ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 січня 2020 р.	Справа № 520/5569/19	
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
Головуючого судді: П`янової Я.В.,
Суддів: Чалого І.С. ,  Зеленського В.В. ,
за участю секретаря судового засідання Олійник А.А.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Харківській області на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 18.09.2019 року, головуючий суддя І інстанції: Бабаєв А.І., м. Харків, повний текст складено 30.09.19 року по справі № 520/5569/19
за позовом     Приватного підприємства "ТОКАРЄВ"  
до     Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Харківській області             
про визнання протиправними дії, визнання протиправними та скасування рішень,
ВСТАНОВИВ:
Приватне підприємство “ТОКАРЄВ” (далі - позивач, ПП “ТОКАРЄВ”) звернулось до Харківського окружного адміністративного суду з позовом до Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції у Харківській області (далі - відповідач, ДАБІ у Харківській області), в якому просило суд:
- визнати дії посадових осіб Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Харківській області щодо проведення позапланової перевірки Приватного підприємства “ТОКАРЄВ”, зареєстрованого за адресою: Харківська область, Лозівський район, село Катеринівка, вулиця Степова, 1, код ЄДРПОУ 34173162, протиправними;
- визнати протиправним та скасувати наказ від 17.04.2019 № 69-П Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Харківській області щодо проведення позапланової перевірки на об`єкті будівництва “Будівництво нежитлових будівель та споруд за адресою: вул. Степова, 1, с. Катеринівка, Лозівський район Харківської області” (Приватне підприємство “ТОКАРЄВ”, зареєстроване за адресою: Харківська область, Лозівський район, с. Катеринівка, вул. Степова, 1, код ЄДРПОУ 34173162);
- визнати протиправним та скасувати направлення від 17.04.2019 № 357-М Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Харківській області про проведення позапланового заходу державного нагляду (контролю) на об`єкті будівництва “будівництво нежитлових будівель та споруд за адресою: вул. Степова, 1 с. Катеринівка Лозівський район Харківська область” щодо дотриманням суб`єктом містобудування ПП “Токарєв” (код ЄДРПОУ 34173162) вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил у термін з 17.04.2019 по 03.05.2019;
- визнати дії посадових осіб Департаменту Державної архітектурно-будівельної інслекції у Харківській області щодо складання акту від 03.05.2019 № 357-А про недопущення посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкти, підприємства будівельної галузі для виконання покладених на них функцій будівництва Приватного підприємства “ТОКАРЄВ”, зареєстрованого за адресою; Харківська область Лозівський район село Катеринівка вулиця Степова, 1, код ЄДРПОУ 34173162, протиправними;
- визнати протиправним та скасувати припис від 03.05.2019 № 357-Пр Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Харківській області про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил шляхом допуску посадових осіб Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Харківській області до проведення позапланової перевірки на об`єкті в термін до 17.05.2019 з наданням документів, пояснень довідок, відомостей, матеріалів з питань, що виникнуть під час здійснення державного архітектурного-контролю;
- визнати дії посадових осіб Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Харківській області щодо складання протоколу від 03.05.2019 про правопорушення у сфері містобудівної діяльності щодо виявлення порушення п. 1 ч. 3 ст. 41 Закону України “Про регулювання містобудівної діяльності", пп. 1 п. 11 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 №553, а саме: директор Приватного підприємства “ТОКАРЄВ” Токарєв Юрій Олексійович не допустив посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкт будівництва за адресою: вул. Степова, 1, с. Катеринівка, Лозівський р-н, Харківської області “Будівництво нежитлових будівель та споруд за адресою: вул. Степова, 1, с. Катеринівка, Лозівський р-н Харківської області”, протиправними;
- визнати протиправною та скасувати постанову про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудування від 11.05.2019 № 22/1020-3631 Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Харківській області про визнання Приватного підприємства “ТОКАРЄВ”, зареєстрованого за адресою: Харківська область, Лозівський район, с. Катеринівка, вул. Степова, 1, код ЄДРПОУ 34173162, винним у вчиненні правопорушення, передбаченого п.2 ч.6 ст.2 Закону України “Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності” та накладення штрафу в сумі 57630 (п`ятдесят сім тисяч шістсот тридцять) гривень.
Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 18.09.2019 адміністративний позов Приватного підприємства “ТОКАРЄВ” – задоволено частково.
Визнано протиправним та скасовано наказ від 17.04.2019 року № 69-П Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Харківській області щодо проведення позапланової перевірки на об`єкті будівництва “Будівництво нежитлових будівель та споруд за адресою: вул. Степова, 1, с. Катеринівка, Лозівський район Харківської області” (Приватне підприємство “ТОКАРЄВ”, зареєстроване за адресою: Харківська область, Лозівський район, с. Катеринівка, вул. Степова, 1, код ЄДРПОУ 34173162).
Визнано протиправною та скасовано постанову про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудування від 11.05.2019 року № 22/1020-3631 Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Харківській області про визнання Приватного підприємства “ТОКАРЄВ”, зареєстрованого за адресою: Харківська область, Лозівський район, с. Катеринівка, вул. Степова, 1, код ЄДРПОУ 34173162, винним у вчиненні правопорушення, передбаченого п.2 ч.6 ст.2 Закону України “Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності” та накладення штрафу у сумі 57630 (п`ятдесят сім тисяч шістсот тридцять) гривень.
В іншій частині позовних вимог відмовлено.
Стягнуто з Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції у Харківській області (61145, м.Харків, вул. Космічна, 21-а) за рахунок бюджетних асигнувань на користь Приватного підприємства “ТОКАРЄВ” (код ЄДРПОУ 34173162, 64662, Харківська обл., Лозівський р-н, с. Катеринівка, вул. Степова, 1) сплачений судовий збір у сумі 3842 (три тисячі вісімсот сорок дві) грн. 00 коп.
Не погодившись з прийнятим рішенням в частині задоволених позовних вимог, Департамент Державної архітектурно-будівельної інспекції у Харківській області подав апеляційну скаргу, в якій посилається на порушення судом норм матеріального права, неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи. 
В обґрунтування вимог апеляційної скарги відповідач зазначає, що відповідно до ч. 5 ст. 40 КПК України, слідчий, здійснюючи свої повноваження відповідно до вимог цього Кодексу, є самостійним у своїй процесуальній діяльності, втручання в яку, осіб, що не мають на те законних повноважень, забороняється. Органи державної влади, органи місцевого самоврядування, підприємства, установи та організації, службові особи, інші фізичні особи зобов`язані виконувати законні вимоги та процесуальні рішення слідчого.
В той же час, відповідно до п. 7 Порядку № 553, така підстава для проведення позапланової перевірки як «прохання» відсутня.
Проте, посилаючись на норми Кримінального процесуального кодексу України, начальник відділення СВ Лозівського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Харківській області направив саме вимогу про проведення перевірки, оскільки норми ст. 40 КПК України для органів державної влади є обов`язковими для виконання.
Відтак, висновок суду першої інстанції про те, що лист начальника відділення СВ Лозівського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Харківській області від 08.04.2019 №2 4288/119/86/24/2019 не може вважатись вимогою правоохоронного органу для проведення позапланової перевірки та, відповідно, прийняття наказу від 17.04.2019 № 69-П про проведення позапланової перевірки, є неправильним.
Також, діючим законодавством України не передбачена типова форма вимоги правоохоронних органів, яка є підставою для здійснення позапланових перевірок відповідним контролюючим органом. Вимога або звернення, в розумінні п. 7 Порядку № 533, має вказувати на порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, яке потребує здійснення перевірки органами державного архітектурно-будівельного контролю викладених у ньому фактів. І саме таке звернення може слугувати підставою для призначення позапланової перевірки.
До того ж, вимога контролюючих органів не є вичерпною підставою для проведення перевірки, такою підставою може бути і звернення юридичних чи фізичних осіб. СВ Лозівського ВП ГУ НП в Харківській області є юридичною особою, якою в листі наведено факти порушень з боку ПП «ТОКАРЄВ». 
Таким чином, проведення перевірки на підставі зазначеного листа СВ Лозівського ВП ГУ НП в Харківській області не суперечить ані нормам ст. 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», ані Постанові Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 № 553.
З урахуванням вищевикладеного, відповідач просить скасувати рішення Харківського окружного адміністративного суду від 18.09.2019 р. в частині задоволених позовних вимог та ухвалити нове, яким у задоволенні позовних вимог відмовити в повному обсязі.
Позивач подав до суду відзив на апеляційну скаргу, вважає її доводи безпідставними, а рішення суду першої інстанції повністю законним та обґрунтованим, з підстав, наведених у судовому рішенні. Просить суд залишити апеляційну скаргу без задоволення.
Окрім того, позивач просить за зловживання правом зі сторони представника Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Харківській області Марченка Сергія шляхом надання неправдивих тверджень щодо фактичних обставин справи, з метою введення суду в оману, відповідно до ст.ст. 44, 149 КАС України, вирішити питання про накладення на нього штрафу. Винести окрему ухвалу щодо фальсифікації даних відносно ПП «ТОКАРЄВ» про начебто не допущення державного інспектора Холодного М.М. до об`єкту будівництва за вказаною адресою, адже ніякого будівництва на час здійснення позапланового заходу не було. Дану ухвалу направити на адресу Державного бюро розслідувань для вирішення питання щодо наявності в діях ОСОБА_1 ознак кримінального правопорушення, передбаченого ст.ст. 364, 365 КК України.
Згідно з ч. 4 ст. 229 КАС України фіксування судового засідання, призначеного на 28.01.2020, за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювалося.
28.01.2020 відповідачем до суду апеляційної інстанції подано клопотання про витребування у Слідчого відділення Лозівського відділу поліції ГУ НП у Харківській області відповіді на лист відповідача від 03.01.2020 вих. № 1020-26 з метою з`ясування обставин, які мають безпосереднє значення для вирішення справи.
В обґрунтування вимог зазначеного клопотання зазначено, що, враховуючи те, що позивачем, відповідачем та судом першої інстанції неоднаково трактується вимога Слідчого відділення Лозівського відділу поліції ГУ НП у Харківській області від 08.04.2019 № 4288/119/86/24-2019, як підстава для проведення Департаментом позапланової перевірки на об`єкті, відповідачем було направлено лист від 03.01.2020 за вих. № 1020-26 з проханням надати  роз`яснення: чи є зазначений лист вимогою про проведення перевірки в розумінні абз. 9 п. 7 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 № 553, та ст. 40 КПК України.
До теперішнього часу відповідь на лист Департаменту від Слідчого відділення Лозівського відділу поліції ГУ НП у Харківській області не надходила. 
Відповідач вважає, що саме відповідь Слідчого відділення Лозівського відділу поліції ГУ НП у Харківській області має безпосереднє значення для об`єктивного та всебічного вирішення справи № 520/5569/19. 
При цьому, Департаментом вжито вичерпні дії щодо самостійного отримання необхідних доказів, проте відсутність відповіді на лист Департаменту правоохоронними органами унеможливлює подання до суду доказів, які мають значення для об`єктивного розгляду справи.
Розглянувши вказане клопотання, дослідивши матеріали справи, колегія суддів не вбачає підстав для його задоволення, з огляду на таке.
Відповідно до ч. 1 ст. 80 Кодексу адміністративного судочинства України учасник справи, у разі неможливості самостійно надати докази, вправі подати клопотання про витребування доказів судом. Таке клопотання повинно бути подане в строк, зазначений в частинах другій та третій статті 79 цього Кодексу. Якщо таке клопотання заявлено з пропуском встановленого строку, суд залишає його без задоволення, крім випадку, коли особа, яка його подає, обґрунтує неможливість його подання у встановлений строк з причин, що не залежали від неї.
Положеннями ч.ч. 2, 3 ст. 79 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що позивач, особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб, повинні подати докази разом із поданням позовної заяви. Відповідач, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, повинні подати суду докази разом із поданням відзиву або письмових пояснень третьої особи.
Згідно з ч. 4 ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства України докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.
Дослідивши зміст клопотання, колегією суддів встановлено, що відповідачем не зазначено та не обґрунтовано підстав не подання зазначеного клопотання до суду першої інстанції у встановлений строк та підстав для прийняття судом апеляційної інстанції рішення про витребування доказу, з урахуванням вимог ч. 4 ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства України.
З огляду на викладене, відсутні підстави для задоволення заявленого клопотання про витребування доказів.
Колегія суддів, вислухавши суддю-доповідача, вивчивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги приходить до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з такого.
Судом першої інстанції встановлено та підтверджено при розгляді апеляційної скарги, що Департаментом Державної архітектурно-будівельної інспекції у Харківській області винесено наказ № 69-П від 17.04.2019 року про проведення позапланової перевірки на об`єкті будівництва “Будівництво нежитлових будівель та споруд за адресою: вул. Степова, 1, с. Катеринівка, Лозівський район Харківської області” (приватне підприємство “ТОКАРЄВ”, зареєстроване за адресою: Харківська область, Лозівський район, с. Катеринівка, вул. Степова, 1, код ЄДРПОУ 34173162).
Також, відповідачем складено направлення № 357-М від 17.04.2019 року для проведення позапланового заходу на об`єкті будівництва “Будівництво нежитлових будівель та споруд за адресою: вул. Степова, 1, с. Катеринівка, Лозівський район, Харківська область” щодо дотриманням суб`єктом містобудування ПП “Токарєв” (код ЄДРПОУ 34173162) вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил у термін з 17.04.2019 року по 03.05.2019 року.
Під час виходу для проведення позапланового заходу посадові особи контролюючого органу не були допущені до перевірки.
Так, посадовими особами відповідача складено акт № 357-А від 03.05.2019 року про недопущення посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкти, підприємства будівельної галузі для виконання покладених на них функцій, згідно з яким директор ПП “ТОКАРЄВ” не допустив посадових осіб до проведення позапланової перевірки на об`єкт будівництва “Будівництво нежитлових будівель та споруд за адресою: вул. Степова, 1, с. Катеринівка, Лозівський район, Харківська область”.
Також, 03.05.2019 року складено протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, відповідно до якого виявлено порушення п. 1 ч. 3 ст. 41 Закону України “Про регулювання містобудівної діяльності", пп. 1 п. 11 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 №553, а саме: директор ПП “ТОКАРЄВ” Токарєв Юрій Олексійович не допустив посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкт будівництва за адресою: вул. Степова, 1, с. Катеринівка, Лозівський р-н Харківської області “Будівництво нежитлових будівель та споруд за адресою: вул. Степова, 1, с. Катеринівка, Лозівський р-н Харківської області” для проведення позапланової перевірки.
Крім того, 03.05.2019 року відповідачем складено припис № 357-Пр Про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, в якому зазначено вимогу про усунення порушення шляхом допуску посадових осіб Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Харківській області до проведення позапланової перевірки на об`єкті в термін до 17.05.2019 року з наданням документів, пояснень довідок, відомостей, матеріалів з питань, що виникнуть під час здійснення державного архітектурного-контролю. Також, в приписі зазначено вимогу щодо повідомлення про виконання припису Департамент державної архітектурно-будівельної інспекції у Харківській області до 17.05.2019 року.
В подальшому, відповідачем винесено постанову про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності №22/1020-3631 від 11.05.2019 року, якою визнано ПП «ТОКАРЄВ» винним у вчиненні правопорушення, передбаченого п.2 ч.6 ст. 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності».
ПП «ТОКАРЄВ», не погоджуючись з вищевказаними діями та рішеннями відповідача, звернулось з цим позовом до суду.
Задовольняючи позовні вимоги в частині визнання протиправним та скасування наказу від 17.04.2019 № 69-П Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Харківській області щодо проведення позапланової перевірки на об`єкті будівництва “Будівництво нежитлових будівель та споруд за адресою: вул. Степова, 1, с. Катеринівка, Лозівський район Харківської області” (Приватне підприємство “ТОКАРЄВ”, зареєстроване за адресою: Харківська область, Лозівський район, с. Катеринівка, вул. Степова, 1, код ЄДРПОУ 34173162) та визнання протиправною та скасування постанови про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудування від 11.05.2019 № 22/1020-3631 Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Харківській області про визнання Приватного підприємства “ТОКАРЄВ”, зареєстрованого за адресою: Харківська область, Лозівський район, с. Катеринівка, вул. Степова, 1, код ЄДРПОУ 34173162, винним у вчиненні правопорушення, передбаченого п.2 ч.6 ст.2 Закону України “Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності” та накласти штраф у сумі 57630 гривень, суд першої інстанції виходив з того, що у відповідача були відсутні правові підстави для прийняття наказу №69-П від 17.04.2019 року про проведення позапланової перевірки та винесення постанови про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудування № 22/1020-3631 від 11.05.2019 року .
В свою чергу, відмовляючи в задоволенні решти позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що в даному випадку негативні наслідки для позивача можуть нести наказ від 17.04.2019 року № 69-П та постанова про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудування від 11.05.2019 року № 22/1020-3631, протиправність яких була встановлена під час розгляду цієї справи. Тобто, порушені права позивача були відновлені належним чином.
Окрім того, оскаржувані позивачем направлення від 17.04.2019 № 357-М Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Харківській області про проведення позапланового заходу державного нагляду (контролю) та припис від 03.05.2019 № 357-Пр Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Харківській області про усунення порушення вимог законодавства вичерпали свою дію в часі та не є такими, що порушують права позивача на час вирішення даної справи по суті, та не можуть нести негативних наслідків для позивача.
Колегія суддів апеляційної інстанції зауважує на те, що ані позивачем, ані відповідачем рішення суду в частині позовних вимог, які були залишені без задоволення, в апеляційному порядку оскаржено не було.
Згідно з ч. 1 ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Отже, виходячи з положень вказаної норми законодавства, колегія суддів переглядає рішення суду першої інстанції в частині задоволених позовних вимог. 
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції в частині задоволення позовних вимог, з огляду на таке.
Відповідно до вимог частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно з ст.2 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» № 877-V від 05.04.2007 року (далі – Закон України № 877-V) заходи контролю здійснюються органами Державної фіскальної служби (крім митного контролю на кордоні), державного нагляду за дотриманням вимог ядерної та радіаційної безпеки (крім здійснення державного нагляду за провадженням діяльності з джерелами іонізуючого випромінювання, діяльність з використання яких не підлягає ліцензуванню), державного архітектурно-будівельного контролю (нагляду), державного нагляду у сфері господарської діяльності з надання фінансових послуг (крім діяльності з переказу коштів, фінансових послуг з ринку цінних паперів, похідних цінних паперів (деривативів) та ринку банківських послуг), державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю та зайнятість населення у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами, зокрема державного нагляду (контролю) в галузі цивільної авіації - з урахуванням особливостей, встановлених Повітряним кодексом України, нормативно-правовими актами, прийнятими на його виконання (Авіаційними правилами України), та міжнародними договорами у сфері цивільної авіації.
Відповідно до ст. 3  Закону України № 877-V державний нагляд (контроль) здійснюється за принципами:
- пріоритетності безпеки у питаннях життя і здоров`я людини, функціонування і розвитку суспільства, середовища проживання і життєдіяльності перед будь-якими іншими інтересами і цілями у сфері господарської діяльності;
- підконтрольності і підзвітності органу державного нагляду (контролю) відповідним органам державної влади;
- рівності прав і законних інтересів усіх суб`єктів господарювання;
- гарантування прав та законних інтересів кожного суб`єкта господарювання;
- об`єктивності та неупередженості здійснення державного нагляду (контролю), неприпустимості проведення перевірок суб`єктів господарювання за анонімними та іншими безпідставними заявами, а також невідворотності відповідальності осіб за подання таких заяв;
- здійснення державного нагляду (контролю) лише за наявності підстав та в порядку, визначених законом;
- відкритості, прозорості, плановості й системності державного нагляду (контролю);
- неприпустимості дублювання повноважень органів державного нагляду (контролю) та неприпустимості здійснення заходів державного нагляду (контролю) різними органами державного нагляду (контролю) з одного й того самого питання;
- невтручання органу державного нагляду (контролю) у діяльність суб`єкта господарювання, якщо вона здійснюється в межах закону;
- відповідальності органу державного нагляду (контролю) та його посадових осіб за шкоду, заподіяну суб`єкту господарювання внаслідок порушення вимог законодавства, порушення прав та законних інтересів суб`єкта господарювання;
- дотримання умов міжнародних договорів України;
- незалежності органів державного нагляду (контролю) від політичних партій та будь-яких інших об`єднань громадян;
- наявності одного органу державного нагляду (контролю) у складі центрального органу виконавчої влади.
- презумпції правомірності діяльності суб`єкта господарювання у разі, якщо норма закону чи іншого нормативно-правового акта, виданого на підставі закону, або якщо норми різних законів чи різних нормативно-правових актів допускають неоднозначне (множинне) трактування прав та обов`язків суб`єкта господарювання та/або повноважень органу державного нагляду (контролю);
- орієнтованості державного нагляду (контролю) на запобігання правопорушенням у сфері господарської діяльності;
- недопущення встановлення планових показників чи будь-якого іншого планування щодо притягнення суб`єктів господарювання до відповідальності та застосування до них санкцій;
- здійснення державного нагляду (контролю) на основі принципу оцінки ризиків та доцільності.
Закон України «Про регулювання містобудівної діяльності» № 3038-VI від 17.02.2011 року встановлює правові та організаційні основи містобудівної діяльності і спрямований на забезпечення сталого розвитку територій з урахуванням державних, громадських та приватних інтересів.
Відповідно до ч. 1 ст. 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.
Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється на об`єктах будівництва у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.
Плановою перевіркою вважається перевірка, що передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю, який затверджується керівником такого органу.
Позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.
Підставами для проведення позапланової перевірки є: 1) подання суб`єктом містобудування письмової заяви про проведення перевірки об`єкта будівництва або будівельної продукції за його бажанням; 2) необхідність проведення перевірки достовірності даних, наведених у повідомленні про початок виконання підготовчих робіт, повідомленні про початок виконання будівельних робіт, декларації про готовність об`єкта до експлуатації, протягом трьох місяців з дня подання зазначених документів; 3) виявлення факту самочинного будівництва об`єкта; 4) перевірка виконання суб`єктом містобудування вимог приписів органів державного архітектурно-будівельного контролю; 5) вимога головного інспектора будівельного нагляду центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду, про проведення перевірки за наявності підстав, передбачених законом; 6) звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності; 7) вимога правоохоронних органів про проведення перевірки.
Відповідно до ч. 1, ч. 2 ст.7 Закону України № 877-V для здійснення планового або позапланового заходу орган державного нагляду (контролю) видає наказ (рішення, розпорядження), який має містити найменування суб`єкта господарювання, щодо якого буде здійснюватися захід, та предмет перевірки. На підставі наказу (рішення, розпорядження) оформляється посвідчення (направлення) на проведення заходу державного нагляду (контролю), яке підписується керівником органу державного нагляду (контролю) (головою державного колегіального органу) або його заступником (членом державного колегіального органу) із зазначенням прізвища, ім`я та по батькові і засвідчується печаткою.
Згідно з п. 7 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України № 553 від 23 травня 2011 року (далі – Порядок № 553) позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю. Підставами для проведення позапланової перевірки є, зокрема, вимога правоохоронних органів про проведення перевірки.
В ході розгляду справи встановлено, що в якості підстави для прийняття наказу № 69-П від 17.04.2019 року про проведення позапланової перевірки, зазначено вимогу правоохоронного органу Лозівського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Харківській області від 08.04.2019 № 4288/119/86/24/2019.
В свою чергу, зі змісту листа начальника відділення СВ Лозівського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Харківській області № 4288/119/86/24/2019 від 08.04.2019 року до Директора Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції у Харківській області вбачається, що в провадженні СВ Лозівського ВП ГУ НП в Харківській області перебуває кримінальне провадження № 42019221380000036 від 15.02.2019 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 197-1 КК України, за фактом самовільного зайняття земельної ділянки, яка розташована за адресою: АДРЕСА_1 , 1. Зазначено, що в ході проведення досудового розслідування встановлено, що земельна ділянка, яка розташована за адресою: АДРЕСА_1 , використовується без правовстановлюючих документів. Також, вказано, що на вказаній земельній ділянці були виявлені два об`єкти завершеного будівництва, які належать ПП «Токарєв».
Крім того, у вищевказаному листі начальник відділення СВ Лозівського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Харківській області, керуючись ст. ст. 40, 93 КПК України, просив виділити спеціаліста для перевірки законності введення в експлуатацію об`єктів завершеного будівництва за адресою: Харківська область, Лозівський район, с. Катеринівка, вул. Степова, 1, які належать ПП «Токарєв».
Колегія суддів зауважує, що з аналізу змісту вказаного листа не вбачається саме вимоги правоохоронного органу, як того вимагають приписи Закону України № 3038-VI та Порядку № 553 для проведення позапланової перевірки.
Натомість, правоохоронний орган у вищевказаному листі просить, а не вимагає, виділити спеціаліста для перевірки, а не провести перевірку, що свідчить про потребу правоохоронного органу в консультації відповідного спеціаліста для перевірки законності введення в експлуатацію об`єктів завершеного будівництва в рамках проведення слідчих дій.
За таких обставин, лист начальника відділення СВ Лозівського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Харківській області № 4288/119/86/24/2019 від 08.04.2019 року не може вважатись вимогою правоохоронного органу для проведення позапланової перевірки та, відповідно, прийняття наказу № 69-П від 17.04.2019 року про проведення позапланової перевірки.
В апеляційній скарзі відповідач посилається на положення ст. 40 КПК України.
В свою чергу, колегія суддів не заперечує того факту, що відповідно до ч. 5 ст. 40 КПК України, слідчий, здійснюючи свої повноваження відповідно до вимог цього Кодексу, є самостійним у своїй процесуальній діяльності, втручання в яку осіб, що не мають на те законних повноважень, забороняється. Органи державної влади, органи місцевого самоврядування, підприємства, установи та організації, службові особи, інші фізичні особи зобов`язані виконувати законні вимоги та процесуальні рішення слідчого.
З урахуванням зазначеної норми законодавства, колегія суддів вважає за необхідне зауважити, що прямого зобов`язання на призначення позапланової перевірки начальник відділення СВ Лозівського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Харківській області не надавав.
Отже, відповідач, отримавши лист начальника відділення СВ Лозівського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Харківській області № 4288/119/86/24/2019 від 08.04.2019 року, мав можливість перевірити, чи можливе виконання такого листа контролюючим органом, не виходячи за межі повноважень, які надані йому Законом.
Окрім того, пункт 4 частини другої статті 40 Кримінального процесуального кодексу України, в якому зазначено, що слідчий уповноважений призначати ревізії та перевірки, на момент призначення перевірки, був виключений на підставі Закону України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII.
Також, колегія суддів не приймає до уваги доводи апеляційної скарги про те, що вимога контролюючих органів не є вичерпною підставою для проведення перевірки, такою підставою може бути і звернення юридичних чи фізичних осіб. СВ Лозівського ВП ГУ НП в Харківській області є юридичною особою, якою в листі наведено факти порушень з боку ПП «ТОКАРЄВ».
По-перше, слідчий відділ не має статусу юридичної особи, він є структурним підрозділом Лозівського ВП ГУ НП в Харківській області.
По-друге, нормами чинного законодавства встановлені чіткі підстави для проведення позапланової перевірки: 1) подання суб`єктом містобудування письмової заяви про проведення перевірки об`єкта будівництва або будівельної продукції за його бажанням; 2) необхідність проведення перевірки достовірності даних, наведених у повідомленні про початок виконання підготовчих робіт, повідомленні про початок виконання будівельних робіт, декларації про готовність об`єкта до експлуатації, протягом трьох місяців з дня подання зазначених документів; 3) виявлення факту самочинного будівництва об`єкта; 4) перевірка виконання суб`єктом містобудування вимог приписів органів державного архітектурно-будівельного контролю; 5) вимога головного інспектора будівельного нагляду центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду, про проведення перевірки за наявності підстав, передбачених законом; 6) звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності; 7) вимога правоохоронних органів про проведення перевірки.
Отже, звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності та вимога правоохоронних органів про проведення перевірки є різними окремими підставами для її проведення.
В даному випадку, підставою для проведення перевірки в оскаржуваному наказі №69-П від 17.04.2019 року зазначено саме вимогу правоохоронного органу від 08.04.2019 року № 4288/119/24/2019, а не звернення юридичної особи про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності.
Враховуючи вищевикладене, суд першої інстанції дійшов правомірного висновку про те, що у відповідача були відсутні правові підстави для прийняття наказу №69-П від 17.04.2019 року про проведення позапланової перевірки на об`єкті будівництва “Будівництво нежитлових будівель та споруд за адресою: вул. Степова, 1, с. Катеринівка, Лозівський район Харківської області” (приватне підприємство “ТОКАРЄВ”, зареєстроване за адресою: Харківська область, Лозівський район, с. Катеринівка, вул. Степова, 1, код ЄДРПОУ 34173162).
Щодо оскаржуваної позивачем постанови про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудування № 22/1020-3631 від 11.05.2019 року, колегія суддів вважає за необхідне зауважити на таке.
Згідно з п.2 ч.6 ст.2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» №208/94-ВР від 14.10.1994 року суб`єкти містобудування несуть відповідальність у вигляді штрафу за недопущення посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкти будівництва, підприємства будівельної галузі для виконання покладених на них функцій - у розмірі тридцяти прожиткових мінімумів для працездатних осіб.
Так, постановою про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудування № 22/1020-3631 від 11.05.2019 року Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Харківській області визнано Приватне підприємство “ТОКАРЄВ” винним у вчиненні правопорушення, передбаченого п.2 ч.6 ст.2 Закону України “Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності”, та накладено штраф у сумі 57630,00 грн.
Відповідно до ст.10 Закону України № 877-V суб`єкт господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю) має право не допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення державного нагляду (контролю), якщо посадова особа органу державного нагляду (контролю) не надала копії документів, передбачених цим Законом, або якщо надані документи не відповідають вимогам цього Закону.
З огляду на невідповідність наказу № 69-П від 17.04.2019 року про проведення позапланової перевірки вимогам чинного законодавства, суд першої інстанції дійшов правомірного висновку про наявність у позивача підстав, визначених ст.10 Закону України № 877-V, для не допуску посадових осіб відповідача до проведення позапланової перевірки, а тому постанова про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудування № 22/1020-3631 від 11.05.2019 року прийнята всупереч приписів чинного законодавства України.
Апеляційна скарга не містить жодних доводів в обґрунтування правомірності прийнятої постанови № 22/1020-3631 від 11.05.2019 року
Як вбачається з ч. 2 ст. 2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Відповідно до частини 1 статті 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
Частиною 2 статті 77 КАС України встановлено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
В даному випадку відповідачем, як суб`єктом владних повноважень, не доведено правомірність його наказу та постанови, що оскаржуються.
З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність підстав для задоволення позовних вимог про визнанння їх протиправними та скасування.
Відповідно до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
На підставі викладеного, колегія суддів, погоджуючись з висновками суду першої інстанції, вважає, що суд дійшов вичерпних юридичних висновків щодо встановлення фактичних обставин справи і правильно застосував до спірних правовідносин норми матеріального та процесуального права.
Щодо клопотання позивача у відзиві на апеляційну скаргу про винесення окремої ухвали щодо фальсифікації даних відносно ПП «ТОКАРЄВ» про начебто не допущення державного інспектора Холодного М.М. до об`єкту будівництва за вказаною адресою, адже ніякого будівництва на час здійснення позапланового заходу не було, та направлення даної ухвали на адресу Державного бюро розслідувань для вирішення питання щодо наявності в діях ОСОБА_1 ознак кримінального правопорушення, передбаченого ст.ст. 364, 365 КК України, колегія суддів зауважує на таке.
Відповідно до ст. 249 КАС України суд, виявивши під час розгляду справи порушення закону, може постановити окрему ухвалу і направити її відповідним суб`єктам владних повноважень для вжиття заходів щодо усунення причин та умов, що сприяли порушенню закону. У разі необхідності суд може постановити окрему ухвалу про наявність підстав для розгляду питання щодо притягнення до відповідальності осіб, рішення, дії чи бездіяльність яких визнаються протиправними.
Виходячи з вищезазначеної норми Кодексу адміністративного судочинства України, винесення окремої ухвали є правом суду, а не його обов`язком.
Окрім того, колегія суддів зауважує, що предметом спору в даному випадку є встановлення обставин щодо правомірності чи неправомірності наказу про проведення позапланової перевірки та постанови про накладення штрафу, а не встановлення в діях державного інспектора ознак кримінального правопорушення.
З огляду на викладене, колегія судів не вбачає підстав для винесення окремої ухвали, а тому клопотання позивача в цій частині не підлягає задоволенню, як і вимога про накладення штрафу на представника Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Харківській області Марченка Сергія, оскільки, відповідно до вимог ст. 149 КАС України, накладення штрафу також є правом суду, а не його обов`язком.
Керуючись ст. ст. 242, 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Харківській області  залишити без задоволення.
Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 18.09.2019 року по справі № 520/5569/19  залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя 		Я.В. П`янова	
Судді	   	І.С. Чалий    В.В. Зеленський   	
Повний текст постанови складено  03.02.2020 року