Постанова
іменем України

19 лютого 2020року
м. Київ
справа № 461/8526/18
провадження № 51-4149км19
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати 
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                              ОСОБА_1 ,
суддів                                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
 
за участю:
секретаря судового засідання               ОСОБА_4 , 
прокурора                                                     ОСОБА_5 ,
в режимі відеоконференції:
захисника                                                   ОСОБА_6 ,
                            
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого                     ОСОБА_7 на вирок Галицького районного суду м. Львова від 21 листопада                 2018 року та ухвалу Львівського апеляційного суду від 27 травня 2019 року                         у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12018140050004541, за обвинуваченням 
ОСОБА_7 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця                    та жителя АДРЕСА_1 , 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі – КК).
 
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Галицького районного суду м. Львова від 21 листопада 2018 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі                  на строк 1 рік. 
На підставі ч. 1 ст. 71 КК за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Львова від 10 жовтня 2018 року та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 2 місяці.
Постановлено строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з дня приведення вироку до виконання.
Вирішено питання щодо речових доказів.
За вироком районного суду ОСОБА_7 засуджено за те, що він 11 жовтня                            2018 року приблизно о 19:00, перебуваючи у магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 »                       ФОП ОСОБА_8 на АДРЕСА_2 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, шляхом вільного доступу таємно викрав чоловічий светр марки «Фолк мода», чим заподіяв потерпілій ОСОБА_8 майнову шкоду на суму 359,50 грн.
Львівський апеляційний суд ухвалою від 27 травня 2019 вирок районного суду щодо ОСОБА_7 залишив без змін.
Вимоги, викладені в касаційній скарзі, та узагальнені доводи особи, яка її подала 
У касаційній скарзі засуджений, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати судові рішення щодо нього і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Вказує на те, що в міру свого розуміння погодився на пропозицію судді розглядати справу без участі захисника. За твердженням ОСОБА_7 , оскільки він перебуває на обліку у психіатра та є особою з інвалідністю з дитинства, тому мав бути в обов`язковому порядку забезпечений захисником, чого суд не зробив і отже він свій захист будував непрофесійно, погодився на спрощене провадження. 
Крім того, вважає, що призначене йому судом покарання є надто суворим та не відповідає тяжкості злочину. Зазначає, що суд апеляційної інстанції залишив поза увагою деякі обставини, а саме щире каяття, перебування на його утриманні трьох малолітніх дітей від першого шлюбу, у зв`язку зі смертю його дружини. Наголошує на тому, що його батьки – пенсіонери, через стан свого здоров`я та вік не зможуть належно опікуватись його дітьми. Вважає, що його виправлення можливе без ізоляції від суспільства.
Позиції учасників судового провадження 
Захисник ОСОБА_6 у судовому засіданні підтримав та просив задовольнити касаційну скаргу засудженого. 
Прокурор ОСОБА_5 під час касаційного розгляду заперечував проти доводів та вимог касаційної скарги ОСОБА_7 . 
Іншим учасникам судового провадження було належним чином повідомлено про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді, заперечень або повідомлень про поважність причин їх неприбуття до суду касаційної інстанції від них не надходило.
Мотиви Суду 
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені у касаційній скарзі, суд касаційної інстанції дійшов таких висновків.
Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, а також правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Положеннями ст. 438 КПК визначено, що підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: 1) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; 2) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; 3) невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених підстав суд касаційної інстанції керується статтями 412–414 КПК.
За змістом ч. 1 ст. 412 КПК істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. При цьому судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено з порушеннями, зазначеними в ч. 2 вказаної статті.
Переглядаючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 у касаційному порядку, Верховний Суд таких  порушень не встановив.
Так, у касаційній скарзі засуджений зазначив про порушення судом норм закону, які регулюють забезпечення права на захист, а саме про відсутність під час розгляду в суді першої інстанції захисника, незважаючи на те, що він є особою з інвалідністю з дитинства і перебуває на обліку у психіатра. Однак ці доводи не є переконливими.
Положеннями ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод передбачено, що кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має право захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника, вибраного на власний розсуд, або – за браком достатніх коштів для оплати юридичної допомоги захисника – одержувати таку допомогу безоплатно, коли цього вимагають інтереси правосуддя.
Статтею 129 Конституції України закріплено, що однією з основних засад судочинства є забезпечення обвинуваченому права на захист.
Стаття 59 Конституції України гарантує право кожного на професійну правничу допомогу та вільний вибір захисника своїх прав, а ст. 63 Конституції України закріплює право на захист підозрюваного, обвинуваченого чи підсудного.
Згідно зі ст. 7 КПК право на захист віднесено до загальних засад кримінального провадження.
Відповідно до ст. 20 КПК підозрюваний, обвинувачений, виправданий, засуджений має право на захист, яке полягає у наданні йому можливості надати усні або письмові пояснення з приводу підозри чи обвинувачення, право збирати і подавати докази, брати особисту участь у кримінальному провадженні, користуватися правовою допомогою захисника, а також реалізовувати інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом.
Слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд зобов`язані роз`яснити підозрюваному, обвинуваченому його права та забезпечити право на кваліфіковану правову допомогу з боку обраного ним або призначеного захисника.
У випадках, передбачених цим Кодексом та/або законом, що регулює надання безоплатної правової допомоги, підозрюваному, обвинуваченому правова допомога надається безоплатно за рахунок держави.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 49 КПК слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд зобов`язані забезпечити участь захисника у кримінальному провадженні у випадку, якщо відповідно до вимог ст. 52 цього Кодексу його участь є обов`язковою,                     а підозрюваний, обвинувачений не залучив захисника.
За приписами п. 3 ч. 2 ст. 52 КПК обов`язкова участь захисника забезпечується                             у кримінальному провадженні щодо осіб, які внаслідок психічних чи фізичних вад (німі, глухі, сліпі тощо) не здатні повною мірою реалізувати свої права, – з моменту встановлення цих вад.
Як випливає із законодавчих положень, під особами, які через свої фізичні або психічні вади не можуть самі реалізувати право на захист, необхідно розуміти, зокрема, осіб з істотними дефектами мови, зору, слуху тощо, а також осіб, які хоча і визнані осудними, але мають психічні вади, що перешкоджають самостійно захищатися від обвинувачення.
Поряд із цим питання наявності психічних вад, які перешкоджають самостійній реалізації своїх прав, має вирішувати суд в кожному конкретному випадку.
Зокрема, для здатності особи самостійно здійснювати своє право на захист потрібен такий стан психічних функцій (сприйняття, уваги, пам`яті, мислення) та емоційно-вольової сфери обвинувачених, що забезпечить правильне відображення дійсності і створить передумови для повноцінної інтелектуальної діяльності.
Таким чином, при з`ясуванні питання щодо наявності вад в обвинуваченого, які                       є підставою для застосування п. 3 ч. 2 ст. 52 КПК, визначальним є юридичний критерій, а саме оцінка здатності особи самостійно здійснювати своє право на захист.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, у висновку судово-психіатричного експерта від 05 листопада 2018 року № 500 встановлено, що на час проведення експертизи ОСОБА_7 психічною хворобою не страждав, виявляв ознаки емоційно-нестійкого розладу особистості, імпульсивний тип, міг усвідомлювати значення свої дій та керувати ними. За своїм психічним станом може правильно сприймати обставини у справі та давати показання щодо них. 
У період вчинення інкримінованих йому дій, ОСОБА_7 психічним захворюванням чи недоумством не страждав, не виявляв ознак будь-яких тимчасових чи інших хворобливих розладів психічної діяльності, міг усвідомлювати значення своїх дій та керувати ними. За своїм психічним станом міг правильно сприймати обставини у справі та давати показання стосовно них (а. п. 24–31). 
Разом із тим за довідкою Комунального закладу Львівської обласної ради «Львівський обласний клінічний психоневрологічний диспансер»                                   від 22 жовтня 2018 року №3107д ОСОБА_7 на обліку не перебував (а. п. 40).
Крім того, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, під час розгляду провадження судом першої інстанції ОСОБА_7 було вручено пам`ятку про права та обов`язки особи (обвинуваченого), яка бере участь у судовому розгляді, передбачені КПК, де, зокрема, зазначалось і про його право на отримання правової допомоги захисника за рахунок держави. Ознайомившись із пам`яткою, засуджений будь-яких клопотань із цього питання в суді не заявляв (а. п. 12).
Згідно із журналом та аудіозаписом судового засідання від 21 листопада 2018 року в суді першої інстанції,  після неодноразового роз’яснення судом права на захист ОСОБА_7 заявив, що послугами захисника користуватися не бажає. 
У процесі розгляду справи судом апеляційної інстанції ОСОБА_7 заявив клопотання про призначення йому захисника, оскільки за браком коштів не міг його залучити самостійно, і це клопотання апеляційний суд ухвалою від 08 квітня 2019 року задовольнив.
Наявності психічних вад у ОСОБА_7 , які б унеможливлювали повною мірою реалізувати йому свої права, як під час досудового розслідування, так і під час судового розгляду не встановлено. У ході розгляду справи судом першої інстанції відповідних заяв чи клопотань про залучення захисника від засудженого не надходило.
У цьому кримінальному провадженні не міститься даних, які би слугували достатніми підставами для суду ставити під сумнів здатність ОСОБА_7 повною мірою реалізувати свої права. Після вручення йому пам`ятки про процесуальні права та обов`язки останній повідомив суду, що вони йому зрозумілі.  Суд також роз`яснив ОСОБА_7 право мати захисника, клопотань про залучення якого засуджений не заявляв. Будучи допитаним у районному суді, засуджений визнав повністю свою винуватість, дав конкретні та логічні показання щодо пред`явленого йому обвинувачення, зміст яких свідчить про усвідомлення ним характеру інкримінованих йому діянь та правових наслідків їх вчинення. Упродовж розгляду справи суд першої інстанції не встановив обставин, які б указували на виявлення ОСОБА_7 ознак порушення мислення, або на такий хворобливий стан психіки,                               що ускладнює здатність повноцінно брати участь у провадженні.  Крім того,                    ОСОБА_7 не заперечував проти здійснення провадження, в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК, заявивши, що розуміє зміст цих обставин і його процесуальних прав, роз’яснених судом. Водночас суд переконався у добровільності та істинності його позиції, а також позиції інших учасників судового провадження і роз’яснив, що в такому випадку вони будуть позбавлені права оспорювати фактичні обставини справи в апеляційному порядку.
Вищезазначене підтверджено записом на технічному носії інформації, на якому зафіксовано судовий процес у суді першої інстанції.
За таких обставин підстав вважати, що було порушено право ОСОБА_7 на захист і що суд розглянув справу з порушенням вимог кримінального процесуального закону, а саме ч. 3 ст. 349 КПК, немає.
Верховний Суд акцентує увагу на тому, що ефективність захисту не є тотожним досягненню за результатами судового розгляду бажаного для обвинуваченого результату, а полягає в наданні йому належних та достатніх можливостей з використанням власних процесуальних прав або кваліфікованої юридичної допомоги, яка в передбачених законом випадках є обов`язковою, захищатися від обвинувачення в передбачений законом спосіб. Як видно з матеріалів провадження, суд здійснив усі передбачені законом заходи для надання обвинуваченому можливості на власний розсуд розпорядитися своїми процесуальними правами, зокрема, правом на захист. 
Так само безпідставним є і твердження засудженого ОСОБА_7 про порушення щодо нього загальних засад призначення покарання.
Статтями 50 і 65 КК передбачено, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. 
Визначені у ст. 65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності – призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення особи та попередження нових злочинів. Ця функція                         за  правовою природою є дискреційною (пов`язаною із суддівським розсудом), оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. 
Згідно зі ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або суворість.
Визначення ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення                               у значенні ст. 414 КПК полягає у з`ясуванні судом насамперед питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що відображається у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак.
Особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК слід розуміти сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують                              на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети і засад його призначення. Тобто поняття «особа обвинуваченого» вживається у тому ж значенні, що й у п. 3 ч. 1 ст. 65 КК поняття «особа винного».
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й                       у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом                    та розміром покарання і тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
Обґрунтовуючи висновок щодо виду й міри покарання та призначаючи його ОСОБА_7 , суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який відповідно до ст. 12 КК є злочином середньої тяжкості, дані про особу винного, який раніше неодноразово судимий за умисні злочини проти власності, на обліку в наркологічному та психоневрологічному диспансерах не перебуває, одружений, не працює. Обставинами, які пом`якшують покарання, суд визнав щире каяття, та взяв до уваги відсутність обставин, які обтяжують покарання.
Крім того, аналогічні за змістом доводи щодо надмірної суворості призначеного ОСОБА_7 покарання були предметом перевірки суду апеляційної інстанції, який належно розглянув подану апеляційну скаргу засудженого і відмовив у її задоволенні, навівши докладне обґрунтування прийнятого рішення.
Разом з тим,  взято до увагиі те, що  ОСОБА_7 має трьох дітей, які, з його слів, проживають з його батьками.  
Також суд зазначив, що ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий, останній раз –  за вироком Шевченківського районного суду м. Львова від 10 жовтня 2018 року                         за ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки із звільненням від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік, після проголошення якого наступного дня вчинив новий корисливий злочин, що свідчить про його небажання стати на шлях виправлення. 
Суд касаційної інстанції вважає за необхідне вказати, що, враховуючи                      вчинення ОСОБА_7 злочину у період іспитового строку, суд правильно визначив остаточне покарання відповідно до вимог ст. 71 КК. Оскільки згідно з                           ч. 4 ст. 71 КК  остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком. 
Також слід звернути увагу, що призначене остаточне покарання за сукупністю вироків відповідно до ст. 71 КК у виді позбавлення волі на строк 2 роки 2 місяці наближене до мінімального, оскільки за попереднім вироком ОСОБА_7  було засуджено до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.  
З огляду на вищенаведене суд касаційної інстанції зазначає, що призначене                                ОСОБА_7 районним судом покарання відповідає вимогам статей 50, 65, частинам 1, 4 ст. 71 КК, і немає підстав для його пом`якшення. 
Зважаючи на наведене, касаційну скаргу ОСОБА_7   необхідно залишити без задоволення. 
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Вирок Галицького районного суду м. Львова від 21 листопада 2018 року та ухвалу Львівського апеляційного суду від 27 травня 2019 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а його касаційну скаргу – без задоволення.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді: 

ОСОБА_1                              ОСОБА_2                           ОСОБА_3