ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 січня 2020 року	Львів	Справа № 1.380.2019.004401 пров. № 857/13715/19	

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі:
головуючого судді Старунського Д.М.,
суддів Качмара В.Я., Кушнерика М.П.,

за участю секретаря судового засідання Кітраль Х.І.,

розглянувши у судовому засіданні в місті Львові апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 19 листопада 2019 року у справі № 1.380.2019.004401 (рішення ухвалено в м. Львові, головуючий суддя Сакалош В.М., повний текст рішення складено та підписано 19.11.2019) за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Рава-Руської міської ради Жовківського району Львівської області про визнання протиправним і скасування рішення, 

                                                       в с т а н о в и в:

ОСОБА_1 29.08.2019 звернулася в суд із адміністративним позовом до Рава-Руської міської ради Жовківського району Львівської області, в якому просила визнати протиправним та скасувати рішення виконавчого комітету Рава-Руської міської ради Жовківського району Львівської області №127 від 31 серпня 2016 року про відмову у перепохованні ОСОБА_2 з міського кладовища міста Рава-Руська на Личаківський цвинтар у м. Львові, зобов`язавши надати таку згоду.
В обґрунтування позову зазначає, що за життя її син висловлював бажання бути похованим на Личаківському кладовищі у місті Львові. Листом ГУ Держпродспожив служби у Львівській області повідомило позивача, що не заперечувати проти перепоховання ОСОБА_2 лише після отримання дозволу від Рава-Руської міської ради.
Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 13 листопада 2019 року в позові відмовлено. 
Не погодившись з таким рішенням суду першої інстанції ОСОБА_1 оскаржила його в апеляційному порядку. В апеляційній скарзі просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове, яким позов задовольнити.
Апеляційну скаргу обґрунтовує тим, що судом першої інстанції при винесенні оскаржуваного рішення порушено норми матеріального та процесуального права. Вказує, ОСОБА_3 є сторонньою особою, а тому невідомо на якій підставі йому було передано тіло її померлого сина разом з відповідними документами. При цьому не перевірено чи він являється родичем чи виконавцем волевиявлення померлого сина.
Відповідач подав відзив на апеляційну скаргу, в якому заперечив вимоги наведені в апеляційній скарзі та просив залишити її без задоволення.
Особи, які беруть участь у справі, в судове засідання не з`явилися, хоча були належним чином повідомлені про дату, час і місце розгляду справи, а тому колегія суддів, відповідно до ч. 4 ст. 229 Кодексу адміністративного судочинства України, вважає за можливе провести розгляд справи за відсутності сторін, без здійснення фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу.
Відповідач подав клопотання про відкладення розгляду справи, у зв`язку з тим, що у міській раді повинні відбутись конкурси, а посадові особи, які можуть представляти інтереси міської ради в суді є у складі конкурсних комісій згідно додатків до розпорядження.
Проте вказане клопотання колегія суддів не бере до уваги, так як додатки про склад комісій не додано, відтак жодних доказів про зайнятість осіб, які можуть представляти інтереси міської ради суду не надано.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши підстави для апеляційного перегляду відповідно до доводів апеляційної скарги та відзиву на неї, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково з огляду на наступне.
Як встановлено судом першої інстанції та матеріалами справи підтверджується, що ОСОБА_2 помер ІНФОРМАЦІЯ_1 у місті Авдіївка Ясинуватського району Донецької області, що підтверджується свідоцтвом про смерть серії НОМЕР_1 виданим Виконавчим комітетом Рава-Руської міської ради 04.11.2015. Травма та причина смерті пов`язані з захистом Батьківщини, що підтверджується Витягом з протоколу №1867 від 26.04.2016 засідання Центральної військово-лікарської комісії по встановленню причинного зв`язку захворювань, поранень, контузій, травм, каліцтв.
ОСОБА_2 похований на міському кладовищі м. Рава-Руська, Жовківського району Львівської області. 
З довідки виданої КП “Буринь-теплосервіс” видно, що ОСОБА_2 станом на день смерті був зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 . 
З паспортних даних відомо, що ОСОБА_2 не був зареєстрований у шлюбі.
Згідно повідомлення відділу ДРАЦС Буринського районного управління юстиції ГТУЮ у Сумській області від 21.01.2015 №80/03.1-29 видно, що відомості про наявність у ОСОБА_2 дітей відсутні.
Головне управління Держпродспоживслужби у Львівській області щодо отримання дозволу на вилучення останків померлого та їх перепоховання у іншому місці листом від 29.07.2016 №7-1-13/1264 повідомило ОСОБА_4 про те, що таке можливе після 31.10.2016 за дозволом місцевого органу виконавчої влади.
Відповідно до листів Буринського районного військового комісаріату Міністерства оборони України від 29.11.2016 №2563 та 26.01.2017 №226, позивача не було повідомлено про смерть ОСОБА_2 оскільки військовим комісаріатом не було отримано сповіщення про смерть від ВЧ пп НОМЕР_2 та Жовківського районного комісаріату Львівської області.
ОСОБА_1 вказує, що з 2016 року нею вчиняються дії, спрямовані на відновлення справедливості стосовно поховання її сина, який загинув під час проведення антитерористичної операції на сході України та несправедливо був похований без її відома в чужому краї. Могила знаходиться без відповідного догляду, почестей, з чим вона, як мати не може змиритися, тому звернулася із заявою до Рава-Руської міської ради про надання їй дозволу на перепоховання сина на відведене місце Личаківського кладовища серед своїх побратимів.
Рішенням Виконавчого комітету Рава-Руської міської ради від 31.08.2016 №127 “Про надання дозволу ОСОБА_1 на перепоховання сина ОСОБА_2 ” було відмовлено позивачці у задоволенні її заяви.
З даного рішення видно, що воно було прийнято з огляду на заяву громадянина ОСОБА_3 , який займався організацією поховання ОСОБА_2 . Зазначено, що понад 12 років ОСОБА_2 разом з померлою матір`ю ОСОБА_3 – ОСОБА_5 проживав однією сім`єю і вів спільне господарство і згідно показів свідків його поховання поруч з громадянською дружиною було його волевиявленням.
Не погоджуючись з таким рішенням відповідача, вважаючи його протиправним та таким, що порушує її права, ОСОБА_1 звернулася до суду з даним позовом.
Відмовляючи у задоволенні адміністративного позову суд першої інстанції виходив з того, що підстав для надання дозволу на перепоховання сина позивачки не вбачається, а відтак і ознак протиправності у діях відповідача щодо відмови у наданні дозволу ОСОБА_1 на перепоховання останків її сина ОСОБА_2 з міського кладовища міста Рава-Руська на Личаківський цвинтар у м. Львів немає.
Проте, колегія суддів не погоджується з такими висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.
Відповідно до статті 19 Конституції України правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством.
Статтею 1 Закону України «Про звернення громадян» від 02.10.1996 року № 393/96-ВР передбачено, що громадяни України мають право звернутися до органів державної влади, місцевого самоврядування, об`єднань громадян, підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, засобів масової інформації, посадових осіб відповідно до їх функціональних обов`язків із зауваженнями, скаргами та пропозиціями, що стосуються їх статутної діяльності, заявою або клопотанням щодо реалізації своїх соціально-економічних, політичних та особистих прав і законних інтересів та скаргою про їх порушення.
Відповідно до абзаців 1 та 4 ст. 15 Закону № 393/96-ВР органи державної влади, місцевого самоврядування та їх посадові особи, керівники та посадові особи підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, об`єднань громадян, до повноважень яких належить розгляд заяв (клопотань), зобов`язані об`єктивно і вчасно розглядати їх, перевіряти викладені в них факти, приймати рішення відповідно до чинного законодавства і забезпечувати їх виконання, повідомляти громадян про наслідки розгляду заяв (клопотань).
Рішення про відмову в задоволенні вимог, викладених у заяві (клопотанні), доводиться до відома громадянина в письмовій формі з посиланням на Закон і викладенням мотивів відмови, а також із роз`ясненням порядку оскарження прийнятого рішення.
Загальні правові засади здійснення в Україні діяльності з поховання померлих, врегулювання відносин, що виникають після смерті (загибелі) особи, щодо проведення процедури поховання, а також встановлення гарантії належного ставлення до тіла (останків, праху) померлого та збереження місця поховання визначені Законом України “Про поховання та похоронну справу” від 10.07.2003 №1102-IV (далі - Закон №1102).
Статтею 1 Закону №1102 визначено поняття поховання, відповідно до якого, поховання це діяльність відповідних органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб у межах повноважень, визначених цим Законом, а також суб`єктів господарювання, спрямована на забезпечення належного ставлення до тіла (останків, праху) померлого (далі - тіла); забезпечення права громадян на захоронення їхнього тіла відповідно до їх волевиявлення, якщо таке є; створення та експлуатацію об`єктів, призначених для поховання, утримання і збереження місць поховань; організацію і проведення поховань померлих та/або загиблих (далі - померлих); надання ритуальних послуг, реалізацію предметів ритуальної належності.
Відповідно до ст. 11 Закону №1102, поховання померлого покладається на виконавця волевиявлення померлого. Якщо у волевиявленні померлого немає вказівки на виконання волевиявлення чи в разі відмови виконавця від виконання волевиявлення померлого поховання померлого здійснюється чоловіком (дружиною), батьками (усиновителями), дітьми, сестрою, братом, дідом або бабою, онуком (правнуком), іншою особою, яка зобов`язалася поховати померлого.
Виконавцю волевиявлення померлого або особі, яка зобов`язалася поховати померлого, в установленому законодавством порядку в день звернення видаються: лікарське свідоцтво про смерть - закладом охорони здоров`я; свідоцтво про смерть та довідка про смерть відділом державної реєстрації актів цивільного стану, виконавчим органом сільських, селищних, міських (крім міст обласного значення) рад, консульською установою чи дипломатичним представництвом України.
Вказані документи можуть надаватися за дорученням виконавця волевиявлення померлого або особи, яка зобов`язалася поховати померлого, іншій юридичній чи фізичній особі.
Згідно ч. 1 статті 21 Закону № 1102-IV визначено, що перепоховання останків померлих допускається у виняткових випадках за рішенням виконавчого органу сільської, селищної, міської ради на підставі письмового звернення особи, яка здійснила поховання, висновку органу санітарно-епідеміологічної служби, лікарського свідоцтва про смерть, дозволу виконавчого органу відповідної сільської, селищної, міської ради на поховання останків на іншому кладовищі.
Відповідно до п. 2.12 Порядку утримання кладовищ та інших місць поховань, затвердженого наказом Держжитлокомунгоспу України 19.11.2003 за №193- перепоховання останків померлих допускається у виняткових випадках при наявності обґрунтованої причини. 
Для прийняття рішення щодо здійснення перепоховання останків померлого користувач місця поховання подає такі документи:
- заяву користувача з обґрунтуванням причин перепоховання; 
-висновок місцевого закладу санепідемслужби про можливість ексгумації; 
-лікарське свідоцтво про смерть; 
-дозвіл виконавчого органу відповідної сільської, селищної, міської ради на поховання останків на іншому кладовищі. 
За результатами розгляду поданих документів виноситься рішення про перепоховання останків померлого на інше місце поховання чи, у разі відсутності підстав, видається користувачу обґрунтована письмова відмова.
Рішенням Виконавчого комітету Рава-Руської міської ради від 31.08.2016 №127 “Про надання дозволу ОСОБА_1 на перепоховання сина ОСОБА_2 ” було відмовлено позивачці у задоволенні її заяви.
У відмові зазначено, що організацією поховання займався ОСОБА_3 , як виконавець волевиявлення загинувшого, який не дає згоди на перепоховання ОСОБА_2 , так як буде зруйновано могилу його матері- ОСОБА_5 . Свідки ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 також підтвердили, що за життя ОСОБА_2 просив, що у випадку його загибелі в зоні проведення АТО, поховати його разом із померлою цивільною дружиною ОСОБА_5 .
Колегія суддів зауважує, що посилання ОСОБА_3 на руйнацію могили матері, як підставу для відмову на перепоховання ОСОБА_2 не заслуговують на увагу, так як могила останнього згідно ст. 2 Закону № 1102-IV має своє місце.
При цьому, слід зазначити, що якщо ОСОБА_3 робить таке посилання, то поховання ним ОСОБА_2 відбулося з порушенням названого Закону щодо місця поховання. 
Крім цього, аналізуючи встановлені обставини по справі та норми законодавства, які регулюють спірні правовідносини, колегія суддів вважає, що дії відповідача по відмові в задоволенні заяви є протиправними, рішення передчасним і не вмотивованим, з огляду на наступне.
Згідно ст. 2 названого Закону № 1102-IV волевиявлення громадянина щодо ставлення до його тіла після смерті - бажання, виражене в усній (у присутності свідків) або в письмовій формі, завіреній в установленому законодавством порядку, з огляду на наступне.
По-перше, виходячи з тлумачення поняття «волевиявлення» статтею 2 названого Закону № 1102-IV, то бажання померлого бути похованим матір`ю серед побратимів на Личаківському кладовищі підтвердили свідки ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 .
Проте, ні відповідач, ні суд першої інстанції не врахував вищевказаних свідчень, які підтверджують, що ОСОБА_3 не являється єдиним виконавцем волевиявлення померлого ОСОБА_2 .
По-друге, звертаючись з заявою про перепоховання, позивачка посилалась на виняткові обставини, які вказані в законі, як «виняткові випадки» і не враховані відповідачем.
Так, в оскаржуваному рішенні від 31.08.2016 № 127 не вказано, які документи надані заявником і чому вони не прийняті до уваги, а також позивачці не роз`яснено та не обґрунтовано з яких саме підстав виконавчий комітет дійшов висновку про відсутність виняткових випадків для перепоховання, на яких наголошувала позивач.
При цьому, колегія суддів звертає увагу на те, що ст. 21 Закону № 1102-IV переліку «виняткових випадків» не містить.
За таких обставин, відповідач повинен був врахувати також, що про загибель сина позивач не була повідомлена, що підтверджується, зокрема, копією довідки Буринського районного комісаріату №2563 від 29.11.2016, оскільки відомостей про смерть сина від військової частини не отримувала (а.с. 15).
Як вказує позивач про смерть ОСОБА_2 остання дізналась лише на четвертий день, безпосередньо у день поховання та поховання в Рава-Руській відбулося без згоди матері.
ОСОБА_2 є загиблим воїном АТО. На Личаківському кладовищі м.Львова для таких героїв відведено сектор для загиблих воїнів АТО.
При цьому, Головне управління Держпродспоживслужби у Львівській області не заперечує щодо перепоховання ОСОБА_2 за наявності дозволу Рава-Руської міської ради (лист ГУ Держпродспоживслужби у Львівській області №7-1-13/1264 від 29.07.2016).
На погляд колегії суддів, відповідачу слід надати можливість врахувати вищевказані обставини, надати їм належну оцінку і з врахуванням вказаного ухвалити рішення.
Суд першої інстанції не взяв до уваги наведені обставини та дійшов передчасного висновку про відмову у задоволенні позову.
Таким чином, позовні вимоги підлягають частковому задоволенню, виконавчий комітет Рава-Руської міської ради Жовківського району Львівської області слід зобов`язати повторно розглянути заяву ОСОБА_1 про надання дозволу у перепохованні ОСОБА_2 з міського кладовища міста Рава-Руська на Личаківський цвинтар у м. Львові. В іншій частині позов задоволенню не підлягає, оскільки суд не може підміняти собою орган владних повноважень до компетенції якого відноситься вирішення питання з приводу перепоховання.
Враховуючи наведене, колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції, щодо відсутності підстав для часткового задоволення позову, рішення суду першої інстанції прийняте при помилковому застосуванні норм матеріального права, висновки суду не відповідають встановленим обставинам та спростовуються доводами апеляційної скарги, а тому є підстави для скасування рішення.

Керуючись статтями 229, 243, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

                                                    п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.
Рішення Львівського окружного адміністративного суду від 19 листопада 2019 року у справі № 1.380.2019.004401 скасувати та прийняти постанову, якою адміністративний позов ОСОБА_1 задовольнити частково.
Визнати протиправними дії виконавчого комітету Рава-Руської міської ради Жовківського району Львівської області щодо відмови ОСОБА_1 у перепохованні ОСОБА_2 з міського кладовища міста Рава-Руська на Личаківський цвинтар у м. Львові.
Зобов`язати виконавчий комітет Рава-Руської міської ради Жовківського району Львівської області повторно розглянути заяву ОСОБА_1 про надання дозволу у перепохованні ОСОБА_2 з міського кладовища міста Рава-Руська на Личаківський цвинтар у м. Львові.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає крім випадків, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 328 КАС України. 

Головуючий суддя	 	Д. М. Старунський 	
судді	 	В. Я. Качмар 	
 	 	М. П. Кушнерик  	
                                                                                 Повне судове рішення складено 05.02.2020