П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

06 лютого 2020 р.	м.Одеса	Справа № 420/5970/19	
Головуючий в 1 інстанції: Іванов Е.А.
          
П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
доповідача – судді Турецької І.О.,
суддів – Стас Л.В., Шеметенко Л.П.
за участі секретаря – Скоріної Т.С.

представника позивачки – Нана Д. М.;
представника відповідача – Картавцевої А. М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги адвоката Нана Д. М., який діє в інтересах ОСОБА_1 , Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 20 листопада 2019 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради про визнання протиправними та скасування припису та постанов

В С Т А Н О В И В:

Короткий зміст позовних вимог.

09.10.2019 р. адвокат Нан Д.М., який представляє інтереси ОСОБА_1 , звернувся до суду першої інстанції з позовом до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради (далі – Управління ДАБК Одеської міської ради) в якому просив визнати протиправними та скасувати:

- припис від 28.05.2019 р. про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності будівельних норм стандартів і правил;

- постанову від 18.06.2019 р. №485/19 по справі про адміністративне правопорушення передбаченого ч.9 ст.96 КУпАП, якою накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу в сумі 10  200 грн.;

- постанову від 18.06.2019 р. №486/19 по справі про адміністративне правопорушення, передбаченого ч.5 ст.96 КУпАП, якою накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу в сумі 10  200 грн.;

В обґрунтування позовних вимог адвокат Нан Д. М. зазначив, що позаплановий захід виконавчого органу контролю міської ради щодо дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності був проведений за відсутності його довірительки. Про те, що вона притягнута до адміністративної відповідальності за виконання будівельних робіт без подання повідомлення про початок виконання зазначених робіт, а також за експлуатацію об`єкта будівництва, не прийнятого в експлуатацію, остання дізналася з виконавчих проваджень. Підставою для звернення до виконавчої служби слугував арешт її рахунку в банку.
Про те, що будівельний контроль здійснюється у присутності суб`єкта містобудування або їх представників, свідчить, на думку адвоката, пункт 9 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011р. №553.

Адвокат наголошує на тому, що є безпідставними та необґрунтованими висновки посадових осіб, що проводили позаплановий захід про те, що ОСОБА_1 були виконані будівельні роботи з реконструкції квартири, що призвело до збільшення загальної площі з 45,3 кв. м. до 133,9 кв. м., адже такі висновки спростовуються висновком ПП «Укрелтранс», що відповідні зміни загальної та житлової площі відбулися за рахунок внутрішнього перепланування без порушення капітальних несучих стін, несучих конструкцій, опор, балок.

Підставою для задоволення позову, адвокат також зазначає про позбавлення позивачки права бути присутньою при розгляді справи про адміністративне правопорушення, надавати пояснення, подавати докази, заявляти клопотання, скористатися правом на правову допомогу.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 20 листопада 2019 року позов задоволено. Суд визнав протиправним та скасував припис Управління ДАБК Одеської міської ради від 28.05.2019 р. про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм стандартів і правил, виданий ОСОБА_1 .
До того ж, суд визнав протиправними та скасував постанови Управління ДАБК Одеської міської ради від 18.06.2019 року №485/19 та №486/19 щодо ОСОБА_1 .

Вирішуючи справу по суті та приймаючи таке рішення, суд першої інстанції дійшов висновку, що позаплановий захід щодо дотримання ОСОБА_1 вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил проведений виконавчим органом контролю міської ради в порушення приписів Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 р. №553 (далі - Порядок №553) та Порядку накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 06.04.1995 №244 (далі - Порядок №244).
Підставою для такого висновку стало відсутність доказів присутності суб`єкта містобудування при проведенні перевірки та повідомлення про розгляд справ про адміністративні правопорушення.
Також, при прийнятті рішення, суд враховував, що не було правових підстав для проведення позапланової перевірки, адже відсутнє депутатське звернення в письмовій формі, як того вимагає законодавство. За таких підстав, суд вважав, що направлення для проведення планового (позапланового) заходу №000887 від 13.05.2019 року, акт перевірки, припис, протоколи про адміністративне правопорушення, постанови по справі про адміністративне правопорушення, не є належними доказами у справі.

Аргументуючи своє рішення, суд першої інстанції також звернув увагу, що Європейський Суд з прав людини підкреслює особливу важливість принципу «належного урядування». Він передбачає, що в разі коли йдеться про питання загального інтересу, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та відзиву (заперечень).

Представник ОСОБА_1 – адвокат Нан Д. М., не поділяючи, встановлених судом першої інстанції фактичних обставин справи, а саме: проведення його довірителькою реконструкції квартири АДРЕСА_1 з втручанням у несучи конструкції, просить змінити судове рішення, виключивши з мотивувальної частини відповідні висновки. Аргументами апеляції є те, що дані обставини не були предметом дослідження, адже позовні вимоги ОСОБА_1 стосувалися процедурних порушень, допущених органом контролю. Скаржник вважає, що судова оцінка фактичного проведення суб`єктом містобудування реконструкції квартири може бути надана судом при вирішенні спору, коли у зацікавленої особи є певний «правомірний інтерес» підтвердження судом її проведення, саме тоді, коли захист права полягає у правомірності таких дій.

Управління ДАБК Одеської міської ради також оскаржило рішення суду першої інстанції, вважаючи його незаконним та необґрунтованим. Скаржник просить скасувати судове рішення та ухвалити нове про відмову в задоволенні позову.
Обґрунтовуючи доводи апеляційної скарги, виконавчий орган міської ради зазначив, що позаплановий захід був проведений на підставі звернення депутата Одеської міської ради, а відтак, суд, у своєму рішенні вказує інформацію, що не відповідає дійсності.
Далі, скаржник звертає увагу, що позивач була присутня при проведенні позапланового заходу, що підтверджується фото фіксацією, поясненнями позивача та головного спеціаліста Лисого С. О., що проводив перевірку в процесі судового розгляду.
На думку скаржника, суд першої інстанції необґрунтовано зазначив у своєму рішенні, що даний інспектор, надаючи пояснення як свідок, підтвердив відсутність ОСОБА_1 при проведенні перевірки.
Не погоджується суб`єкт владних повноважень також з висновком суду першої інстанції, що закінчився строк притягнення суб`єкта містобудування до адміністративної відповідальності, оскільки виявлені порушення є триваючими і датою виявлення правопорушення, є дата складання акта позапланової перевірки.

Зазначаючи, що відбулася реконструкція квартири АДРЕСА_1 з втручанням у несучи конструкції, скаржник покликається на дані з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, відповідно до яких, площа вказаної квартири збільшилася і становить 133,9 кв. м.

Пояснюючи обставини розгляду справи про адміністративні правопорушення без участі правопорушника, Управління ДАБК вказує на недобросовісність ОСОБА_1 щодо отримання поштової кореспонденції.

Фактичні обставини справи.

ОСОБА_1 є власником квартири АДРЕСА_1 на підставі договору купівлі-продажу від 16.03.2012 року, зареєстрованого в реєстрі за №123 (т.1 а.с.79-80).
Відповідно до п.1 даного Договору квартира складається з двох жилих кімнат, загальною площею - 45,3 кв. м., в тому числі житловою площею - 30,9 кв. м..
ПП «Укрелтранс», в особі експерта ОСОБА_2 , який має кваліфікаційний сертифікат, склало висновок щодо технічного стану об`єкта нерухомого майна, а саме: квартири АДРЕСА_1 , що належить ОСОБА_1 (т.1 а.с.76, 84).
За результатами дослідження вказаного об`єкта нерухомості встановлено, що зміни до загальної та житлової площі відбулися за рахунок внутрішнього перепланування без порушення капітальних несучих стін, несучих конструкцій, опор, балок, за рахунок площ коридорів та допоміжних приміщень, оздоблення стін, демонтування груб (без порушення вентиляційних шахт, димоходів). Експерт, спираючись на п.3.2 Інструкції про порядок проведення технічної інвентаризації об`єктів нерухомого майна, затвердженої наказом Державного комітету будівництва, архітектури та житлової політики України від 24.05.2001 р. №127, дійшов висновку, що вказані дії щодо збільшення площі не є самочинними та не підлягають здачі в експлуатацію. Також експерт констатував, що загальна площа квартири АДРЕСА_1 складає 133,9 кв.м., житлова 48,7 кв.м.

На підставі вказаного експертного висновку від 14.01.2019 р. та технічного паспорту від 14.01.2019 р. за позивачкою, 15.04.2019 р., було зареєстровано право власності на квартиру АДРЕСА_1 , загальною площею 133,9 кв.м. та житловою 48,7 кв. м. (т.1 а.с.81-83, 114-118).

02.01.2019 р. виконуючим обов`язки начальника Управління ДАБК Одеської міської ради Авдєєвим О. Р. був прийнятий наказ №01-13/ДАБК «Про організацію проведення позапланових перевірок у 1 півріччі 2019 р.», згідно з яким, уповноважено заступника начальника Управління  - начальника інспекційного відділу №1 Якименко Р. К. направляти головних спеціалістів на проведення позапланових перевірок, а також підписувати направлення на проведення позапланових перевірок, протягом 1 півріччя 2019 р. (т.1 а.с.108).

08.05.2019 р. на ім`я голови Одеської міської ради надійшла заява ОСОБА_3 про проведення перевірки дотримання технічних норм та правил при здійсненні будівельних робіт за адресою АДРЕСА_2 (т.1 а.с.109).
Зі змісту направлення для проведення планового (позапланового) заходу від 13.05.2017 р. №000887 випливає, що головний спеціаліст інспекційного відділу №1 Управління ДАБК Одеської міської ради Лисий С. О. направляється для здійснення позапланової перевірки об`єкта реконструкції квартири АДРЕСА_1 щодо дотримання суб`єктом містобудування ОСОБА_1 вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил на підставі наказу Управління ДАБК Одеської міської ради від 02.01.2019 р. №01-13/ДАБК та звернення ОСОБА_3 від 08.05.2019 р. Строк дії направлення був визначений з 15.05. по 28.05 2019 р.
Направлення на проведення перевірки підписано заступником начальника Управління – начальником інспекційного відділу №1 Якименко Р. К. (а.с.110).

До матеріалів справи головним спеціалістом інспекційного відділу №1 ОСОБА_4 надані матеріали фотофіксації, на яких відсутнє зображення об`єкта реконструкції квартири АДРЕСА_1 (т.1 а.с.113).

Акт перевірки, складений за результатами проведення позапланового заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності від 28.05.2019 р. №000887 містить у собі строк його проведення, а саме: з 11 години 15.05.2019 р. до 15 год. 28.05.2019 р.
Водночас, у наведеному акті, не зазначено, коли саме відбувся виїзд інспектора для здійснення позапланового заходу державного нагляду та чи був на ньому присутній суб`єкт містобудування.

Із розділу акта перевірки «Опис виявлених порушень» випливає, що висновок про виконання ОСОБА_1 будівельних робіт без подання повідомлення про початок їх виконання, а також про експлуатацію об`єкта не прийнятого в експлуатацію, головний спеціаліст інспекційного відділу №1 ОСОБА_4 зробив на підставі наданих документів.
Дана особа, надаючи в суді першої інстанції, пояснення в якості свідка, зазначила, що безпосередньо на об`єкті нерухомості, де була проведена реконструкція, вона не була і висновок про наведені вище порушення зробила на підставі документів, що були надані чоловіком ОСОБА_1 , а також візуальному огляді фасаду (т.1 а.с.132-134).

Також інспектор зазначив, що не згоден з висновком ПП «Укрелтранс», що дії суб`єкта містобудування щодо збільшення площі не є самочинними та не підлягають здачі в експлуатацію.

Головний спеціаліст інспекційного відділу №1 ОСОБА_4 у акті відзначив, що на момент проведення позапланового заходу реконструкція квартири завершена, даний об`єкт експлуатується і в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно є запис про реєстрацію права власності за ОСОБА_1 на квартиру АДРЕСА_1 , загальною площею 133,9 кв. м. та житловою 48,7 кв. м.

28.05.2019 року, за результатами проведеного позапланового заходу державного нагляду, інспектор склав щодо ОСОБА_1 два протоколи про адміністративне правопорушення.
Так, першим протоколом про адміністративне правопорушення встановлена вина суб`єкта містобудування у вчиненні правопорушення за ч.5 ст.96 КУпАП, а саме: виконання будівельних робіт без отримання права на виконання таких робіт, що суперечить ч.1. ст.34 та абз. 1 ч.2 ст. 36 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та абз. 2 п.5 Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт, затверджених постановою Кабінету Міністрів України №466 від 13.04.2011 року.

Другим протоколом про адміністративне правопорушення встановлена вина суб`єкта містобудування у експлуатації самочинно реконструйованого об`єкта, за що встановлена відповідальність ч.9 ст.96 КУпАП. Інспектор вважав, що дії суб`єкта містобудування порушують ч.8 ст.39 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та п.12 Порядку прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України №461 від 13.04.2011 року.
Відповідно до наведених протоколів, розгляд справи про адміністративне правопорушення відбудеться 11.06.2019 року у приміщенні Управління ДАБК Одеської міської ради (т.1 а.с.43-55, 138-150).
Поряд з цим, посадовою особою виконавчого органу міської ради, 28.05.2019 року, складений припис №335/19 про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, в якому вимагалося від ОСОБА_1 набути у встановленому законом порядку право на виконання будівельних робіт та ввести реконструйований об`єкт до експлуатації за даною адресою або привести самочинно реконструйований об`єкт у відповідність до договору купівлі-продажу за №123 від 16.03.2012 року в термін до 28.07.2019 року (т.1 а.с.70-75, 151-156).
Слушно зауважити, що на усіх документах, складених головним спеціалістом інспекційного відділу №1 ОСОБА_5 С ОСОБА_6 ., в процесі проведення позапланового заходу державного нагляду, є записи про те, що ОСОБА_1 від їх підпису та отримання відмовилася.

18.06.2019 року заступником начальника управління - начальником інспекційного відділу №1 Управління ДАБК Одеської міської ради Якименко Р. К., за результатами розгляду матеріалів справи про адміністративне правопорушення у сфері містобудівної діяльності, прийняті наступні постанови:
- за №485/19, якою ОСОБА_1 визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.9 ст.96 КУпАП (експлуатація самочинно реконструйованого об`єкту не введеного в експлуатацію) та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу в сумі 10  200,00 грн. (а.с.63-69, 164-170);
- за №486/19, якою ОСОБА_1 визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.5 ст.96 КУпАП (виконання будівельних робіт без подання повідомлення про початок їх виконання) та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу в сумі 10  200,00 грн. (а.с.56-62, 171-177).

Розгляд справи відбувався за відсутності правопорушника. Як випливає з матеріалів справи, повідомлення про розгляд адміністративної справи на 11.06.2019 р. було отримано за місцем реєстрації позивачки 02.08.2019 р., що стало підставою для відкладення розгляду справи на 18.06.2019 р. Відомостей про те, що позивачці було відомо про розгляд її справи 18.06.2019 р., в матеріалах справи відсутні.

Джерела правового регулювання (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) та правова оцінка суду апеляційної інстанції доводів учасників справи та висновків суду першої інстанції.

Переглянувши справу за наявними в ній доказами, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційних скарг, колегія суддів дійшла висновку щодо наявності підстав для задоволення апеляції адвоката Нана Д. М. та часткового задоволення апеляції Управління ДАБК Одеської міської ради.

Так, адвокат Нан Д. М., вважаючи, що спір у справі вирішений правильно по суті, просить змінити мотивувальну частину рішення, а саме: виключити із неї висновки суду першої інстанції щодо фактичного проведення позивачкою реконструкції квартири АДРЕСА_1 .

Проаналізувавши даний довід, колегія суддів встановила таке.

Частина 1 та 2 ст. 9 КАС України унормовує, що розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог, якщо це необхідно для ефективного захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Частина 1 ст. 160 КАС України встановлює, що у позовній заяві позивач викладає свої вимоги щодо предмета спору та їх обґрунтування.

При цьому, предмет позову становить матеріально-правову вимогу позивача до відповідача. Підставу позову складають обставини, якими позивач обґрунтовує свої вимоги.
Як слідує з позову ОСОБА_1 його предметом були вимоги щодо скасування спірних постанов та припису, а підставами – порушення суб`єктом владних повноважень процедури проведення перевірки та розгляду справи про адміністративне правопорушення.
Отже, питання чи проводилась позивачем реконструкція квартири або чи проводилось, переобладнання не були підставами позову.
Слід вважати обґрунтованою позицію адвоката, що оцінювати, з правової точки зору наявність або відсутність проведення реконструкції можливо у випадку, якщо це є предметом судового розгляду, тобто, у зацікавленої особи повинен бути «правомірний інтерес» для захисту своїх прав.
Додатково слід зазначити, що висновок про те, що ОСОБА_1 виконала будівельні роботи, шляхом влаштування прибудови у рівні другого поверху будинку, надбудови у вигляді мансарди були зроблені інспектором шляхом візуального огляду фасаду будинку №75 АДРЕСА_2 , що підтверджується фотофікасацією.
Водночас, на спростування такого висновку, інспектору був наданий експертний висновок, де заперечувалося проведення реконструкції та стверджувалося про проведення переобладнання. Інформацію, викладену в даному висновку, інспектор визнав необґрунтованою.
Однак, із позицією інспектора про те, що позивачка здійснила реконструкцію погодився суд першої інстанції, зазначивши у рішенні, про надання нею відповідних пояснень.

У суді апеляційної інстанції, адвокат Нан Д. М., заперечуючи проти проведення його довірителькою реконструкції, зазначив, що позивачка не є спеціалістом в галузі будівництва, а тому приймати її пояснення, а також суб`єктивну думку посадової особи, що проводила перевірку, як належний та допустимий доказ щодо виконання будівельних робіт без відповідного дозволу, є неприпустимо.

Колегія суддів поділяє таку позицію представника позивачки, з огляду на таке.

Частина 2  статті 74 КАС України унормовує, що обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування (ч.1 ст. 76 КАС України).

Розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюється на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості (ч.1 ст. 9 КАС України).

Позивачка, на підтвердження своїх доводів про відсутність реконструкції надала головному спеціалісту інспекційного відділу Лисому С. О. експертний висновок.
Будь - яких експертних досліджень зі зворотними висновками у суду першої інстанції не було. За таких обставин, на думку суду апеляційної інстанції, суд першої інстанції не повинен був надавати перевагу суб`єктивній думці суб`єкта владних повноважень і вважати, що у справі є достатні докази про проведення реконструкції.

Досліджуючи доводи апелянта, в особі Управління ДАБК Одеської міської ради, суд апеляційної інстанції встановив наступне.

Згідно із визначенням, закріпленим в ч.1 ст. 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», державний архітектурно-будівельний контроль – це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.
Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється на об`єктах будівництва у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом. Позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.
Процедура здійснення заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями (далі - суб`єкти містобудування) вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт встановлена Порядком №553, відповідно до п.5 якого державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

Підставами для проведення позапланової перевірки, зокрема є: виявлення факту самочинного будівництва об`єкта; звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності (п.7 Порядку №553)

За змістом наведеної норми випливає, що позапланова перевірка може бути проведена виключно у разі наявності підстав, у тому числі - звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності.

Досліджуючи доводи скаржника, що суд першої інстанції, заявляючи про відсутність належного звернення для проведення перевірки не надав відповідної оцінки заяві ОСОБА_3 , суд апеляційної інстанції встановив таке.

Як обґрунтовано зазначив суд першої інстанції, саме на орган державної влади, у межах повноважень якого знаходиться здійснення заходів нагляду (контролю), покладається перевірка обґрунтованості відомостей, що містяться в заяві третіх осіб, які ініціюють проведення відповідного заходу нагляду (контролю). Тому, з метою дотримання принципів, викладених в статті 3 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», контролюючий орган зобов`язаний перевірити обґрунтованість звернення, яке послугувало підставою для проведення відповідної перевірки до моменту початку проведення такого заходу нагляду (контролю).
Фактичними обставинами справи встановлено, що позапланова перевірка дотримання суб`єктом містобудування ОСОБА_1 вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності проведена у зв`язку зі зверненням депутата Одеської міської ради VII скликання Данилко ОСОБА_7 (т.1 а.с.109).
Суд першої інстанції, проаналізувавши вказане звернення встановив, що воно не відповідає ч.1 ст.13 Закону України «Про статус депутатів місцевих рад». Так, відповідно до вказаної норми, депутатське звернення, це – викладена в письмовій формі вимога депутата місцевої ради з питань, пов`язаних з його депутатською діяльністю, до місцевих органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування та їх посадових осіб, а також керівників правоохоронних та контролюючих органів, підприємств, установ та організацій незалежно від форми власності, розташованих на території відповідної ради, здійснити певні дії, вжити заходів чи дати офіційне роз`яснення з питань, віднесених до їх компетенції.
Водночас зміст заяви Данилко не містить жодної підстави для ініціювання проведення у ОСОБА_1 позапланового заходу державного нагляду.
По - перше в цьому зверненні не зазначена адреса об`єкта реконструкції, а також не вказано суб`єкта містобудування. Йдеться мова про проведення Управління ДАБК Одеської міської ради перевірки дотримання норм та правил проведення будівельних робіт за адресою: АДРЕСА_2 75. Тобто, перевірятися повинен був об`єкт, за вказаною адресою, де проводилися будівельні роботи. Якщо слідувати логіці суб`єкта владних повноважень, то є незрозумілим, чому в направленні на перевірку, вибраний об`єкт - квартира АДРЕСА_1 , суб`єкт містобудування ОСОБА_1 , якщо про це у зверненні не зазначено.

Частиною 4 статті 2 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» визначено, що заходи контролю повинні здійснюватися органами ДАБК у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах.

Стаття 7 наведеного Закону унормовує, які розпорядчі документи повинен приймати орган державного нагляду (контролю) для проведення планового або позапланового заходу.
Так, частина 1 та 3 даної статті встановлює, що для здійснення планового або позапланового заходу орган державного нагляду (контролю) видає наказ (рішення, розпорядження), який має містити найменування суб`єкта господарювання, щодо якого буде здійснюватися захід, та предмет перевірки. 
На підставі наказу (рішення, розпорядження) оформляється посвідчення (направлення) на проведення заходу державного нагляду (контролю), яке підписується керівником органу державного нагляду (контролю) (головою державного колегіального органу) або його заступником (членом державного колегіального органу) із зазначенням прізвища, ім`я та по батькові і засвідчується печаткою.
У посвідченні (направленні) на проведення заходу зазначаються, зокрема, номер і дата наказу (рішення, розпорядження), на виконання якого здійснюється захід.

Досліджуючи правомірність проведення відповідачем позапланового заходу державного контролю, на підставі наказу начальника Управління ДАБК Одеської міської ради від 02.01.2019 р. №01-13/ДАБК, яким він про уповноважує свого заступника Якименко Р. К. направляти головних спеціалістів на проведення позапланових перевірок, а також підписувати направлення на проведення позапланових перевірок, протягом 1 півріччя 2019 р., колегія суддів дійшла висновку, що це неналежний розпорядчий документ, який повинен приймати орган державного нагляду (контролю) для проведення планового або позапланового заходу.

Так, Закон України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» безперечно вимагає, що на кожний плановий або позаплановий захід орган державного нагляду (контролю) видає наказ, який має містити найменування суб`єкта господарювання, щодо якого буде здійснюватися захід, та предмет перевірки.

Водночас, як обґрунтовано зазначив представник позивачки, такий наказ відсутній, адже наказ про внутрішній розподіл повноважень між керівником та його заступником не може бути підставою для проведення невизначеної кількості позапланових перевірок протягом 1 півріччя 2019 р. На думку колегії суддів, передумовою для прийняття відповідно наказу про проведення позапланового заходу, повинна бути оцінка правових підстав, які надають право на його проведення та які викладені в п.7 Порядку №553.
У даному же спорі, події відбувалися не в порядку, встановленому Законом України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», а навпаки, спочатку був прийнятий наказ, а потім з`явилися підстави.

Управління ДАБК Одеської міської ради, наполягаючи на тому, що позивачка була присутня при проведення перевірки, в апеляційний скарзі стверджує, що суд неправильно відобразив у судовому рішення пояснення свідка - головного спеціаліста інспекційного відділу №1 Управління №1 ОСОБА_4 та позивачки щодо обставин проведення позапланового заходу.
В порядку підготовки справи до апеляційного розгляду, суд дослідив технічний запис судового засідання від 20.11.2019 р. на технічному пристрої комп`ютері ASUS, серійний номер НОМЕР_1 . На питання суду про те, чи була позивачка присутня при проведенні позапланового заходу, остання відповідає, що ні (папка № НОМЕР_2 , № запису 20191115-091830 на 8 хв. 10 сек.)
Прослухавши допит свідка ОСОБА_4 (папка НОМЕР_3 , № запису 20191120 -091310, початок допиту 29 хв. 55 сек., суд апеляційної інстанції встановив, що суд першої інстанції достовірно відобразив пояснення свідка у своєму рішенні, зазначивши, що з позивачкою він зустрівся в офісі Управління ДАБК Одеської міської ради, після проведення перевірочних заходів, в період складання акта перевірки.

Отже, судом першої інстанції у своєму рішення обґрунтовано зазначено про відсутність суб`єкта містобудування при проведенні перевірочних заходів.
Водночас, пункт 9 Порядку №553 зобов`язує, що архітектурно - будівельний контроль повинен здійснюватися у присутності суб`єкта містобудування або їх представників, що будують або збудували об`єкт будівництва.
Скаржник, в особі, Управління ДАБК Одеської міської ради, вважає помилковим висновок суду про те, що сплинув строк притягнення суб`єкта містобудування до адміністративної відповідальності, оскільки виявлені порушення є триваючими і законодавством передбачений двомісячний строк для накладення адміністративного стягнення з дня його виявлення.
Не можна вважати такий аргумент апеляції обґрунтованим, з огляду на таке.

Відповідно до ч. 1 ст. 38 КУпАП адміністративне стягнення може бути накладено не пізніш як через два місяці з дня вчинення правопорушення, а при триваючому правопорушенні – не пізніш як через два місяці з дня його виявлення, за винятком випадків, коли справи про адміністративні правопорушення відповідно до цього Кодексу підвідомчі суду (судді).

Зміст наведеної норми свідчить, що початок перебігу строку накладення адміністративного стягнення пов`язується з днем його виявлення лише у випадку вчинення триваючого правопорушення.

В частині 5 статті 96 КУпАП вказано, що виконання будівельних робіт без подання повідомлення про початок виконання зазначених робіт, а також наведення недостовірних даних у такому повідомленні, вчинені щодо об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками (СС1), крім порушень, передбачених частиною четвертою цієї статті, -
тягнуть за собою накладення штрафу від п`ятисот до шестисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Тобто, склад зазначеного правопорушення не є триваючим, оскільки розпочинається з моменту початку виконання будівельних робіт та закінчується фактичним їх виконанням.
Як стверджувала позивачка, інша дата не встановлена, переобладнання нею було проведено у 2013 р.. Якщо вважати,  що ці роботи підпадають під ознаки реконструкції, сплили всі строки для притягнення суб`єкта містобудування до адміністративної відповідальності.
Висновок, що наведене правопорушення не відноситься до триваючих висловив Верховний Суд в постанові від 03 липня 2019 року (справа №159/5666/15-а, касаційне провадження №К/9901/15138/18). Відповідно до ч.5 ст.242 КАС України, при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин, даний висновок повинен враховуватися судом.

Висновок, що правопорушення, передбачене ч.9 ст.96 КУпАП також не відноситься до триваючих, викладений у рішенні Верховного Суду України від 04.03.2014 р. (справа №21-433а13).
Зокрема, Верховний Суд України вказав, що в контексті хронології правового регулювання спірних відносин поняття «експлуатація не прийнятого в експлуатацію об`єкта» не може тлумачитись як триваюче правопорушення. Змістом цього правопорушення є невиконання обов`язку із введення в експлуатацію закінченого будівництвом об`єкта містобудування до початку його експлуатації. Суспільна небезпека такого правопорушення насамперед полягає не в недотриманні встановленого правопорядку, а в небезпеці, яка може мати місце в результаті відсутності контролю за безпечністю побудованого об`єкта містобудування з початку його використання.
Таким чином, логічним висновком має бути судження про те, що обов`язок введення об`єктів будівництва в експлуатацію, відповідальність за експлуатацію об`єктів, не введених в експлуатацію, можуть стосуватися лише тих суб`єктів, які після закінчення будівництва та початку використання, маючи відповідний обов`язок, не ввели об`єкти містобудування в експлуатацію, за що встановлена відповідна відповідальність.
Таким чином і у даному випадку, якщо стати на бік органу державного нагляду, сплив строк притягнення суб`єкта містобудування до адміністративної відповідальності.

Пункт 7 статті 247 КУпАП унормовує, що провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у зв`язку закінченням на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків, передбачених статтею 38 цього Кодексу.
За таких умов, слід вважати обґрунтованими доводи апелянта щодо наявності підстав для скасування спірних постанов по справі про адміністративне правопорушення та закриття справи.

Аргументом для спростування доводів Управління ДАБК Одеської міської ради про законність та обґрунтованість  припису про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм стандартів і правил, є наступне.
Реєстрація права власності на реконструйований об`єкт нерухомості виключає можливість віднесення такого об`єкту до самочинного в силу його узаконення. А відтак, не може визнаватись законною перевірка контролюючого органу такого об`єкта та акти, оформлені за результатами державного архітектурно-будівельного контролю. Як зазначалося вище право власності позивачки на квартиру зі зміненою площею було оформлено до проведення перевірки
Наведене свідчить про незаконність вимог щодо отримання суб`єктом містобудування у встановленому законом порядку право на виконання будівельних робіт та щодо введення  об`єкта до експлуатації або приведення у відповідність до договору купівлі-продажу за №123 від 16.03.2012 року.

Останнім доводом скаржника є неврахування судом першої інстанції недобросовісної поведінки суб`єкта містобудування щодо отримання повідомлень про слухання справи про адміністративне правопорушення.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції навів переконливі доводи про порушення суб`єктом владних повноважень приписів Порядку №244.

Відповідно до п.16 Порядку №244 справа може розглядатися за участю суб`єкта містобудування, який притягається до відповідальності, або його уповноваженого представника, експертів, інших осіб. Відомості про час і місце розгляду справи повідомляються суб`єкту містобудування, який притягається до відповідальності, та іншим особам, які беруть участь у розгляді справи, не пізніше як за три доби до дня розгляду справи (п.17 Порядку №244).
Згідно з п. 20, 21 Порядку №244, посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю, до повноважень якої належить розгляд справ, під час підготовки справи до розгляду з`ясовує, зокрема чи сповіщено суб`єкта містобудування, щодо якого складено протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, про час і місце розгляду справи. 
Матеріалами справи достовірно встановлено, що на момент розгляду справи у посадової особи архітектурно - будівельного контролю не було відомостей про сповіщення суб`єкта містобудування, щодо якого складено протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, про час і місце розгляду справи.
Стаття 9 КАС України, надає право суду вийти за межи позовних вимог, якщо це необхідно для ефективного захисту прав, свобод, інтересів людини громадянина у сфері публічно - правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.   
Попри те, що підставою для задоволення позову адвокатом не було заявлено про перевищення посадовою особою  своїх повноважень при  прийнятті спірних постанов по справах про адміністративне правопорушення, колегія суддів уважає за потрібне зазначити про таке.

Відповідно до абзацу 2 частини 2 ст. 244-6 КУпАП від імені органу державного архітектурного будівельного контролю розглядати справи про адміністративні правопорушення і накладати адміністративні стягнення мають керівники виконавчих органів з питань державного архітектурно-будівельного контролю міських рад населених пунктів, які є адміністративними центрами областей, міських рад населених пунктів з чисельністю населення понад 50 тисяч, структурних підрозділів з питань державного архітектурно-будівельного контролю Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій - щодо об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними (СС1) та середніми (СС2) наслідками, або щодо об`єктів будівництва I, II, III та IV категорій складності, розташованих у межах відповідних населених пунктів (статті 96, 96 - 1 (крім частин третьої - п`ятої), частини перша та друга статті 188 - 42).
Отже, наведеною нормою чітко передбачено право керівника органу державного архітектурного будівельного контролю розглядати справи про адміністративні правопорушення, передбачені ст. 96 КУпАП і накладати адміністративні стягнення. Відповідно до Положення Управління ДАБК Одеської міської ради виконуючим обов`язки керівника даного органу є Авдєєв О. Р.
Водночас справа про адміністративне правопорушення щодо позивачки була розглянута заступником Авдеєєва О. Р. - Якименко Р. К., який мав би на це повноваження, відповідно до Положення Управління ДАБК Одеської міської ради, тільки у разі відсутності начальника Управління та на підставі розпорядження міського голови. Разом з тим, документи, які б засвідчували повноваження заступника приймати відповідні рішення за справами про адміністративні правопорушення, в матеріалах справи відсутні.

Відповідно до ч.1 ст. 317 КАС України підставами для зміни рішення, зокрема є невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи.
Частина 2 наведеної статті унормовує, що порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи.
Оскільки встановлене процесуальне порушення не призвело до неправильного вирішення судом першої інстанції справи, є підстави для зміни судового рішення, шляхом виключення з мотивувальної його частини висновків про наявність проведеної реконструкції.

Керуючись ст.ст. 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу адвоката Нана Д. М., який діє в інтересах ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 20 листопада 2019 року – задовольнити.
Апеляційну скаргу Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 20 листопада 2019 року – задовольнити частково.
Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 20 листопада 2019 року – змінити, виключивши з його мотивувальної частини висновок, що ОСОБА_1 фактично провела реконструкцію квартири АДРЕСА_1 .
В іншій частині рішення Одеського окружного адміністративного суду від 20 листопада 2019 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради про визнання протиправними та скасування припису та постанов – залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду, в частині визнання протиправним та скасування припису про порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення. В іншій частині постанова суду апеляційної інстанції не є предметом касаційного оскарження.

Доповідач - суддя                                                             І.О. Турецька

суддя                                                                                 Л.В. Стас

суддя                                                                                 Л.П. Шеметенко

Повне судове рішення складено 10.02.2020 року.