ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
79010, м.Львів, вул.Личаківська,81
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"10" січня 2020 р.                                                                    Справа №921/444/19
Західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого судді                                                                      Скрипчук О.С
суддів                                                                                          Данко Л.С.
                                                                                                    Мирутенка О.Л.
розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Дочірнього підприємства "Тернопільський облавтодор" за № 06-2/1347 від 09.10.2019 року 
на рішення Господарського суду Тернопільської області від 18.09.2019 року (повний текст рішення складено 26.09.2019 року, м. Тернопіль, суддя Хома С.О.) 
у справі № 921/444/19 
за позовом: Служби автомобільних доріг у Тернопільській області, м. Тернопіль 
до відповідача: Дочірнього підприємства "Тернопільський Облавтодор" ВАТ "ДАК "Автомобільні дороги України", м. Тернопіль 
про стягнення 42 708,00 грн. попередньої оплати з перерахуванням її на казначейський рахунок cлужби за реквізитами: Банк: ГУ ДКСУ у Тернопільській області, код МФО 838012, р/р 35445103011861. 
ВСТАНОВИВ:
Служба автомобільних доріг у Тернопільській області звернулась до суду з позовом до ДП «Тернопільський Облавтодор» ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» про стягнення 42 708,00 грн. попередньої оплати (авансу) у зв`язку із  невиконанням взятих на себе зобов`язань відповідачем по договору №67М від 25.05.2018.
Рішенням Господарського суду Тернопільської  області від 18.09.2019 у справі № 921/444/19 позов задоволено. Стягнуто з ДП «Тернопільський облавтодор» ВАТ «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» на користь Служби автомобільних доріг у Тернопільській області - 42 708 грн. - попередньої оплати (аванс);
Рішення суду мотивоване тим, що підрядник не дотримався встановлених у пункті 10.7 договору строків і порядку щодо надання замовнику підтвердження обставин використання перерахованої попередньої оплати, не довів виконання робіт за договором на суму авансу та у визначений договором строк, тому відповідач внаслідок порушення договірного зобов`язання і вимог статей 525, 526, 530, 629 ЦК України та статті 193 ГК України, повинен повернути позивачеві попередню оплату (аванс) у сумі 42 708,00 грн.
Не погоджуючись із рішенням суду, ДП «Тернопільський облавтодор» ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» подало апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Тернопільської області та прийняти нове, яким у задоволенні позовних вимог відмовити.
Апеляційна скарга мотивована тим, що судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваного рішення порушено норми матеріального та  процесуального права.
Так, в  апеляційній скарзі скаржник вказує, що висновки суду першої інстанції не відповідають обставинам справи.  А саме, судом не взято до уваги те, що ДП «Тернопільський облавтодор» виконав роботи згідно договору № 67М від 25.05.2018 в повному обсязі на загальну суму 111  060,00 грн., що підтверджується актом приймання-передачі виконаних робіт № 16-07-26 за липень 2018 та довідкою  про виконаних будівельних робіт за липень 2018 на загальну суму 42  708,00 грн. і актом  приймання виконаних будівельних робіт № 16-07-26-1 за липень 2018 на суму 68 352,00 грн. та довідкою про виконаних будівельних робіт за липень 2018 на загальну суму 68  352,00 грн. та надав вказані акти та довідки замовнику. 
Відтак, вимога позивача про повернення авансу після виконання робіт в повному обсязі є безпідставною, а не підписання акту та довідки за липень 2018 року на суму 42  708,00 грн. зі сторони замовника не свідчить про невиконання робіт. 
Разом з цим, скаржник стверджує, що направляв позивачу неодноразово оригінали актів  виконаних робіт № 16-07-26 та довідки про вартість виконаних робіт за липень 2018 для підписання та прийняття робіт на загальну суму 42  708,00 грн., однак, останній не надав відповіді  і не обґрунтував причини їх не підписання.
Крім того, на думку апелянта, судом порушено приписи ст. 162 ГПК України, оскільки суд не звернув уваги на те, що вказане позивачем найменування відповідача є невірним і не відповідає назві юридичної особи.
Позивачем до суду подано відзив на апеляційну скаргу №08-02/2136 від 26.11.2019 в якому просить рішення суду залишити без змін, а апеляційну скаргу  без задоволення.  
Також, 13.12.2019, відповідачем подано до суду пояснення по справі № 921/444/19  до яких долучено копію пояснень громадянина ОСОБА_1 в яких останній вказав, що він є працівником філії "Тернопільська ДЕД" 16.07.2018 та передав відповідальному працівнику замовника акти приймання-передачі виконаних робіт за липень 2018 на суму 42708 грн. та довідки форми КБ-3 за липень 2018 на суму 42708 грн.
Вищевказані пояснення ОСОБА_1 датовані 23.10.2019 року, тобто після винесення оскаржуваного рішення - 18.09.2019 та не могли бути відомі суду першої інстанції. За таких обставин, зазначений документ не може бути доказом при перегляді апеляційної скарги, оскільки є новим доказом, який виник після розгляду справи.
Крім того, скаржником до суду апеляційної інстанції  разом з апеляційною скаргою було подано нові докази, які не були подані до суду першої інстанції, а саме:  Акт №16-07-26-1 та Довідку про вартість виконаних робіт та витрати за липень 2018 на суму 68  352 грн. 
Однак, у відповідності до ст. 269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. 
Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.
Разом з тим, долучаючи вищевказані докази до суду апеляційної інстанції, відповідачем не було наведено підстав неможливості подання останніх до суду першої інстанції.
Відтак, суд апеляційної інстанції не приймає вказані документи в якості доказів по справі на підставі вимог  ст.269 ГПК України.
Відповідно до п. 4 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
Розглянувши матеріали справи, з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються доводи та заперечення сторін, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи, суд встановив наступне.
25 травня 2018 року між Службою автомобільних доріг у Тернопільській області (Замовник) та Дочірнім підприємством "Тернопільській облавтодор" ВАТ "ДАК "Автомобільні дороги України" (Підрядник) було укладено договір №67М( далі - договір).
Згідно із п.1.1 договору замовник доручає підряднику і зобов`язується прийняти і оплатити, керуючись умовами даного договору надання послуг з поточного середнього ремонту автомобільної дороги місцевого значення у Тернопільській області О200304 Бучач-Нижнів на ділянці ПК 15+000 - ПК 15+60 (45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь), згідно з вимогами діючих нормативно-правових актів, зокрема ДСТУ БД.1.1-1:2013, ГБН Г.1-218-182:2011 "Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та перелік робіт", а Підрядник зобов`язується на свій власний ризик та своїми силами виконати роботи, доручені йому Замовником в установлений договором строк.
          Відповідно до п.2.1. договору підрядник виконує роботи з моменту підписання договору по 31.12.2018.
У п.3.1 сторони визначили, що вартість договору становить 162  930,00 грн. з ПДВ.
Відповідно до п.5.4. договору підрядник зобов`язаний, зокрема, виконати з використанням власних ресурсів, у встановлені строки роботи відповідно до проектно-кошторисної документації; передати замовнику у порядку, передбаченому цим договором та відповідними нормами закінчені роботи.
Фінансування робіт здійснюється відповідно до плану фінансування, який затверджено головним розпорядником бюджетних коштів (п.9.1. Договору).
Замовник здійснює розрахунки за виконані роботи підрядником на підставі "Актів приймання виконаних підрядних робіт" (форма №КБ-2в) та "Довідок про вартість виконаних підрядних робіт" (форма №КБ-3) (п.10.2. договору).
Згідно п.10.3. договору акти виконаних робіт готує Підрядник, підписує та надає їх Замовнику; робота вважається виконаною, коли вона прийнята замовником.
Відповідно п.10.4. договору підрядник разом з представником замовника звіряє акти з фактично виконаними роботами. Питання щодо несвоєчасного підписання актів, а також необґрунтовані претензії щодо представлених обсягів виконаних робіт вирішується у встановленому законодавством порядку; оплата робіт виконаних з недоробками і дефектами, проводиться після усунення останніх.
Згідно п.10.5. договору замовник виконує свої зобов`язання по даному договору лише у разі наявності та в межах відповідних бюджетних асигнувань.
Замовник може здійснювати проміжні платежі за виконані роботи після підписання акту приймання виконаних робіт (форма №КБ-2в) і довідки про вартість виконаних робіт та витрат (форма №КБ-3), складених у відповідності з положеннями чинних ДБН, підписаних уповноваженими представниками сторін (п.10.6. Договору).
В пункті 10.7. договору сторони обумовили, що замовник має право перерахувати підряднику попередню оплату, розмір якої не може перевищувати 30% від суми договірної ціни. 
При використанні попередньої оплати підрядник повинен надати замовнику відповідні підтверджуючі (платіжні) документи щодо використання зазначеної суми: виконаними роботами. Підрядник подає звіт про використання попередньої оплати протягом 30 днів з дня її надходження на розрахунковий рахунок підрядника. У разі не подання звіту про використання попередньої оплати протягом 30 днів з моменту її перерахування підряднику, останній зобов`язується повернути протягом трьох днів з моменту закінчення 30-ти денного терміну повну суму наданого авансу. Невикористану суму авансу підрядник повинен повернути Замовнику на розрахунковий рахунок у Державному казначействі України.
Відповідно до п.13.1 договору №67М від 25.05.2018 цей договір набирає чинності з моменту його підписання і діє до 31.12.2018, але в будь-якому разі до повного виконання зобов`язань сторонами. 
Зміни, доповнення та розірвання договору здійснюється за взаємною згодою сторін шляхом укладання додаткової угоди за ініціативою будь-якої Сторони відповідно до чинного законодавства. Додаткова угода є невід`ємною частиною договору (п.14.1. договору).
Крім того, 18.06.2018 між сторонами також було укладено Додаткову угоду №1 до договору №67М від 25.05.2018, згідно п.1 якої сторони дійшли згоди про внесення змін в пункт 3.1. розділу 3, а саме  визначили, що вартість договору становить 142 360, 00 гривень з ПДВ.
На виконання п.10.7 договору №67М від 25.05.2018  позивачем (замовником) було перераховано попередню оплату на рахунок відповідача (підрядника) в сумі 42708,00 грн., що підтверджується платіжним дорученням №444 від 18.06.2018 з відміткою про  призначення платежу, а саме: аванс за договором №67М від 25.05.18.
Листом № 08-2/1073 від 10.09.2018 позивач  направив відповідачу вимоги, в тому числі і по договору № 67М від 25.05.2018 в сумі 42  708,00 грн., у яких просив в семиденний термін з моменту отримання останньої, надати документальне підтвердження використання попередньої оплати або повернути її у повному обсязі.
Відповідач листом № 06-2/2034 від 03.10.2018 повідомив позивача про те, що отримані від Служби автомобільних доріг у Тернопільській області аванси, зокрема по договору №67М від 24.05.2018, були спрямовані на закупівлю матеріалів для виконання робіт (ТОВ "БМБУД" - 450000 грн. платіжне доручення №1467 від 25.06.2018 за асфальтобетонну суміш, ДП "Артемсіль" - 66656,04 грн. та 450000,00 грн. платіжні доручення №1466 від 23.03.2018 та №1456 від 22.06.2018 відповідно, ТОВ "Бітекс" - 450 000,00 грн. платіжне доручення №1455 від 22.06.2018 за бітум дорожній, ПМП "Юстас" - 150000,00 грн. платіжне доручення №1457 від 22.06.2018 за бітумну емульсію). Відтак, вимоги не підлягають до задоволення, оскільки грошові кошти використані для придбання матеріалів. 
При винесенні постанови колегія суддів виходила з наступного.
За приписами ст. 11 ЦК України підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини. 
Договір, який укладений 25.05.2018 між Службою автомобільних доріг у Тернопільській області та ДП "Тернопільський Облавтодор" ВАТ "ДАК "Автомобільні дороги України" за своєю правовою природою є договором підряду.
За змістом  статті 837 ЦК України  за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.
Відповідно до статей  525,  526 ЦК України  зобов`язання має виконуватись належним чином, відповідно до умов договору та вимог цього  Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту та інших вимог, що звичайно ставляться; одностороння відмова від виконання зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.
Відповідно до ст. 530 Цивільного кодексу України   якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін). Якщо строк (термін) виконання боржником обов`язку не встановлений або визначений моментом пред`явлення вимоги, кредитор має право вимагати його виконання у будь-який час. Боржник повинен виконати такий обов`язок у семиденний строк від дня пред`явлення вимоги, якщо обов`язок негайного виконання не випливає із договору або актів цивільного законодавства.
Згідно з   ст.610 ЦК України   порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).
Відповідно до   ст.612 Цивільного кодексу України   боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.
Постановою Кабінету Міністрів України від 23.04.2014 № 117 "Про здійснення попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти" визначено, що розпорядники бюджетних коштів та одержувачі бюджетних коштів у договорах про закупівлю товарів, робіт і послуг за бюджетні кошти можуть передбачати відповідно до належним чином оформленого рішення головного розпорядника бюджетних коштів попередню оплату у разі закупівлі інших робіт і послуг, якщо розмір такої оплати не перевищує 30 % їх вартості на строк  до 1 місяця за умови наявності рішення головного розпорядника коштів.
Пунктом 2 вказаної вище постанови передбачено, що розпорядники і одержувачі бюджетних коштів здійснюють попередню оплату тільки тих товарів робіт і послуг, що згідно з договорами про закупівлю передбачається поставити, виконати і надати протягом поточного бюджетного періоду.
З матеріалів справи вбачається, що замовник, 18.06.2018  перерахував підряднику попередню оплату ( аванс) в сумі 42708,00 грн. за договором № 67М від 25.05.2018, що підтверджується платіжним дорученням №444 від 18.06.2018.
У п.10.7 договору №67М від 24.05.2018 сторони передбачили, що при використанні попередньої оплати підрядник повинен надати замовнику відповідні підтверджуючі (платіжні) документи щодо використання зазначеної суми: виконаними роботами. підрядник подає звіт про використання попередньої оплати протягом 30 днів з дня її надходження на розрахунковий рахунок Підрядника. У разі не подання звіту про використання попередньої оплати протягом 30 днів з моменту її перерахування Підряднику, останній зобов`язується повернути протягом трьох днів з моменту закінчення 30-ти денного терміну повну суму наданого авансу.
Відтак, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції, що враховуючи умови договору і вимоги, передбачені   постановою Кабінету Міністрів України від 23.04.2014 № 117,  підрядник мав відзвітувати про використання наданих йому спірних коштів протягом 30 днів до 18.07.2018 включно.
З матеріалів справи вбачається, що відповідачем до суду першої інстанції було подано  довідку (форма КБ-3) про вартість виконаних робіт та витрати за липень 2018 та Акт №16-07-26 приймання виконаних будівельних робіт за липень 2018 (форма КБ-2в) на суму 42708,00 грн. Вказані  акт  та довідка не містять дати їх  підписання та складання, підписані лише генпідрядником та субпідрядником, а замовником не підписані.
Судом першої інстанції було вірно встановлено факт, що зазначені Акт приймання виконаних будівельних робіт за липень 2018 та довідка про вартість виконаних робіт та витрати за липень 2018 разом із супровідним листом №06-2/105 від 18.01.2019 були вручені позивачу нарочно  лише 21.01.2019 (про що свідчить печатка канцелярії позивача та проставлена дата 21.01.2019 про отримання вказаних документів позивачем), тобто після обумовленого у договорі строку дії - до 31.12.2018. 
Крім того, в матеріалах справи наявні платіжні доручення №1456 від 22.06.2018, №1455 від 22.06.2018, №1467 від 25.06.2018, №1466 від 23.06.2018, №1458 від 22.06.2018, №1457 від 22.06.2018, якими на думку відповідача підтверджується факт використання спірної суми попередньої оплати за договором № 67М від 24.05.2018.
Однак, колегія суддів зазначає, що у вищевказаних платіжних дорученнях в графі призначення платежу, зазначено  договори, згідно яких було проведено оплати ДП «Тернопільський облавтодор», а саме за договорами № 4/28 від 29.05.2018, №155 05.09.2017, № 4/1 від 30.01.2018, 34/20 від 02.04.2018, №4/5 від 21.02.2018, № 4/20 від 02.04.2018.
Підтвердження оплат на придбання  матеріалів на спірну суму 42  708,00 грн.  за  договором № 67М від 25.05.2018 в вищевказаних платіжних дорученнях не міститься. 
Відтак, відповідач належними і допустимими доказами не підтвердив використання спірної суми авансових платежів протягом 1 місяця після їх одержання, як це передбачено пунктом 10.7 договору та Постановою Кабінету Міністрів України від 23.04.2014 № 117.
З огляду на вищевикладене, колегія суддів вважає правомірним і обґрунтованим висновок суду першої інстанції, що складення відповідачем актів виконаних робіт після спливу встановленого у договорі строку на використання авансу, не є підставою для утримання цих авансових коштів відповідачем з огляду на порушення ним договірного зобов`язання.
Отже, оскільки підрядник не дотримався встановлених у пункті 10.7 договору строків і порядку щодо надання замовнику підтвердження обставин використання перерахованого авансу, не довів виконання робіт за договором на суму авансу та у визначений договором строк, відповідач внаслідок порушення договірного зобов`язання і вимог статей 525, 526, 530, 629 ЦК України та статті 193 ГК України повинен повернути позивачеві аванс у сумі 42  708,00 грн.
У зв`язку з цим, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про задоволення позовних вимог. 
Щодо посилання апелянта на те, що відповідачем  виконано роботи згідно договору № 67М від 25.05.2018 в повному обсязі,  відтак вимога про повернення авансу є безпідставною, то колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
Належними доказами виконання відповідачем робіт відповідно до умов договору є акт приймання виконаних робіт за формою № КБ-2в (п. 11.4 договору).
Наявні в матеріалах справи Довідка та Акт №16-07 за липень 2018 на суму 42708,00 грн. на підтвердження належного використання відповідачем попередньої оплати в сумі 42 708,00 грн. не підписані  і не прийняті позивачем, а твердження скаржника про  неодноразове направлення вищевказаних документів для підписання та прийняття робіт не підтверджується матеріалами справи.
Відтак, апелянт не   підтвердив належними і допустимими доказами виконання робіт за договором на суму авансу, чим спростовуються твердження апелянта про виконання робіт в повному обсязі.
Крім того, скаржник в апеляційній скарзі зазначає, що судом першої  інстанції порушено приписи ст. 162 ГПК України, оскільки вказане позивачем найменування відповідача є невірним і не відповідає назві юридичної особи.
Судом апеляційної інстанції встановлено, що у вступній частині рішення суду першої інстанції неправильно зазначено повну назву відповідача, а саме: Дочірнє підприємство "Тернопільський Облавтодор" ПАТ "ДАК "Автомобільні дороги України".
Однак, проаналізувавши матеріали справи, судова колегія зазначає, що як і  у вступній, так і в прохальній частині позовної заяви позивачем було  вірно зазначено  найменування відповідача, а саме: Дочірнє підприємство "Тернопільський Облавтодор" ВАТ "ДАК "Автомобільні дороги України", код ЄДРПОУ 31995099
Також, в  резолютивній частині рішення Господарського суду Тернопільської області також правильно вказано повне найменування відповідача: Дочірне підприємство «Тернопільський Облавтодор"» Відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України", ідентифікаційний код 31995099)
З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції було допущено описку у вступній частині рішення та помилково вказано в найменуванні відповідача ПАТ, а не ВАТ. 
Відповідно до ч. 1  статті 243ГПК України суд може з власної ініціативи або за заявою учасників справи виправити допущені в рішенні чи ухвалі описки чи арифметичні помилки.
Однак оскільки , у позовній заяві та резолютивній частині рішення суду вірно зазначено найменування відповідача, дана описка не впливає на суть оскаржуваного рішення, відтак твердження апелянта про порушення судом першої інстанції приписів ст. 162 ГПК України є безпідставними.
Твердження скаржника не знайшли свого підтвердження, в зв`язку з чим підстави для зміни чи скасування законного та обґрунтованого судового рішення відсутні.
Враховуючи вищенаведене, колегія суддів дійшла до висновку, що рішення Господарського суду Тернопільської області від 18.09.2019 слід залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.
Оскільки, апеляційна скарга до задоволення не підлягає, то відповідно понесені судові витрати на сплату судового збору за подання апеляційної скарги залишаються за скаржником.
Керуючись, ст.ст. 269, 270, 275, 276, 282, 284 Господарського процесуального кодексу України, Західний апеляційний господарський суд -

ПОСТАНОВИВ:
1. У задоволенні апеляційної скарги Дочірнього підприємства "Тернопільський облавтодор" за № 06-2/1347 від 09.10.2019 року  відмовити.
2. Рішення Господарського суду Тернопільської області від 18.09.2019 у справі № 921/444/19 залишити без змін.
3. Судовий збір, сплачений за апеляційну скаргу покласти на скаржника.
4. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття. Строки та порядок оскарження постанов (ухвал) апеляційного господарського суду визначені § 1 глави 2 Розділу IV ГПК України.

Головуючий - суддя                                                            Скрипчук О.С.

суддя                                                                                          Данко Л.С.

суддя                                                                                          Мирутенко О.Л.