ПОСТАНОВА
Іменем України

20 лютого 2020 року 
Київ
справа №804/3912/17
адміністративне провадження №К/9901/52058/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача                                                    Мельник-Томенко Ж.М., 
суддів –                                                             Жука А.В., 
                                                                      Мартинюк Н.М.,

розглянувши в попередньому судовому засіданні адміністративну справу 
за касаційною скаргою ОСОБА_1 
на постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 29.11.2017 (головуючий суддя – Н.В. Турлакова)
та постанову Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 19.04.2018 (головуючий суддя – Т.С. Прокопчук, судді – А.В. Шлай, В.В. Мельник)
у справі №  804/3912/17
за позовом ОСОБА_1 
до Регіонального сервісного центру Міністерства внутрішніх справ України в Дніпропетровській області
про визнання незаконними та скасування наказу та запису, поновлення на посаді, стягнення заробітної плати та моральної шкоди, 

встановив:

Короткий зміст позовних вимог та їх обґрунтування 
1. ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Регіонального сервісного центру Міністерства внутрішніх справ України в Дніпропетровській області, в якому просив:
- визнати незаконним та скасувати наказ № 27о/с від 13.04.2017 Регіонального сервісного центру Міністерства внутрішніх справ України в Дніпропетровській області;
- визнати недійсним запис в трудовій книжці про звільнення позивача на підставі пункту 4 частини першої статті 83 та частини другої статті 87 (припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення) Закону України «Про державну службу» та скасувати його;
- поновити ОСОБА_1 на посаді провідного спеціаліста територіального сервісного центру № 1244 Регіонального сервісного центру Міністерства внутрішніх справ України в Дніпропетровській області;
- стягнути з Регіонального сервісного центру Міністерства внутрішніх справ України в Дніпропетровській області на користь позивача заробітну плату за час вимушеного прогулу по день винесення судового рішення;
- стягнути з відповідача компенсацію за заподіяну моральну шкоду у розмірі                       25 000 грн. 
2. В обґрунтування позовних вимог позивач вказував, що спірним наказом його звільнено із займаної посади відповідно до пункту 4 частини першої статті 83 та частини другої статті 87 (припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення) Закону України «Про державну службу». Із вказаним наказом в день звільнення його ознайомлено не було, витяг із наказу та трудову книжку було отримано лише 18.04.2017. Таким чином, відповідачем не було вжито необхідних заходів про повідомлення позивача про звільнення, а вказані вище дії є порушенням статті 47 Кодексу законів про працю України. Крім того, позивач посилався на те, що відповідачем протиправно розраховано 167 днів його не з`явлення на службу внаслідок тимчасової непрацездатності, оскільки не було враховано період відпустки, а також святкові та не робочі дні, зазначає, що він був відсутнім на роботі через тимчасову непрацездатність саме 130 днів, що є меншим ніж 150 днів, у зв`язку з чим, відсутні підстави для звільнення, а відтак оскаржуваний наказ про звільнення є протиправним.
Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій 
3. Постановою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 29.11.2017, залишеною без змін постановою Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 19.04.2018, у задоволенні адміністративного позову відмовлено. 
4. При прийнятті рішень суди попередніх інстанцій виходили з того, що оскільки позивач на протязі більше ніж 150 календарних днів року, першим днем якого згідно листків тимчасової непрацездатності є 07.10.2016, а останнім днем 01.04.2017, не з`являвся на службу через тимчасову непрацездатність, відповідач в межах наданих повноважень, з дотриманням вимог чинного законодавства видав оскаржуваний наказ №27о/с від 13.04.2017 про припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення.
Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги 
5. У касаційній скарзі позивач, посилаючись на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, просить рішення скасувати, справу направити на новий розгляд до суду першої інстанції. 
6. В обґрунтування вимог касаційної скарги позивач вказує, що при розрахунку днів його знаходження у стані тимчасової непрацездатності відповідачем не було взято до уваги його перебування у щорічній відпустці у цей період, неробочі та святкові дні. Вказує про невжиття відповідачем необхідних заходів про повідомлення його про звільнення. 
Позиція інших учасників справи
7. У відзиві на касаційну скаргу відповідач з доводами та вимогами касаційної скарги не погоджується, просить у задоволенні касаційної скарги відмовити в повному обсязі. 
Рух касаційної скарги
8. Ухвалою Верховного Суду від 01.06.2018 відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою ОСОБА_1 .
9. Ухвалою Верховного Суду від 19.02.2020 прийнято до провадження адміністративну справу та призначено до розгляду у попередньому судовому засіданні.
Встановлені судами попередніх інстанцій обставини справи 
10. Згідно Витягу з наказу Регіонального сервісного центру в Дніпропетровській області №1о/с від 07.11.2015, ОСОБА_1 , прибулого за переведенням із Центру безпеки дорожнього руху та автоматизованих систем, підпорядкованого Департаменту Державної автомобільної інспекції Міністерства внутрішніх справ України, з 07.11.2015 призначено діловодом сектору режимно-секретного та документального забезпечення Регіонального сервісного центру Міністерства внутрішніх справ України в Дніпропетровській області.
11. Відповідно до наказів Регіонального сервісного центру в Дніпропетровській області №1 від 09.11.15, №8 від 09.12.15, №1 від 05.01.16, №18 від 05.02.16, №38 від 09.03.16, №63 від 15.04.16, №86 від 13.05.16, №111 від 15.06.16, на ОСОБА_1 (діловода режимно-секретного та документального забезпечення) щомісячно у періоді з 09.11.15 по 14.07.16 покладалось тимчасове виконання обов`язків начальника територіального сервісного центру №1244 Регіонального сервісного центру.
12. Наказом Регіонального сервісного центру в Дніпропетровській області №24о/с від 12.07.16 ОСОБА_1 діловода сектору режимно-секретного та документального забезпечення, на підставі його заяви, згідно зі статтею 38 Кодексу законів про працю України звільнено з 24.07.2016.
13. Згідно Витягу з наказу Регіонального сервісного центру в Дніпропетровській області №25о/с від 25.07.2016 ОСОБА_1 призначено провідним спеціалістом територіального сервісного центру №1244 Регіонального сервісного центру Міністерства внутрішніх справ України в Дніпропетровській області, як такого, що успішно пройшов конкурс, з 25.07.16 із випробувальним терміном 6 місяців.
14. Наказом Регіонального сервісного центру в Дніпропетровській області №27о/с від 13.04.2017 ОСОБА_1 провідного спеціаліста територіального сервісного центру №1244 Регіонального сервісного центру Міністерства внутрішніх справ України в Дніпропетровській області звільнено із займаної посади відповідно до пункту 4 частини першої статті 83 та частини другої статті 87 (припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення) Закону України «Про державну службу» з 13.04.2017.
15. Підставою вказано листи непрацездатності: від 07.10.2016 року АДБ № 449080, виданий комунальним закладом «Дніпропетровська міська клінічна лікарня № 21»; від 24.10.2016 АДБ № 674805, виданий ДУ «ТМО МВС України по Дніпропетровській області»; від 07.11.2016 АДБ № 696754, виданий поліклінікою ДЗ «Спеціалізована багатопрофільна лікарня №1»; від 30.11.2016 АДБ № 658627, виданий поліклінікою  ДЗ «Спеціалізована багатопрофільна лікарня №1»; від 07.12.2016 АДБ № 658950, виданий поліклінікою ДЗ «Спеціалізована багатопрофільна лікарня №1»; від 21.12.2016 АДБ № 697925, виданий поліклінікою ДЗ «Спеціалізована багатопрофільна лікарня №1»; від 11.01.2017 АГХ № 948296, виданий Дніпропетровським військовим госпіталем - військовою частиною НОМЕР_1 ; від 12.01.2017 АГХ № 948246, виданий Дніпропетровським військовим госпіталем - військовою частиною НОМЕР_1 ; від 01.02.2017 АДБ № 687307, виданий ТОВ консультативно-діагностичним медичним центром «Ваш доктор»; від 10.02.2017 АДБ № 085869, виданий поліклінікою                     ДЗ «Спеціалізована багатопрофільна лікарня №1»; від 06.03.2017 АДБ № 080503, виданий поліклінікою ДЗ «Спеціалізована багатопрофільна лікарня №1»; від 13.03.2017 АДБ № 105467, виданий ТОВ консультативно-діагностичним медичним центром «Ваш доктор»; від 23.03.2017 АГХ № 948267, виданий Дніпропетровським військовим госпіталем - військовою частиною НОМЕР_1 .
16. Відповідачем в день звільнення позивача 13.04.2017 на адресу зареєстрованого місця проживання ОСОБА_1 : АДРЕСА_1 направлено засобами поштового зв`язку лист від 13.04.2017 вих. №31/4-1305 з рекомендованим повідомленням про вручення, яким позивача було повідомлено про прийняття оскаржуваного наказу про звільнення та необхідність прибуття до Регіонального сервісного центру Міністерства внутрішніх справ України в Дніпропетровській області для отримання трудової книжки та проведення повного розрахунку. Вказане поштове відправлення не було вручено позивачу та повернуто ДП поштового зв`язку «Укрпошта» 23.05.2017 на адресу відповідача із позначкою пошти: «за закінченням терміну зберігання».
17. 13.04.2017 відповідачем за місцем фактичного проживання ОСОБА_1 :                  АДРЕСА_2 направлено той же лист від 13.04.2017 №31/4-1316 із рекомендованим повідомленням про вручення. Вказаний лист отримано позивачем 17.04.2017, що підтверджується витягом із сайту «Укрпошта» за штриховим ідентифікатором та не заперечується позивачем.
ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ 
Релевантні джерела права й акти їх застосування (чинні на час виникнення спірних правовідносин)
18. Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
19. Пунктом четвертої частини першої статті 83 Закону України «Про державну службу» передбачено, що державна служба припиняється за ініціативою суб`єкта призначення (стаття 87 цього Закону). 
20. Відповідно до частини другої статті 87 Закону України «Про державну службу» підставою для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення може бути нез`явлення державного службовця на службу протягом більш як 120 календарних днів підряд або більш як 150 календарних днів протягом року внаслідок тимчасової непрацездатності (без урахування часу відпустки у зв`язку з вагітністю та пологами), якщо законом не встановлено більш тривалий строк збереження місця роботи (посади) у разі певного захворювання.
Оцінка висновків судів, рішення яких переглядаються, та аргументів учасників справи
21. Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що перегляд судових рішень здійснюється в межах доводів та вимог касаційної скарги, перевірка правильності застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права - на підставі встановлених фактичних обставин справи (частина перша статті 341 Кодексу адміністративного судочинства України).
22. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 Кодексу адміністративного судочинства України).
23. Частиною другою статті 87 Закону України «Про державну службу» передбачено дві підстави для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення, а саме: перша - нез`явлення державного службовця на службу протягом більш як 120 календарних днів підряд внаслідок тимчасової непрацездатності; друга - нез`явлення державного службовця на службу більш як 150 календарних днів протягом року внаслідок тимчасової непрацездатності.
24. Наявність таких підстав припинення державної служби обумовлена тим, що тривала відсутність державного службовця у випадку тимчасової непрацездатності може негативно впливати на функціонування державного органу, де особа проходить державну службу.
25. З наведених приписів законодавства слідує, що до періоду тимчасової непрацездатності зараховуються всі календарні дні звільнення від роботи за листком непрацездатності, у тому числі святкові, неробочі і вихідні дні, які припадають на такий період.
26. Отже, при визначені наявності підстав для припинення державної служби у зв`язку з нез`явленням державного службовця на службу протягом більш як 120 календарних днів підряд внаслідок тимчасової непрацездатності облік часу нез`явлення на службі здійснюється безперервно, починаючи з першого дня нез`явлення на службу через тимчасову непрацездатність. У такому разі, вихід державного службовця на службу до закінчення зазначеного періоду (120 календарних днів) - перериває такий строк та, у наступному, цей період тимчасової непрацездатності не враховується при визначенні наявності підстав припинення державної служби у зв`язку з нез`явленням державного службовця на службу протягом більш як 120 календарних днів підряд внаслідок тимчасової непрацездатності.
27. При визначені наявності підстав для припинення державної служби у зв`язку з нез`явленням державного службовця на службу більш як 150 календарних днів протягом року внаслідок тимчасової непрацездатності облік часу нез`явлення на службі здійснюється не підряд, а сумарно протягом року, починаючи з першого дня нез`явлення на службу через тимчасову непрацездатність. Також у цьому разі, вихід державного службовця на службу не є тією обставиною, яка перешкоджає суб`єкту призначення реалізувати його право на припинення державної служби за його ініціативою.
28. При цьому, наведені законодавчі приписи обумовлюють здійснення розрахунку саме зважаючи на кількість календарних днів тимчасової непрацездатності у період перебування у трудових відносинах (проходження служби), а не кількість календарних днів тимчасової непрацездатності, які припадають на робочі дні.
29. Крім того, Міністерство соціальної політики України листом від 16.09.2015                   № 523/18/99-15 роз`яснило особливості обчислення середньої заробітної плати для розрахунку виплат за загальнообов`язковим державним соціальним страхуванням. Мінсоцполітики нагадало, що обчислення середньої заробітної плати (доходу, грошового забезпечення) для розрахунку виплат за загальнообов`язковим державним соціальним страхуванням здійснюється відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати (доходу, грошового забезпечення) для розрахунку виплат за загальнообов`язковим державним соціальним страхуванням, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26.09.2001 № 1266 (далі — Порядок).
30. У вказаному листі зазначено, що святкові та неробочі дні не потрібно виключати із складу календарних днів, за які обчислюється середній заробіток для виплати допомоги по тимчасовій непрацездатності, аналогічно розрахунку середньої зарплати для обчислення страхових виплат за страхуванням на випадок безробіття, від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання, які спричинили втрату працездатності, та допомоги по вагітності та пологах (пункти 2, 3 Порядку).
31. Судами попередніх інстанцій встановлено та підтверджено матеріалами справи, що підставою для винесення оскаржуваного наказу стали листи непрацездатності позивача, за якими загальна кількість днів перебування позивача на лікарняному становить 167 днів.
32. Судом касаційної інстанції відхиляються доводи позивача в касаційній скарзі, що при розрахунку кількості календарних днів тимчасової непрацездатності, відповідачем неправомірно враховані святкові та неробочі дні, оскільки календарний день – це будь який день у році, визначений числом та місяцем. Поняття календарні дні включає в себе поняття робочі дні, вихідні дні та святкові дні. Отже, при розрахунку періоду відсутності на роботі до уваги беруться всі календарні дні такої відсутності.
33. Аналогічний висновок міститься у постановах Верховного Суду від 31.10.2018 у справі № 815/4343/17, від 06.03.2019 у справі № 815/3259/17, від 22.10.2019 у справі № 817/724/18. 
34. Щодо посилань позивача про неврахування відповідачем днів перебування його у відпустці, суд зазначає наступне.
35. Судами встановлено, що згідно наказу Регіонального сервісного центру в Дніпропетровській області №38о/с від 22.09.2016 ОСОБА_1 надано відпустку без збереження заробітної плати за згодою сторін з 22.09.2016 по 06.10.2016 та додаткову оплачувану відпустку за 2016 рік з 07.10.2016 по 21.10.2016.
36. Позивачем було надано листок непрацездатності з 07.10.2016 по 17.10.2016 АДБ № 449080 від 07.10.2016. 
37. Наказом №43о/с від 28.10.2016 ОСОБА_1 продовжено термін оплачуваної відпустки за 2016 рік, яка була надана наказом №38о/с від 22.09.2016 з 22.10.2016 по 01.11.2016.
38. Під час перебування у цій відпустці позивач знову перебував на лікарняному з 24.10.2016 по 05.11.2016. 
39. Пунктом 1 частини другої статті 11 Закону України «Про відпустки» передбачено, що щорічна відпустка повинна бути перенесена на інший період або продовжена в разі тимчасової непрацездатності працівника, засвідченої у встановленому порядку.
40. У разі перенесення щорічної відпустки новий термін її надання встановлюється за згодою між працівником і власником або уповноваженим ним органом. Якщо причини, що зумовили перенесення відпустки на інший період, настали під час її використання, то невикористана частина щорічної відпустки надається після закінчення дії причин, які її перервали, або за згодою сторін переноситься на інший період з додержанням вимог статті 12 цього Закону (частина четверта статті 11 Закону України «Про відпустки»).
41. В подальшому позивачем були надані вищезазначені лікарняні. 
42. Згідно листка непрацездатності АГХ № 948267 від 23.03.2017 позивач повинен був стати до роботи 04.04.2017. 
43. Згідно доповідної записки начальника територіального сервісного центру №1244 Регіонального сервісного центру від 12.04.2017 №31/4-1244-233 01.04.2017 по 12.04.2017 провідний спеціаліст ОСОБА_1 на роботу не з`являвся. 11.04.2017 з 14 до 17 год. на телефонні дзвінки не відповідав.
44. З урахуванням викладеного та положень статті 11 Закону України «Про відпустки» відповідачем правомірно не було взято до уваги перебування позивача у відпустці, оскільки така переноситься на інший період або продовжується в разі тимчасової непрацездатності працівника.
45. Посилання позивача про порушення процедури звільнення, а саме не ознайомлення його із наказом в день звільнення, не вручення трудової книжки, спростовуються матеріалами справи. 
46. Таким чином, колегія суддів суду касаційної інстанції погоджується з висновком судів попередніх інстанцій щодо наявності у відповідача підстав для звільнення позивача визначених пунктом 4 частини першої статті 83 та частини другої статті 87 (припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення) Закону України «Про державну службу» (не з`явлення державного службовця на службу більш як 150 календарних днів протягом року внаслідок тимчасової непрацездатності).
47. Посилання позивача у касаційній скарзі, що у наданому витягу із наказу № 27о/с від 13.04.2017 та у трудовій книжці не має уточнення, за якою саме підставою відбулось звільнення позивача, спростовуються матеріалами справи.  
48. Так, відповідачем зазначено підстави звільнення та зроблено відповідний запис у трудовій книжці позивача у точній відповідності з формулюванням чинного законодавства із посиланням на відповідну статтю, пункт Закону України «Про державну службу», а саме «звільнено відповідно до пункту четвертого частини першої статті 83 та частини другої статті 87 (припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення) Закону України «Про державну службу».
49. Крім того, доводи касаційної скарги з приводу того, що суд апеляційної інстанції необґрунтовано не розглянув клопотання позивача про проведення почеркознавчої експертизи судом касаційної інстанції відхиляються.
50. Так, частиною третьою статті 353 Кодексу адміністративного судочинства України визначено обов`язкові підстави для скасування судових рішень з направленням справи на новий розгляд, у разі порушення норм процесуального права. Вказане позивачем клопотання не входить до переліку, встановленого частиною третьою статті 353 Кодексу адміністративного судочинства України та невирішення  судом апеляційної інстанції цього клопотання не призвело до неправильного встановлення фактичних обставин у справі. Крім того, позивачем накази про відпустки, як акти індивідуальної дії, до суду не оскаржувалися. 
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги 
51. Викладені в касаційній скарзі доводи щодо помилковості висновків судів першої та апеляційної інстанцій не підтвердилися під час перегляду справи касаційним судом.
52. Суди попередніх інстанцій правильно застосували норми матеріального та процесуального права.
53. За змістом пункту 1 частини першої статті 349 Кодексу адміністративного судочинства України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги залишає судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанцій без змін, а скаргу без задоволення.
54. Відповідно до частини першої статті 350 Кодексу адміністративного судочинства України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення – без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій. 
Висновки щодо розподілу судових витрат 
55. Відповідно до частини шостої статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не повертаючи адміністративної справи на новий розгляд, змінить судове рішення або ухвалить нове, він відповідно змінює розподіл судових витрат.
56. Оскільки суд касаційної інстанції не змінює судове рішення та не ухвалює нове, розподіл судових витрат не здійснюється. 
Керуючись статтями 327, 341, 343, 349, 350, 355, 356 Кодексу адміністративного судочинства України, Суд

постановив:

1. Касаційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення. 
2. Постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 29.11.2017 та постанову Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 19.04.2018 у справі № 804/3912/17 залишити без змін. 
3. Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

...........................

...........................

...........................
Ж.М. Мельник-Томенко 
А.В. Жук
Н.М. Мартинюк, 
Судді Верховного Суду