – Одеського обласного управління АТ «Ощедбанк» та внесено зміни до кредитного договору № 1823 від 10.06.2018 р. , а саме : в п.1.2. слова та цифри « на 120 (сто двадцять) місяців з терміном остаточного погашення кредиту не пізніше 10 червня 2018 року» замінено на «терміном остаточного погашення кредиту встановити подання позовної заяви»; в п. 1.6. «сплату останнього ануїтентного платежу здійснити до 10 червня 2018 року» замінено на «остання сплата процентів повинна бути здійснена не пізніше подання цієї позовної заяви».
Проте відповідачі до теперішнього часу не виконали вказані судові рішення, у зв`язку з чим їх заборгованість перед позивачем за кредитним договором № 1823 від 10.06.2008 р. станом на 30.04.2015 року склала у загальному розмірі 1835724,17 грн. (з яких : прострочена заборгованість за кредитом – 580096,00 грн.; прострочена заборгованість за процентами за користування кредитом за період з 01.07.2008 р. по 31.03.2015 р. - 693118,32 грн.; пеня за прострочення основного боргу по кредиту  за період з 01.05.2012 р. по 30.04.2015 р. – 227826,44 грн.; пеня за прострочення процентів за користування кредитом за період з 01.05.2012 р. по 30.042015 р. – 334683,41 грн.)
За змістом частини першої статті 575 Цивільного кодексу України (далі – ЦК України) та статті 1 Закону України «Про іпотеку» іпотека як різновид застави, предметом якої є нерухоме майно, – це вид забезпечення виконання зобов`язання, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов`язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, передбаченому цим Законом.
Згідно із частиною третьою статті 33 Закону України «Про іпотеку» звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.
Так, відповідно до частин першої, другої статті 39 цього Закону в разі задоволення судом позову про звернення стягнення на предмет іпотеки одночасно з рішенням про звернення стягнення на предмет іпотеки суд за заявою іпотекодержателя виносить рішення про виселення мешканців за наявності підстав, передбачених законом, якщо предметом іпотеки є житловий будинок або житлове приміщення.
Частиною першою статті 40 Закону України «Про іпотеку» передбачено, що звернення стягнення на передані в іпотеку житловий будинок чи житлове приміщення є підставою для виселення всіх мешканців, за винятком наймачів та членів їх сімей. Виселення проводиться у порядку, встановленому законом.
Нормою, яка встановлює порядок виселення із займаного житлового приміщення, є стаття 109 ЖК УРСР, у частині першій якої передбачені підстави виселення.
За змістом частини другої статті 40 Закону України «Про іпотеку» та частини третьої статті 109 ЖК УРСР після прийняття рішення про звернення стягнення на передані в іпотеку житловий будинок чи житлове приміщення шляхом позасудового врегулювання на підставі договору всі мешканці зобов`язані на письмову вимогу іпотекодержателя або нового власника добровільно звільнити житловий будинок чи житлове приміщення протягом одного місяця з дня отримання цієї вимоги. Якщо мешканці не звільняють житловий будинок або житлове приміщення у встановлений або інший погоджений сторонами строк добровільно, їх примусове виселення здійснюється на підставі рішення суду.
Відповідно до частини другої статті 109 ЖК УРСР громадянам, яких виселяють із жилих приміщень, одночасно надається інше постійне жиле приміщення, за винятком виселення громадян при зверненні стягнення на жилі приміщення, що були придбані ними за рахунок кредиту (позики) банку чи іншої особи, повернення якого забезпечене іпотекою відповідного жилого приміщення. Постійне жиле приміщення, що надається особі, яку виселяють, повинне бути зазначене в рішенні суду.
Аналіз зазначених правових норм дає підстави для висновку про те, що під час ухвалення судового рішення про виселення мешканців на підставі частини другої статті 39 Закону України «Про іпотеку» застосовуються як положення статті 40 цього Закону, так і норма статті 109 ЖК УРСР.
Однак у справі, яка переглядається, судами не враховано, що ОСОБА_1 придбала квартиру, яка є предметом іпотеки, на підставі заочного рішення Приморського районного суду м. Одеси від 11 липня 2007 року,яке набрало чинності 22.07.2007 року та додаткового рішення суду Приморського районного суду від 10 серпня 2007 року ,яке набрало чинності 22.08.2007 року, тобто не за рахунок отриманих у 2008 році кредитних коштів, а тому висновок про наявність передбачених законом підстав для виселення мешканців із цієї квартири без надання їм іншого постійного житла є помилковим.
Отже, суд першої інстанції неправильно застосував частину другу статті 109 ЖК УРСР у поєднанні з нормами статей 39, 40 Закону України «Про іпотеку».
       Враховуючи викладене, постановлене судове рішення у справі в частині виселення відповідачів із житлового приміщення без надання іншого житла підлягають скасуванню з ухваленням нового рішення про відмову в позові на підставі статті 109 ЖК УРСР та статей 39, 40 Закону України «Про іпотеку».
Доводів щодо перегляду судових рішень у частині вирішення спору про звернення стягнення на предмет іпотеки ОСОБА_1 не наводить, які б свідчили про неправильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права
Враховуючи порушення судом першої інстанції вимоги ст.109 ЖК України у поєднанні з нормами статей 39, 40 Закону України «Про іпотеку», судова колегія з врахуванням пункту 4 частини1 ст.376 ЦПК України приходить до висновку, що в частині задоволення позовних вимог щодо виселення відповідачів з іпотечного майна рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню, з ухваленням в цій частині нового рішення, про відмову в задоволенні позовних вимог.
Доводів щодо перегляду судових рішень у частині вирішення спору про звернення стягнення на предмет іпотеки ОСОБА_1 не наводить, які б свідчили про неправильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а тому законність та обґрунтованість судовою колегією не переглядається.
        Керуючись ст. 367,368,374,376 ,381,382,384,389,390 ЦПК  України, судова колегія,-                                                                  ПОСТАНОВИЛА:        
           Апеляційну скаргу   ОСОБА_1 задовольнити частково.
Рішення Приморського районного суду м. Одеси від 12 квітня 2016 року в частині задоволення позовних вимог про виселення скасувати та в цій частині прийняти постанову.
Позовну заяву Публічного акціонерного товариства «Державний ощадний банк України» в особі його філії – Одеське обласне управління АТ «Ощедбанк» до ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , яка діє в своїх інтересах та від імені і в інтересах малолітнього ОСОБА_5 , треті особи без самостінийх вимог щодо предмета спору: Приморська районна адміністрація Одеської міської ради в особі її органу опіки та піклування, Головне управління Державної міграційної служби в Одеській області про виселення залишити без задоволення.
В решті рішення залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та підлягає оскарженню безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Повний текст складено 21.02.2020 року

Головуючий суддя - Л.А. Гірняк

Судді С.М.Сегеда
- 

Т.В.Цюра