ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

24 лютого 2020 року	  м. Одеса	Справа № 923/1156/19	
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді Принцевської Н.М.;
суддів: Діброви Г.І., Ярош А.І.;
(Південно-західний апеляційний господарський суд, м.Одеса, проспект Шевченка, 29)

Секретар судового засідання: Соловйова Д.В.;
Представники сторін:
Від  Дочірнього підприємства „Херсонський облавтодор” Відкритого акціонерного товариства „Державна акціонерна компанія „Автомобільні дороги України”  -  Сергет Ю.В., ордер серія ХС  № 189031,  від 24.02.20;  
від Акціонерного товариства „Херсонобленерго” - не з`явився;

розглянувши апеляційну скаргу Дочірнього підприємства „Херсонський облавтодор” Відкритого акціонерного товариства „Державна акціонерна компанія „Автомобільні дороги України”
на ухвалу Господарського суду Херсонської області від 28.12.2019
по справі №923/1156/19
за позовом Акціонерного товариства „Херсонобленерго”
до Дочірнього підприємства „Херсонський облавтодор” Відкритого акціонерного товариства „Державна акціонерна компанія „Автомобільні дороги України”
про визнання договору укладеним,
(суддя першої інстанції: Соловйов К.В., дата та місце прийняття ухвали: 28.12.2019, Господарський суд Херсонської області, м.Херсон, вул. Театральна, 18)

Ухвалою Господарського суду Херсонської області від 28.12.2019 задоволено частково заяву від 27.12.2019 №07/08-00881 Акціонерного товариства "Херсонобленерго" (далі – АТ «Херсонобленерго») про забезпечення позову, заборонено Дочірньому підприємству "Херсонський облавтодор" ВАТ "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" (далі – ДП «Херсонський облавтодор») вчиняти певні дії, а саме, припиняти постачання електричної енергії до житлового будинку №17 по вулиці Мелітопольській у місті Каховка Херсонської області через високовольтний трансформатор ТМ-100 ЗТП-58, в іншій частині в задоволенні заяви від 27.12.2019 №07/08-00881 АТ "Херсонобленерго" про забезпечення позову – відмовлено. 
Не погоджуючись з ухвалою суду першої інстанції, ДП «Херсонський облавтодор» звернулось до Південно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить ухвалу Господарського суду Херсонської області від 28.12.2019 по даній справі скасувати та прийняти нове рішення, яким відмовити АТ «Херсонобленерго» у задоволенні заяви від 27.12.2019 про забезпечення позову.
Відповідач, не погоджучись з ухвалою суду першої інстанції, вважає, що забезпечення позову в даному випадку є незаконним та таким, що порушує права ДП «Херсонський облавтодор» та не ґрунтується на нормах чинного законодавства України, а тому підлягає скасуванню.
На думку апелянта, незрозуміло з чого суд першої інстанції дійшов висновку, що у разі задоволення позовних вимог про визнання укладеним Договору про спільне використання технологічних мереж від 29.11.2019 №3657/2662, невжиття заходів забезпечення позову матиме своїм наслідком утруднення виконання ймовірного рішення суду.
Заявник апеляційної скарги вважає, що у разі укладення вказаного Договору, за умовами якого ДП «Херсонський облавтодор» зобов`язувався би забезпечувати технічну можливість доставки електричної енергії, а користувач зобов`язувався би сплачувати вартість цих послуг, не було б ніяких наслідків в утрудненні виконання рішення суду.
Апелянт також зазначає, що трансформатор ТМ-100 ЗТП-58 є власністю ДП «Херсонський облавтодор» і підприємство несе витрати на збереження його технічного стану, таке забезпечення порушує права власника, оскільки відповідач не має можливості розпоряджатися своєю власністю на власний розсуд.
Крім того, апелянт вказує, що станом на 08.01.2020 позов АТ «Херсонобленерго» до ДП «Херсонський облавтодор» про визнання укладеним договору про спільне використання технологічних електричних мереж подано не було, у зв`язку з чим має місце безпідставне забезпечення позову.
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 27.01.2020 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ДП „Херсонський облавтодор” на ухвалу Господарського суду Херсонської області від 28.12.2019 по справі №923/1156/19, встановлено строк учасникам справи для подання відзиву на апеляційну скаргу та інших заяв та клопотань протягом 5 днів з дня вручення ухвали про відкриття апеляційного провадження у справі, призначено розгляд справи №923/1156/19 на 24.02.2020  року об 11-30 год.
10.02.2020 до Південно-західного апеляційного господарського суду від АТ «Херсонобленерго» надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому позивач заперечує проти доводів апеляційної скарги, просить залишити її без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.
          В судовому засіданні представник апелянта підтримав доводи та вимоги, викладені ним в апеляційній скарзі та наполягав на її задоволенні. Представник позивача в судове засідання не з`явився, про дату, час та місце проведення судового засідання повідомлений належним чином.
Зважаючи на те, що явка представників сторін судом обов`язковою не визнавалась, колегія суддів апеляційного господарського суду, з урахуванням ст. 120, ст. 202, ст. 270, ч. 2 ст. 273 Господарського процесуального кодексу України, вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу ДП «Херсонський облавтодор» за відсутністю представника позивача.
За нормами ч.1 ст. 271 Господарського процесуального кодексу України апеляційні скарги на ухвали суду першої інстанції розглядаються в порядку, передбаченому для розгляду апеляційних скарг на рішення суду першої інстанції з урахуванням особливостей, визначених цією статтею.  
Відповідно до вимог ч.1 ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Частиною 4 ст. 269 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. 
Колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм процесуального права при прийнятті оскаржуваної ухвали суду, встановила наступне.
Так, 28.12.2019 АТ "Херсонобленерго" подало до Господарського суду Херсонської області заяву від 27.12.2019 № 07/08-00881 про забезпечення позову (до пред`явлення позову)  шляхом заборони ДП "Херсонський облавтодор" ВАТ "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" вчиняти певні дії, а саме, припиняти використання високовольтного трансформатора ТМ-100 ЗТП-58 будь-яким чином (у т.ч. шляхом його відключення), для забезпечення позовної заяви АТ "Херсонобленерго" до ДП Херсонський облавтодор" про визнання укладеним договору про спільне використання технологічних електричних мереж.
Заява мотивована твердженнями про здійснення АТ "Херсонобленерго" постачання електричної енергії до 16-ти квартирного житлового будинку та будівель двох юридичних осіб через вказаний трансформатор ДП "Херсонський облавтодор"  та про наміри ДП "Херсонський облавтодор" ВАТ "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" припинити з 01.01.2020 використання високовольтного трансформатора ТМ-100 ЗТП-58 для постачання електричної енергії абонентам АТ "Херсонобленерго", що матиме негативні наслідки для зазначених споживачів електричної енергії.    
Як зазначалося раніше, ухвалою Господарського суду Херсонської області від 28.12.2019 задоволено частково заяву від 27.12.2019 №07/08-00881 АТ "Херсонобленерго" про забезпечення позову, заборонено Дочірньому підприємству "Херсонський облавтодор" ВАТ "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" (далі – ДП «Херсонський облавтодор») вчиняти певні дії, а саме, припиняти постачання електричної енергії до житлового будинку №17 по вулиці Мелітопольській у місті Каховка Херсонської області через високовольтний трансформатор ТМ-100 ЗТП-58, в іншій частині в задоволенні заяви від 27.12.2019 №07/08-00881 АТ "Херсонобленерго" про забезпечення позову – відмовлено. 
Суд першої інстанції, з посиланням на ст. ст. 136, 137, 141 Господарського процесуального кодексу України зазначив, що невжиття заходів забезпечення позову в даному випадку може утруднити або зробити неможливим виконання рішення суду.
Місцевий господарський суд дійшов висновку про необхідність часткового задоволення заяви від 27.12.2019 № 07/08-00881 АТ "Херсонобленерго" про забезпечення позову, шляхом заборони ДП "Херсонський облавтодор" ВАТ "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" вчиняти певні дії, а саме, припиняти використання високовольтного трансформатора ТМ-100 ЗТП-58 будь-яким чином (у т.ч. шляхом його відключення), а саме - про наявність підстав для задоволення вказаної заяви шляхом заборони ДП "Херсонський облавтодор" вчиняти певні дії - заборони припиняти електропостачання житлового будинку № 17 по вулиці Мелітопольській у місті Каховка Херсонської області через високовольтний трансформатор ТМ-100 ЗТП-58.  
Колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду погоджується з висновком суду першої інстанції про часткове задоволення заяви АТ «Херсонобленерго» про забезпечення позову по справі №1156/19, з огляду на наступне.
Відповідно до ст.ст.136, 137 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд за заявою учасника справи має право вжити, передбачених статтею 137 Господарського процесуального кодексу України, заходів забезпечення позову. Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.
Особа, яка подала заяву про забезпечення позову, повинна обґрунтувати причини звернення із заявою про забезпечення позову. З цією метою та з урахуванням загальних вимог, обов`язковим є подання доказів наявності фактичних обставин, з якими пов`язується застосування певного заходу до забезпечення позову.
Підставою для вжиття заходів до забезпечення позову є достатньо обґрунтоване припущення про те, що невжиття заходів до забезпечення позову у подальшому утруднить або зробить неможливим виконання рішення господарського суду у разі задоволення заявлених вимог. Відтак, забезпечення позову у господарському процесі застосовується з метою забезпечення реального виконання судового рішення у справі.
Відповідно до п.2 ч.1 ст.137 Господарського процесуального кодексу України позов забезпечується забороною відповідачу вчиняти  певні дії.
Судова колегія зазначає, що у вирішенні питання про забезпечення позову господарський суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням: розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв`язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову; імовірності утруднення виконання або невиконання рішення господарського суду в разі невжиття таких заходів; запобігання порушенню у зв`язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками даного судового процесу.
Умовою застосування заходів до забезпечення позову за вимогами майнового характеру є достатньо обґрунтоване припущення, що майно (в тому числі грошові суми, цінні папери тощо), яке є у відповідача на момент пред`явлення позову до нього, може зникнути, зменшитись за кількістю або погіршитись за якістю на момент виконання рішення.
Адекватність заходу до забезпечення позову, що застосовується господарським судом, визначається його відповідністю вимогам, на забезпечення яких він вживається. Оцінка такої відповідності здійснюється господарським судом, зокрема, з урахуванням співвідношення прав (інтересу), про захист яких просить заявник, з вартістю майна, на яке вимагається накладення арешту, або майнових наслідків заборони відповідачеві вчиняти певні дії.
Достатньо обґрунтованим для забезпечення позову є підтверджена доказами наявність фактичних обставин, з якими пов`язується застосування певного виду забезпечення позову. Про такі обставини може свідчити вчинення відповідачем дій, спрямованих на ухилення від виконання зобов`язання після пред`явлення вимоги чи подання позову до суду (реалізація майна чи підготовчі дії до його реалізації, витрачання коштів не для здійснення розрахунків з позивачем, укладення договорів поруки чи застави за наявності невиконаного спірного зобов`язання тощо). Саме лише посилання в заяві на потенційну можливість ухилення відповідача від виконання судового рішення без наведення відповідного обґрунтування не є достатньою підставою для задоволення відповідної заяви.
Заходи до забезпечення позову повинні бути співмірними із заявленими позивачем вимогами. Співмірність передбачає співвідношення господарським судом негативних наслідків від вжиття заходів до забезпечення позову з тими негативними наслідками, які можуть настати в результаті невжиття цих заходів, з урахуванням відповідності права чи законного інтересу, за захистом яких заявник звертається до суду, та майнових наслідків заборони відповідачу здійснювати певні дії.
Метою вжиття заходів щодо забезпечення позову є уникнення можливого порушення в майбутньому прав та охоронюваних законом інтересів позивача, а також можливість реального виконання рішення суду та уникнення будь-яких труднощів при виконанні у випадку задоволення позову.
Суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що заходи забезпечення позову не є додатковим засобом відповідальності або стимулювання відповідача до виконання певних дій, а діють виключно як засіб забезпечення ефективного вирішення існуючого спору та реального виконання рішення суду.
Так на підтвердження необхідності застосування заходу забезпечення позову у даній справі позивачем надано:
-лист від 13.12.2019 № 37-065055-10 АТ "Херсонобленерго" до ДП "Херсонський облавтодор" з пропозицією укласти договір про спільне використання технологічних електричних мереж №3657/2662 від 29.11.2019;
-лист від 18.12.2019 №05-07/1462 ДП "Херсонський облавтодор" ВАТ "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" до АТ"Херсонобленерго", за яким повідомлено: 1) що питання про підписання договору про спільне використання технологічних електричних мереж № 3657/2662 від 29.11.2019 не розглядається Підприємством; 2) про можливість передачі Підприємством в оренду АТ"Херсонобленерго" високовольтного трансформатора ТМ-100 ЗТП-58; 3) про припинення Підприємством з 01.01.2020 використання високовольтного трансформатора ТМ-100 ЗТП-58 для постачання електричної енергії абонентам АТ "Херсонобленерго".
Через високовольтний трансформатор ТМ-100 ЗТП-58 ДП "Херсонський облавтодор" ВАТ "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" здійснюється постачання електричної енергії, зокрема, до побутових споживачів АТ "Херсонобленерго" - мешканців будинку № 17 по вулиці Мелітопольській у місті Каховка Херсонської області.
Судова колегія Південно-західного апеляційного господасркього суду погоджується з висновками місцевого господарського суду стосовно того, що в даному випадку припинення ДП "Херсонський облавтодор" використання цього трансформатору для постачання електричної енергії мешканцям в зимовий період матиме негативний вплив на побутові умови життєдіяльності цих мешканців, та призведе до порушення заявником своїх зобов`язань перед ними щодо забезпечення їхнього якісного та надійного електропостачання, що, об`єктивно, створить соціальну напругу у м. Каховка Херсонської області.   
Також колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду погоджується з посиланням позивача, що з листа відповідача, в якому було повідомлено про припинення з 01.01.2020 використання трасформатора, через який здійснюється електропостачання побутових споживачів, вбачається загроза порушених прав як заявника, так і третіх осіб.
Вжиття заходів забезпечення позову в даному випадку не є порушенням прав відповідача щодо володіння та користування своїм майном, оскільки такі заходи не породжують будь-яких юридичних наслідків. До того ж саме на власника покладено тягар утримання майна, зокрема – трансформатора, через який здійснюється електропостачання, з огляду на що доводи апелянта стосовно здійснення ним витрат на утримання високовольтного трансформатора, судовою колегією відхиляються.
Судова колегія зазначає, що з огляду на предмет позовних вимог, застосування заходу забезпечення позову у вигляді заборони відповідачу вчиняти певні дії, а саме, припиняти постачання електричної енергії до житлового будинку №17 по вулиці Мелітопольській у місті Каховка Херсонської області через високовольтний трансформатор ТМ-100 ЗТП-58 адекватними та співрозмірними, а доводи апелянта цих висновків не спростовують.
Колегією суддів не приймаються до уваги доводи апеляційної скарги щодо безпідставності забезпечення позову АТ «Херсонобленерго», у зв`язку з порушенням заявником строку подання позовної заяви, встановленого ч.3 ст.138 Господарського процесуального кодексу України, з огляду на наступне.
Відповідно до ч.3 ст. 138 Господарського процесуального кодексу України заявник, у разі подання заяви про забезпечення позову до подання позовної заяви, повинен пред`явити позов протягом десяти днів з дня постановлення ухвали про забезпечення позову.
Як вбачається з матеріалів оскарження ухвали, 03.01.2020 АТ «Херсонобленерго» подало до Господарського суду Херсонської області позовну заяву із спрямованими до ДП «Херсонський облавтодор» вимогами про визнаня укладеним договору №3657/2662 від 29.11.2019 між зазначеними суб`єктами господарювання про спільне використання технологічних електричних мереж, в редакції АТ «Херсонобленерго». Вказане підтверджується штампом реєстрації вхідної документації Господарського суду Херсонської області. 
Крім того, ухвалою Господарського суду Херсонської області від 10.01.2020 відкрито провадження у справі №923/1156/19 за позовною заявою АТ «Херсонобленерго» до ДП «Херсонський облавтодор» про визнаня укладеним договору, підготовче засідання по справі на 11.02.2020.
З огляду на зазначене, доводи апелянта стосовно того, що позовну заяву позивачем було подано з порушенням строків, передбачених ч.3 ст. 138 Господарського процесуального кодексу України судовою колегією відхиляються.
Крім того, суд апеляційної інстанції зазначає, що ст. 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод закріплено право на ефективний засіб юридичного захисту, встановлено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.
У п. 145 рішення від 15 листопада 1996 року у справі "Чахал проти Об`єднаного Королівства" (Chahal у. the United Kingdom, (22414/93) 119961 ECHR 54)   Європейський суд з прав людини зазначив, що згадана норма гарантує на національному рівні ефективні правові засоби для здійснення прав і свобод, що передбачаються Конвенцією, незалежно від того, яким чином вони виражені в правовій системі тієї чи іншої країни.
Засіб захисту, що вимагається згаданою статтею повинен бути "ефективним" як у законі, так і на практиці, зокрема, у тому сенсі, щоб його використання не було ускладнене діями або недоглядом органів влади відповідної держави (п. 75 рішення Європейського суду з прав людини у справі "Афанасьєв проти України" від 5 квітня 2005 року (заява № 38722/02)).
Іншими словами ефективний засіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права, а у разі неможливості такого поновлення – гарантувати особі можливість отримання нею відповідного відшкодування.
Судова колегія Південно-західного апеляційного господарського суду звертає увагу на те, що одним з механізмів забезпечення ефективного юридичного захисту є передбачений національним законодавством України інститут вжиття заходів до забезпечення позову.
З урахуванням наведеного, у даному випадку, за висновками суду, застосування обраних заявником заходів забезпечення позову направлено, насамперед, на забезпечення дійсної ефективності судового захисту та упередження можливості додаткового порушення прав та законних інтересів суб`єкта господарювання.
Суд зазначає, що вжиття наведених заходів забезпечення позову сприятиме запобіганню порушення прав позивача на час вирішення спору в суді, в разі задоволення позову - забезпечить можливість виконання рішення суду та навпаки, невжиття зазначених заходів забезпечення позову утруднить чи зробить неможливим виконання рішення господарського суду.
Таким чином, доводи скаржника, викладені у апеляційній скарзі судова колегія вважає непереконливими та такими, що спростовуються наявними матеріалами справи, а прийняту у справі Господарського суду Херсонської області від 28.12.2019 по справі №923/1156/19 слід вважати такою, що відповідає нормам процесуального права, у зв`язку з чим підстав для її зміни чи скасування, не вбачається.
Враховуючи наведене, колегія суддів дійшла до висновку про те, що апеляційну скаргу Дочірнього підприємства „Херсонський облавтодор” Відкритого акціонерного товариства „Державна акціонерна компанія „Автомобільні дороги України” на ухвалу Господарського суду Херсонської області від 28.12.2019 по справі №923/1156/19 слід залишити без задоволення, а ухвалу Господарського суду Херсонської області від 28.12.2019 по справі №923/1156/19 з- без змін.
Відповідно до ст.129 Господарського процесуального кодексу України витрати по сплаті судового збору покладаються на заявника апеляційної скарги.
Керуючись ст.ст.   129,   255,   269,   270,   275,   276,   281-284 Господарського процесуального кодексу, Південно-західний апеляційний господарський суд -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Дочірнього підприємства „Херсонський облавтодор” Відкритого акціонерного товариства „Державна акціонерна компанія „Автомобільні дороги України” на ухвалу Господарського суду Херсонської області від 28.12.2019 по справі №923/1156/19 залишити без задоволення.
Ухвалу Господарського суду Херсонської області від 28.12.2019 по справі №923/1156/19– залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку та строки, передбаченими ст.ст.    288,   289 ГПК України.
Повний текст постанови складено та підписано 25.02.2020 року.

Головуючий суддя                                                          Н.М. Принцевська                 

         Судді:                                                                              Г.І. Діброва
                                                                                                       
                                                                                             А.І.Ярош