П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

25 лютого 2020 р.	м.Одеса	Справа № 522/21484/19	

Категорія: 3.3                                                                                                         Головуючий в 1 інстанції: Чернявська Л. М.  
                                                                                                                                Час і місце ухвалення:  м. Одеса      
Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:
головуючого  -  Лук`янчук О.В.
суддів              -  Градовського Ю.М. .
                                  -  Ступакової І. Г.                       
при секретарі -  Рощіній К.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області на рішення Приморського районного суду м. Одеси  від  30 січня 2020 року по справі  за позовом Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області до громадянки Афганістану ОСОБА_1 про продовження строку затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України,

                                                В С Т А Н О В И Л А :

Головне управління Державної міграційної служби України в Одеській області звернулося до суду з позовом до громадянки Афганістану ОСОБА_2 про продовження строку затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення. Позивач просить продовжити строк затримання на шість місяців  до 08.07.2020 громадянки Афганістану ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , разом з дітьми: ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_5 з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України.  
В обґрунтування позову зазначено, що на даний час неможливо забезпечити примусове видворення відповідача, у зв`язку з тим, що до теперішнього часу інформація від Посольства Афганістану в Україні щодо підтвердження факту належності відповідача до громадянства Афганістану не надходила, та тим, що вона не може бути документована сертифікатом на повернення в країну походження, що в свою чергу не дає можливості виконати рішення про їх примусове видворення за межі України.
Рішенням Приморського районного суду м. Одеси  від  30 січня 2020 року  у задоволенні позову Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області до громадянки Афганістану ОСОБА_2 про продовження строку затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення - відмовлено.
Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням Головне управління Державної міграційної служби України в Одеській області подало апеляційну скаргу, в якій посилаючись на неправильно встановлені обставини справи та порушення норм права, просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким позов задовольнити.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначено ті ж обставини, якими позивач обґрунтовував позовні вимоги. Крім того вказано, що судом першої інстанції не було вчинено жодних дій для належного повідомлення відповідача про дату, час та місце розгляду справи. Також, з посиланням на п. 5 ч. 1 ст. 145 КАС України просить застосувати до представника відповідача заходи процесуального примусу за зловживання процесуальними правами. 
Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідача, доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.  
Судом встановлено, що рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 09.07.2019 по справі № 522/11335/19, яке залишено без змін Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 31.07.2019 року  задоволено адміністративний позов ГУ ДМС України в Одеській області до громадянки Афганістану ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , разом з дітьми: ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_5 . Затримано громадянку Афганістану ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , разом з дітьми: ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України, строком на 6 місяців до 08.01.2020 року з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України.
ГУ ДМС України в Одеській області неодноразово зверталося до Посольства Афганістану в Україні з листами щодо встановлення особи та документування громадянки Афганістану ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , разом з дітьми: ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_5 з метою подальшого документування паспортом для виїзду за кордон, або довідкою на повернення, для забезпечення примусового видворення з України.
Станом на 20.12.2019 року ГУ ДМС України в Одеській області не було отримано відповіді від Посольства Афганістану в Україні.
У зв`язку з вищевикладеним ГУ ДМС України в Одеській області звернувся до суду з позовом про продовження строку затримання з метою забезпечення примусового видворення.
Станом на час ухвалення рішення по справі судом першої інстанції відповідача звільнено з ПТПІ.
Відмовляючи в задоволенні позову, суд першої інстанції прийшов до висновку про відсутність підстав для задоволення позову про продовження строку затримання громадянки Афганістану ОСОБА_1 , у зв`язку з тим що 08 січня 2020 року відповідач звільнена з ПТПІ. 
Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції виходячи з наступного.
Як вбачається з матеріалів справи основною підставою для звернення ГУДМС України в Одеській області до суду з даним позовом про продовження строку затримання відповідачки було не надходження інформації з посольства Афганістану щодо підтвердження факту належності відповідача до громадянства Афганістану, що позбавило можливості ідентифікувати іноземця.
За приписами ч. 4 ст. 30 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, розміщуються в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більш як на вісімнадцять місяців.
Відповідно до ч. 1 ст. 289 КАС України за наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якої подано адміністративний позов про примусове видворення, ухилятиметься від виконання рішення про її примусове видворення, а так само у разі відсутності в іноземця або особи без громадянства, яка вчинила порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України, на підставі заяви поданої органом охорони державного кордону до іноземця або особи без громадянства суд може застосувати такий захід як затримання з метою ідентифікації та (або) забезпечення видворення за межі території України.
Згідно із ч.ч. 11, 12, 13 ст. 289 КАС України строк затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, становить 6 (шість) місяців. За наявності умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземця або особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи у зазначений строк або прийняти рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, цей строк може бути продовжений, але не більш як на вісімнадцять місяців.
Про продовження строку затримання не пізніш як за 5-ть днів до його закінчення орган (підрозділ), за клопотанням якого затримано іноземця або особу без громадянства, кожні шість місяців подає відповідний адміністративний позов. У такому позові зазначаються дії або заходи, що вживалися органом (підрозділом) для ідентифікації іноземця або особи без громадянства, забезпечення виконання рішення про примусове видворення (реадмісію) або для розгляду заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні.
Умовами, за яких неможливо ідентифікувати іноземця чи особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи, є: 1) відсутність співпраці з боку іноземця або особи без громадянства під час процедури його ідентифікації; 2) неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи.
Аналіз наведених норм показав, що продовження строку затримання застосовується адміністративним судом виключно у разі наявності умов, за яких неможливо забезпечити примусове видворення особи у зазначений строк
При цьому, такими обставинами є відсутність співпраці з боку іноземця або особи без громадянства під час процедури його ідентифікації; неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи.
Зазначені положення кореспондуються із приписами Інструкції про примусове повернення та примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затвердженої наказом МВС України, Адміністрації ДПС України та Служби безпеки України від 23.04.2012 року №353/271/150.
Так, якщо іноземець не має документів, що посвідчують особу, орган ДМС, орган охорони державного кордону України або орган СБУ вживають заходів щодо його ідентифікації та документування.
З цією метою до дипломатичних представництв або консульських установ держави походження іноземця надсилаються відповідні запити, до яких долучаються кольорові фотокартки на кожну особу, заповнені анкети визначеного консульською установою зразка та інші відомості про іноземця, які дають змогу встановити особу та підтвердити громадянство.
У разі відсутності акредитованого в Україні дипломатичного представництва або консульської установи країни походження іноземця запити до компетентних органів відповідної країни щодо його ідентифікації надсилаються через Департамент консульської служби МЗС.
Якщо від компетентних органів країни походження іноземця не надходить відповідь, запити щодо його ідентифікації надсилаються через Департамент консульської служби МЗС України повторно.
Як вбачається з матеріалів справи, дійсно на численні запити до Посольства Афганістану в Україні щодо встановлення особи та документування громадянки Афганістану ОСОБА_1 з метою подальшого документування паспортом для виїзду за кордон, або довідкою на повернення, для забезпечення примусового видворення залишились без відповіді, що свідчить про неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця.
Водночас відсутність відповіді Посольства Афганістану в Україні, може бути підставою продовження строку лише за умови неможливості ідентифікації особи (Аналогічна правова позиція висловлена в постанові Верховного суду від  28.08.2019 року по справі № 743/1263/17)
При цьому, колегія суддів зазначає, що матеріалами справи належність відповідача до громадянства Афганістану підтверджена закордонним паспортом, зі строком дії до 21.08.2021 року. Копія паспорта відповідача, яка була додана до позовної заяви, засвідчена з оригіналом посадовими особами ГУДМС України в Одеській області.
З наведеного вбачається, що у Головного управління ДМС України в Одеській області наявні відомості, необхідні для проведення ідентифікації громадянина іншої держави.
Доводи апелянта про відсутність співпраці з боку відповідача під час його ідентифікації шляхом відмови заповнювати анкету для ідентифікації особи, суд апеляційної інстанції вважає непідтвердженими, оскільки в матеріалах справи відсутні докази відмови відповідача співпрацювати під час процедури ідентифікації.
При цьому, при розгляді справи № 522/11335/19 Приморським районним судом м. Одеси було встановлено ім`я та прізвище відповідача, місце народження, а також дату народження. Сторонами ці факти не заперечувались. Вказані дані також містяться в довідці про особу від 07.07.2019 року  яку надано ГУ ДМС України в Одеській області.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає необґрунтованими  доводи апелянта  про необхідність вжиття додаткових заходів з метою ідентифікації особи, та необхідності продовження строку затримання відповідача.
Крім того, колегія суддів враховує, що 08 січня 2020 року звільнена з ПТПІ, у зв`язку із закінченням терміну утримання в пункті, що в свою чергу виключає можливість продовжити цей термін на підставі ст. 289 КАС України, що вірно зазначено судом першої інстанції.
При прийнятті рішення, судом апеляційної інстанції також враховано ч.1 ст.5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, яка гарантує кожному право на свободу та особисту недоторканність. Нікого не може бути позбавлена свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури, встановленої законом: законний арешт або затримання особи з метою запобігання її недозволеному в`їзду в країну чи особи, щодо якої провадиться процедура депортації або екстрадиції.
Відповідно до п.113 Рішення Європейського суду з прав людини у справі «Чахал проти Великобританії» заява №22414/93, будь-яке позбавлення волі відповідно до статті 5 п.1 (f)    Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, виправдано, тільки поки розглядається питання про висилку. Якщо ця процедура не здійснюється з належною ретельністю, затримання перестає бути допустимим відповідно до статті 5 п.1 (f).
Посилання апелянта, що судом першої інстанції не було вчинено жодних дій для належного повідомлення відповідача про дату, час та місце розгляду справи, не спростовують правильних висновків суду першої інстанції при розгляді справи по суті позовних вимог.
Також, колегія суддів не вбачає необхідність застосування до представника відповідача заходів процесуального примусу за зловживання процесуальними правами, а саме стягнення в дохід Державного бюджету України штрафу у розмірі трьох розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, оскільки нормами КАС України передбачено право сторін по справі на вчинення певних процесуальних дій, зокрема подачу клопотань, апеляційних скарг на рішення суду першої інстанції, заявлення відводів та інше.
Оскільки судом першої інстанції правильно встановлено обставини справи та постановлено судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, тому, відповідно до ст.316 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду - без змін.
Керуючись статтями 289, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 328,329, 331 КАС України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И ЛА :

Апеляційну скаргу Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області - залишити без задоволення.
Рішення Приморського районного суду м. Одеси  від  30 січня 2020 року - залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 30 днів з дня складення повного судового рішення.
                                          
                                                       Повний текст постанови складено та підписано 25 лютого 2020  року .

Головуючий суддя:                                                                                  О.В. Лук`янчук 

Суддя:                                                                                                       Ю.М. Градовський 

Суддя:                                                                                                               І. Г. Ступакова