КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

	

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 січня 2020 року                                                                                                            місто Київ
єдиний унікальний номер справи: 370/1172/17
номер провадження: 22-ц/824/520/2020                        
Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у цивільних справах:
головуючого - Верланова С.М. (суддя - доповідач),
суддів: Мережко М.В., Савченка С.І.,
за участю секретаря - Ющенко Я.М.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Макарівського районного суду Київської області від 30 серпня 2019 року у складі судді Мазка Н.Б., у справі за позовом ОСОБА_1 до Макарівського районного підрозділу приватного акціонерного товариства «Київобленерго» про скасування рішення комісії про нарахування по акту про порушення, 
В С Т А Н О В И В:
У травні 2017 року ОСОБА_1 звернулась до суду з позовом до Макарівського районного підрозділу приватного акціонерного товариства «Київобленерго» (далі - Макарівський РП ПрАТ «Київобленерго») про скасування рішення комісії публічного акціонерного товариства «Київобленерго» про нарахування по акту про порушення.
Позовна заява мотивована тим, що на підставі договору №00020920103 про користування електричною енергією вона є споживачем електроенергії для власного домоволодіння, а постачальником електроенергії є Макарівський РП ПрАТ «Київобленерго». Зазначала, що 18 грудня 2016 року працівниками Макарівського РП ПрАТ «Київобленерго» було складено акт про порушення № К 033617. 17 травня 2017 року відбулось засідання комісії ПрАТ «Київобленерго» та складений протокол №0228, відповідно якого вирішено здійснити нарахування штрафу за використання необлікованої електроенергії відповідно до п.3.1.3 Методики визначення обсягу та вартості електроенергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричної енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04 травня 2006 року №562 (далі - Методика). При цьому, величина добового споживання визначена по розрізу кабеля за шість календарних місяців. Сума нарахування становить 43 765 грн 94 коп.
Вважає, що нарахування суми штрафу здійснене з порушеннями, а саме, без врахування того, що останній контрольний огляд проводився 18 листопада 2016 року, відповідно до виду порушення п.3.1.3 Методики добовий обсяг споживання електричної енергії (кВт.год) визначається за формулою (2.7), час використання рівний 8 годинам. Сила струму згідно з главою 1.3 ПУЕ, табл.1.3.4. становить 30А. Проте в акті про порушення  від 18 грудня 2016 року вказано, що в пристрої обліку електричної енергії були наявні опломбовані енергопостачальником запобіжники, розраховані на максимальну силу струму 16А. Тому вважає, що необхідно здійснювати розрахунок відповідно до Методики, виходячи з фактичних даних, а відтак обсяг добового споживання становитиме не більше 76 кВт/год      (3 х 16А х 220 х 0,9 х 8 год) при підключенні трьох фаз. 
Крім того зазначала, що згідно з п.3.7. Методики сума до сплати має бути зменшена на величину вартості електричної енергії відповідно до виставлених споживачу за період порушення рахунків за точкою обліку, на якій було виявлено порушення. Вказує, що відповідно до Методики поперечна площа зрізу кабелю визначається на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки. В акті про порушення від 18 грудня 2016 року вказано вимірювальний засіб - штангельциркуль за серійним № ШЦ - 150-0,05 переписаним з листочку, хоча фактично заміри даним пристроєм не проводились. Крім того, вказаний вище акт про порушення  містить виправлення та підчищення, всі рядки та графи не заповнено, що суперечить положенням Методики. Вказує, що у разі невідповідності акта про порушення Правил користування електричною енергією для населення, що затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 26 липня 1999 року № 1357 (далі - Правила), положенням Методики, енергопостачальники мають привести свої дії по відношенню до споживача у відповідність до вищенаведених вимог законодавства шляхом скасування нарахувань по актах та повідомлення споживачів. Зазначала, що при складанні акту про порушення від 18 грудня 2016 року о 05 год 00 хв в неділю вона не мала можливості зробити зауваження до цього акту внаслідок стресу і необізнаності у питаннях енергопостачання та поставила у ньому свій підпис про ознайомлення.
З урахуванням наведеного, ОСОБА_1 просила скасувати рішення комісії                        ПАТ «Київобленерго від 17 травня 2017 року про розрахунок акту про порушення                                № К033617 від 18 грудня 2016 року як незаконно винесене; зобов`язати відповідача привести свої дії по відношенню до неї як споживача у відповідність до вимог чинного законодавства шляхом скасування нарахувань по акту про порушення №К033617 від 18 грудня 2016 року.
Рішенням Макарівського районного суду Київської області від 30 серпня 2019 року у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено.
Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати та ухвалити нове рішення про задоволення її позову, посилаючись на невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, неправильне застосування судом норм матеріального права та порушення норм процесуального права.
Апеляційна скарга мотивована тим, суд першої  інстанції керувався Законом України «Про ринок електричної енергії», однак даний Закон набрав чинності лише 11 червня 2017 року, а тому не може поширюватися на спірні правовідносини, які виникли до набрання ним чинності. Зазначає, що у порушення п. 3.1 Методики акт про порушення від 18 грудня 2016 року був розглянутий відповідачем у строк понад 50 днів, що є підставою для визнання його недійсним та скасування. Вказує, що надане відповідачем експертне дослідження не містить відомостей про те, що ОСОБА_2 , який проводив дослідження,   присвоєно кваліфікацію судового експерта та має відповідне свідоцтво, а тому висновок суду про те, що відповідачем була проведена саме експертиза на виконання п. 3.1 Методики ґрунтується на припущенні. Зазначає, що оскільки індикатори впливу магнітних полів відповідачем не зберігання позивачу не передавалися, то не можливо стверджувати про втручання позивача до приладів обліку електричної енергії шляхом впливу магнітних полів. Вказує, що проведений відповідачем розрахунок спожитої необліковуваної енергії здійснений свавільно, без значення у рішенні комісії від 17 травня 2017 року чіткої формули проведеного розрахунку.
Представник ПрАТ «Київобленерго» - адвокат Годятська А.В. подала відзив на апеляційну скаргу, в якому  зазначає, що посилання позивача на те, що Закон України «Про ринок електричної енергії» на час виникнення спірних правовідносин не набрав чинності, не є підставою для спростування факту порушення споживачем Правил та не є підставою для задоволення апеляційної скарги. Вказує, що норми Закону України «Про ринок електричної енергії» за своєю суттю є аналогічними нормам чинного на момент виникнення спірних правовідносин Закону України «Про електроенергетику», а також вимогам Правил.                           Що стосується розгляду комісією акту про порушення у строк понад 50 днів, то відповідно до п.3.1 Методики, у разі незгоди з виявленим порушенням до отримання енергопостачальною компанією результатів експертизи Методика не застосовується. Тобто, аналіз положень пункту 3.1 Методики вказує на те, що факт втручання споживача у роботу приладів обліку, у тому числі й дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку, зокрема, шляхом впливу магнітного поля, у разі невизнання споживачем такого факту, в обов`язковому порядку має бути підтверджений експертизою.
Також вказує, що твердження позивача про відсутність доказів проведення експертизи саме експертом, є помилковими, оскільки в експертному дослідженні № 8773 від 21 березня 2017 року зазначено, що його виконання доручено судовому експерту Пампусі Г.Г, який має свідоцтво судового експерта № 1792, що видане на підставі рішення ЦЕКК Міністерства юстиції України від 27 травня 2016 року. Вказане експертне дослідження проведено експертом відповідно до вимог Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 08 жовтня 1998 року № 53/5, а тому є належним доказом. Зазначає, що нарахування по акту про порушення здійснене по перерізу проводу за 6 місяців з 18 червня 2016 року по 18 грудня 2016 року згідно з п.3.1.3 Методики та положень Правил. Просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду - без змін. 
Відповідно до положень ч.ч.1,2 ст.376 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення учасників справи, які з`явилися в судове засідання, вивчивши матеріали справи та перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, враховуючи доводи, наведені у відзиві на апеляційну скаргу, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково з таких підстав.
Відповідно до вимог ст.263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. 
Згідно з вимогами ст.264 ЦПК України під час ухвалення рішення суд вирішує такі питання: чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; які правовідносини сторін випливають із встановлених обставин; яка правова норма підлягає застосуванню до цих правовідносин.
Зазначеним вимогам закону рішення суду першої інстанції відповідає не в повному обсязі.
Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив із того, що під час прийняття рішення від 17 травня 2017 року про розрахунок акту про порушення №К033617 від 18 грудня 2016 року, комісія ПАТ «Київобленерго діяла відповідно до вимог Закону України «Про ринок електричної енергії», Правил та Методики.
Однак повністю з такими  висновками суду першої інстанції не можна погодитись з таких підстав. 
Правовідносини у сфері постачання та споживання електроенергії регулюються ст.714 ЦК України, ст.ст.24-27 Закону України «Про електроенергетику», який був чинний на момент виникнення спірних правовідносин, Правилами та Методикою.
Відповідно до ч.1 ст.26 Закону України «Про електроенергетику» споживання енергії можливе лише на підставі договору з енергопостачальником. 
Згідно з ч. 4 ст. 26 Закону України «Про електроенергетику» споживач електроенергії несе відповідальність згідно із законодавством за порушення умов договору та Правил.
Відповідно до положень пунктів 48, 53 Правил, споживач несе відповідальність згідно із законодавством за порушення правил користування електричною енергією. У разі виявлення представником енергопостачальника порушення споживачем правил користування електричною енергією, у тому числі фактів розкрадання електричної енергії, складається акт, який підписується представником енергопостачальника та споживачем. На підставі акта енергопостачальник має право відключити споживача від електропостачання, зокрема, у разі  розкрадання електричної енергії (п.35 Правил), а також визначити величину збитків, завданих йому протиправними діями споживача.  
Системний аналіз наведених правових норм свідчить про те, що відповідальними суб`єктами за порушення вказаних вище Правил є: споживачі послуг з електропостачання на підставі укладеного з енергопостачальником договору, власники (співвласники) приміщень та члени їх сім`ї, користувачі приміщень, які проживають на відповідній правовій підставі (договір оренди тощо) та члени їх сім`ї.
Судом першої інстанції встановлено та підтверджується матеріалами справи, що                        29 квітня 2013 року між ОСОБА_1 та ПАТ «АЕС Київобленерго», правонаступником якого є ПрАТ «Київобленерго» в особі Макарівського РП ПрАТ «Київобленерго», укладений договір №200920103 про користування електричною енергією за адресою: АДРЕСА_1 . За вказаною адресою встановлений лічильник: тип НІК2301АП2 №0653997 (а.с.24-27).
18 грудня 2016 року представниками енергопостачальника за місцем проживання позивача проведено перевірку дотримання Правил, в результаті якої було виявлено факт порушення  позивачем п.48, п.52 Правил, а саме, вплив на лічильник електричної енергії постійним магнітним полем (неодимовим магнітом). Лічильник знаходиться на опорі в металевій шафі обліку, на якому споживачем було видавлено та опущено оглядове вікно (скло) та встановлений магніт на паспорт лічильника, на розрахунковий механізм. Електрична енергія, що споживалась не обліковувалась та не оплачувалась. 
По даному факту було складено акт про порушення від 18 грудня  2016 року                             №К 033617, який підписаний трьома представниками енергопостачальника та є дійсним.  Споживач ОСОБА_1 ознайомилась з вказаним актом,  про що засвідчила своїм підписом та зауважень до нього не мала. До акту додано фото, відео (а.с.32-34).
Згідно з висновком експертного дослідження за результатами проведення електротехнічного дослідження №8773 від 21 березня 2017 року, проведеного судовим експертом Незалежного інституту судових експертиз Пампухою Г.Г., встановлено, що наданий на дослідження разом з лічильником НІК2301АП2, заводський номер 0653997, магніт, при прикладанні його до корпусу лічильника, призводить до повної зупинки лічильного механізму протягом всього часу впливу. Облік електричної енергії під час впливу постійного магнітного поля на лічильник НІК2301АП2, заводський номер НОМЕР_2 , а саме при прикладанні наданого магніту до корпусу лічильника, не здійснюється - показання лишаються незмінними протягом всього часу впливу (а.с.38-48).
Встановлено, що 17 травня 2017 року на засіданні комісії з розгляду актів про порушення споживачами Правил розглянуто акт про порушення від 18 грудня 2016 року                  № К 033617 за участю ОСОБА_1   Комісією встановлено, що порушення Правил вчинене позивачем відкритим способом та прийнято рішення, що акт підлягає розрахунку згідно з п.48, п.53 Правил, п.3.1.3 Методики, величину розрахункового добового споживання визначити згідно Методики по перерізу проводу за 6 календарних місяців за період 183 дні з 18 червня 2016 року по 18 грудня 2016 року, про що було складено протокол № 0228(а.с.50). 
Згідно з ч.4 ст.26 Закону України «Про електроенергетику» (який був чинний на момент виникнення спірних правовідносин) споживач електроенергії несе відповідальність згідно із законодавством за порушення умов договору та Правил.
Відповідно до положень пунктів 48, 53 Правил, споживач несе відповідальність згідно із законодавством за порушення правил користування електричною енергією. У разі виявлення представником енергопостачальника порушення споживачем правил користування електричною енергією, у тому числі фактів розкрадання електричної енергії, складається акт, який підписується представником енергопостачальника та споживачем. На підставі акта енергопостачальник має право відключити споживача від електропостачання, зокрема, у разі  розкрадання електричної енергії (п.35 Правил), а також визначити величину збитків, завданих йому протиправними діями споживача. 
Згідно з положеннями ст. 27 Закону України «Про електроенергетику», правопорушення в електроенергетиці тягне за собою встановлену законодавством України цивільну, адміністративну і кримінальну відповідальність. Правопорушеннями в електроенергетиці є, зокрема, крадіжка електричної і теплової енергії, самовільне підключення до об`єктів електроенергетики і споживання енергії без приладів обліку.
Відповідно до положень п.37 Правил, енергопостачальник має право, в тому числі перевіряти справність приладу обліку, знімати показання відповідно до умов договору та Правил, проводити обстеження електроустановок споживачів щодо виявлення споживання електричної енергії поза приладами обліку. Енергопостачальник має право вимагати від споживача відшкодування збитків, завданих порушеннями допущеними споживачем під час користування електричною енергією.
У п.53 Правил (абз.3, 10) визначено, що акт про порушення цих Правил розглядається комісією з розгляду актів, що утворюється енергопостачальником і складається не менш як з трьох уповноважених представників енергопостачальника. У разі причетності побутового споживача до порушення цих Правил у протоколі зазначаються: відомості щодо обсягу та вартості не облікованої електричної енергії; розрахунок проведених нарахувань з посиланням на відповідні пункти цих Правил та Методики 
Відповідно до п.3.1 Методики, остання застосовується у разі виявлення порушень, передбачених даним пунктом. Розрахунок вартості необлікованої електричної енергії за п.3.3 Методики здійснюється: за добовою величиною розрахункового споживання електричної енергії; за тарифами (цінами) для населення, що діяли в період, за який розраховується розмір вартості необлікованої електричної енергії; кількості днів.
Згідно з п.3.5 Методики, у разі виявлення у споживача порушень зазначених у підпунктах 1-3 пункту 3.1 Методики у разі виявлення випадків фіксації індикаторами впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, інших дій споживача та порушень, зазначених у підпунктах 5, 6 пункту 3.1. Методики, добовий обсяг споживання електричної енергії W доб.с.п. (кВт.год) через проводи, якими здійснене самовільне W доб.с.п. підключення або підключення поза приладом обліку, визначається за формулою 2.7 Методики. Час використання самовільного підключення протягом доби приймається рівним 8 годин. W доб.с.п. = Р с.п. х t вик.с.п., де Р - потужність самовільного підключення (кВт), що визначається за формулами с.п.: у разі підключення до однієї фази: Р с.п. = I х U ном.фаз. х соs (фі) (2.8); у разі підключення до трьох фаз: Р с.п.= 3 х I х U ном.фаз. х соs (фі) (2.9), де               I - сила струму, визначена виходячи з найменшої поперечної площі перерізу проводів (кабелів), що використані у схемі самовільного підключення до мережі, та допустимого тривалого струму, який може ними протікати згідно з главою 1.3 Правил улаштування електроустановок. 
Судом першої інстанції встановлено, що згідно таблиці Правил улаштування електроустановок, дані якої використовуються для розрахунку добового споживання становить 32А, нарахування по перерізу проводу відповідачем здійснено за шість місяців з 18 червня 2016 року по 18 грудня 2016 року згідно з п.3.1.1 Методики, як зазначено у протоколі №0228, що відповідає положенням Правил і Методики.
Отже, встановивши наведені вище обставини, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про відмову у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 про скасування рішення комісії про нарахування по акту про порушення за їх недоведеністю.
Доводи апеляційної скарги про те, що акт про порушення від 18 грудня 2016 року був розглянутий відповідачем у строк понад 50 днів, чим порушено п. 3.1 Методики, а тому, на думку позивача, даний акт підлягає визнанню недійсним та скасуванню, є необґрунтованими з таких підстав.  
Відповідно до положень пункту 3.1 Методики, вона застосовується на підставі акта про порушення, складеного з урахуванням вимог Правил, та в разі виявлення таких порушень Правил, зокрема, пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, використання фазозсувного трансформатору тощо (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу (власнику або наймачу об`єкта) приладів обліку, установлених пломб та індикаторів).
Факт втручання споживача в роботу приладів обліку, факт пошкодження пломб та/або приладів обліку має бути підтверджений експертизою.
У разі визнання споживачем факту втручання в роботу приладів обліку, факту зумисного пошкодження пломб з відбитками тавр енергопостачальника чи тавр про повірку приладів обліку (у разі встановлення таких пломб та зазначення їх в акті про збереження пломб), складеному в порядку, установленому Правил, який підтверджує факт установлення і передачу на збереження приладів обліку і пломб), факту зумисного пошкодження приладів обліку, про що окремо зазначається в акті про порушення, підтвердження експертизою зазначених порушень Правил необов`язкове.
До отримання енергопостачальником результатів експертизи (у зазначених цією Методикою випадках) ця Методика не застосовується.
Зазначений правовий висновок викладено у постанові Верховного Суду від 11 липня 2018 року у справі № 336/6335/16-ц.
Висновок експертного дослідження за результатами проведення електротехнічного дослідження №8773 від 21 березня 2017 року, складеного Незалежним інститутом судових експертиз, було направлено на адресу ПАТ «Київобленерго» 10 квітня 2017 року, що підтверджується супровідним листом (а.с. 37). 
Засідання комісії ПАТ «Київобленерго про розрахунок акту про порушення №К 033617 відбулося 17 травня 2017 року, тобто, не пізніше ніж 50 днів з дня отримання результатів експертизи.
Посилання в апеляційній скарзі на те, що надане відповідачем експертне дослідження № 8773 від 21 березня 2017 року не містить відомостей про те, що ОСОБА_2 , який проводив дослідження, присвоєно кваліфікацію судового експерта та те, що він має відповідне свідоцтво, не заслуговують на увагу, виходячи з такого.
Статтею 76 ЦПК України встановлено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.
Згідно з ч.1 ст. 77 ЦПК України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування.
Зі змісту експертного дослідження № 8773 від 21 березня 2017 року вбачається, що  його виконання доручено судовому експерту Пампусі Г.Г, який має свідоцтво судового експерта № 1792, видане на підставі рішення ЦЕКК Міністерства юстиції України від                         27 травня 2016 року. Вказане експертне дослідження проведене відповідно до Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України 08 жовтня 1998 № 53/5, а тому є належним доказом, який містить інформацію щодо предмета доказування.
Разом з тим, вирішуючи спір, судом першої інстанції неправильно застосовані норми матеріального права, а саме, судом застосовано закон, який не підлягає застосуванню та не застосовано закон, який підлягав застосуванню.
Згідно з ч.1 ст. 58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.
Предметом спору у даній справі є скасування рішення комісії ПАТ «Київобленерго від 17 травня 2017 року про розрахунок акту про порушення №К 033617 від 18 грудня 2016 року. 
Ухвалюючи рішення у даній справі, суд першої інстанції застосував положення Закону України «Про ринок електричної енергії».  
Однак суд першої інстанції не звернув увагу на те, що Закон України «Про ринок електричної енергії» набрав чинності 11 червня 2017 року.
До набрання чинності Законом України «Про ринок електричної енергії» спірні правовідносини були урегульовані Законом України «Про електроенергетику».
Суд першої інстанції у порушення вимог ст.ст.263, 264 ЦПК України на вказані вище положення закону та обставини справи належної уваги не звернув, внаслідок чого помилкового застосував до спірних правовідносин Закон України «Про ринок електричної енергії» та не застосував Закон України «Про електроенергетику».
Відповідно до ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є, зокрема, неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків суду, викладених у рішенні суду першої інстанції,  обставинам справи, порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права. 
За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що рішення суду в мотивувальній частині підлягає зміні з наведених вище підстав.
Керуючись ст.ст.367,374, 376, 381, 382, 383, 384 ЦПК України, Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у цивільних справах,  
П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.
Рішення Макарівського районного суду Київської області від 30 серпня 2019 року в мотивувальній частині змінити, виклавши її в редакції цієї постанови, в іншій частині це рішення залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів.
 
Головуючий
 
Судді: