КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
                            
Єдиний унікальний номер справи: 2-3189/12              Головуючий у суді першої інстанції:  Писанець В.А.
Номер провадження: 22-ц/824/10109/2020                    Доповідач у суді апеляційної інстанції: Коцюрба О.П.

ПОСТАНОВА 
Іменем України
 
15 січня 2020 року Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
 
Головуючого - Коцюрби О.П.,
Суддів: Лівінського С.В., Сержанюка А.С.,
при секретарі - Перебитюку А.М.
 
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві матеріали цивільної справи за апеляційною скаргою  ОСОБА_1 на ухвалу Печерського районного суду міста Києва від 12 березня 2019 року у справі за скаргою ОСОБА_2 на дії та постанову головного державного виконавця Відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України Артемчука Т.В. від 15 лютого 2017 року про закінчення виконавчого провадження у справі за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_1 , ОСОБА_3 про стягнення заборгованості, відшкодування збитків та моральної шкоди, - 
 
в с т а н о в и в:
 
ОСОБА_2 звернувся до Печерського районного суду міста Києва з скаргою на дії та постанову головного державного виконавця Відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України Артемчука Т.В. від 15 лютого 2017 року про закінчення виконавчого провадження    № 44204242. 
Свою скаргу мотивував тим, що виконавче провадження не підлягає закінченню у зв`язку із повним фактичним виконанням відповідно до п. 9 ч. 1            ст. 39 Закону України «Про виконавче провадження» тому, що вказане рішення суду не виконано, оскільки боржником не сплачено всю суму заборгованості.
На підставі викладеного, просив визнати неправомірними дії головного державного виконавця Відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України Артемчука Т.В. щодо закінчення виконавчого провадження № 44204242.
Скасувати постанову головного державного виконавця Відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України Артемчука Т.В. від 15 лютого 2017 року про закінчення виконавчого провадження № 44204242.
Зобов`язати головного державного виконавця Відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України Артемчука Т.В. вчинити дії щодо повного виконання виконавчого листа № 2-3189/12, виданого 19 березня 2014 року Печерським районним судом міста Києва.
Ухвалою Печерського районного суду міста Києва від 12 березня 2019 року скаргу ОСОБА_2 задоволено.
Визнано неправомірними дії головного державного виконавця Відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України Артемчука Т.В. щодо закінчення виконавчого провадження № 44204242. Скасовано постанову головного державного виконавця Відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України Артемчука Т.В. від 15 лютого 2017 року про закінчення виконавчого провадження № 44204242.
Зобов`язано головного державного виконавця Відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України Артемчука Т.В. вчинити дії щодо повного виконання виконавчого листа № 2-3189/12, виданого 19 березня 2014 року Печерським районним судом  міста Києва.
Не погоджуючись з ухвалою Печерського районного суду міста Києва від          12 березня 2019 року, ОСОБА_1 оскаржила її в апеляційному порядку.
В апеляційній скарзі просила, скасувати ухвалу Печерського районного суду міста Києва від 12 березня 2019 року у справі за скаргою ОСОБА_2 на дії та постанову головного державного виконавця Відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України   Артемчука Т.В. про закінчення виконавчого провадження № 44204242 на підставі виконавчого листа № 2-3189/12, виданого Печерським районним судом міста Києва 19 березня 2014 року про стягнення з неї на користь ОСОБА_2 155 553,89 грн.
Апеляційну скаргу мотивує тим, що ухвала Печерського районного суду            міста Києва від 12 березня 2019 року є не обґрунтованою і ухваленою на неповно з`ясованих обставинах справи та без залучення її до участі у справі у якості заінтересованої особи як сторони виконавчого провадження, де вирішувались питання про її права та обов`язки, що призвело до порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права.
При відкритті апеляційного провадження у справі, сторонам надавався строк для подачі відзиву на апеляційну скаргу, проте, наданим їм правом на подачу відзиву на апеляційну скаргу вони не скористалися.
Розглянувши справу в межах доводів апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість ухвали Печерського районного суду міста Києва від       12 березня 2019 року, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга  ОСОБА_1 підлягає частковому задоволенню з огляду на наступне.
Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Згідно ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. 
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотримання норм процесуального права. 
Обгрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Задовольняючи скаргу ОСОБА_2 на дії та постанову головного державного виконавця від 15 лютого 2017 року про закінчення виконавчого провадження, суд першої інстанції виходив з того, що рішення Печерського районного суду міста Києва від 10 вересня 2013 року у справі № 2-3189/12 виконано не в повному обсязі, тому дії щодо закінчення виконавчого провадження та винесення головним державним виконавцем 15 лютого 2017 року відповідної постанови є передчасними та неправомірними, так як державним виконавцем не були здійснені всі передбачені законом заходи щодо виконання вказаного рішення суду в повному обсязі.
З матеріалів справи вбачається, що рішенням Печерського районного суду    міста Києві від 10 вересня 2013 року стягнуто з ОСОБА_1 на користь          ОСОБА_2 135 176,25 грн.; інфляційні витрати в розмірі 7 299,50 грн.; три відсотки річних в розмірі 11 538,00 грн. 
В задоволенні іншої частини позовних вимог до ОСОБА_3 відмовлено.
Рішенням апеляційного суду міста Києва від 19 лютого 2014 року рішення Печерського районного суду міста Києва від 10 вересня 2013 року скасоване в частині відмови в задоволенні позовних вимог до відповідача ОСОБА_3 та постановлене нове, яким стягнуто з ОСОБА_3 на користь ОСОБА_2 суму основної заборгованості - 278 600, 00 грн.; три відсотки річних - 13 595,89 грн.;                            а всього - 292 195,89 грн., а також стягнуто з ОСОБА_3 на користь ОСОБА_2 судовий збір у розмірі 2 922 грн.
На виконання вказаного рішення суду, 19 березня 2014 року Печерським районним судом міста Києва видано виконавчий лист № 2-3189/12.
Постановою від 12 березня 2015 року відкрито виконавче провадження             № 44204242 та прийнято виконавчий лист до виконання головним державним виконавцем Відділу примусового виконання рішень Державної виконавчої служби України Міністерства юстиції України Артемчуком Т.В.
Відповідно до квитанції № 16870446-1 від 07 грудня 2016 року, через касу     ПАТ «Креді-Агріколь Банк» на рахунок, який зареєстрований на ОСОБА_2 в        ПАТ «Креді-Агріколь Банк» № НОМЕР_1 , ОСОБА_1 перераховано кошти в сумі 148 500 грн. із призначенням платежу: оплата боргу за виконавчим листом № 2-3189/12 виданим 19 березня 2014 року Печерським районним судом   міста Києва, виконавче провадження № 44204242.
В цей же день, ОСОБА_1 , на рахунок, який зареєстрований на            ОСОБА_2 в ПАТ «Креді-Агріколь Банк» № НОМЕР_1 через Територіальне безбалансове відділення № 10026/195 ГУ ПАТ «Державний ощадний банк України» по м. Києву та області перераховано кошти в сумі 7 053,89 грн. із призначенням платежу:  оплата боргу за виконавчим листом № 2-3189/12 виданим                              19 березня 2014 року Печерським районним судом міста Києва, виконавче провадження № 44204242. 
Викладене підтверджується квитанціями № 47, № 48 від 07 грудня 2016 року.
Відповідно до виписки з рахунку стягувача, яка видана ПАТ «Креді Агріколь Банк», на рахунок ОСОБА_2 який зареєстрований в ПАТ «Креді-Агріколь Банк»      № НОМЕР_1 зараховано кошти лише в сумі 148 500,00 грн., що вказує на те, що рішення Печерського районного суду міста Києва від 10 вересня 2013 року у цивільній справі № 2-3189/12 за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_1 ,          ОСОБА_3 про стягнення заборгованості, відшкодування збитків та моральної шкоди фактично виконано не в повному обсязі.
Постановами головного державного виконавця Відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України Артемчуком Т.В. від 19 січня 2017 року знято арешт з майна ОСОБА_1 , а           15 лютого 2019 року у зв`язку з фактичним виконанням рішення Печерського районного суду міста Києва від 19 березня 2014 року згідно з виконавчим листом       № 2-3189/12 на підставі  п. 9 ч. 1 ст. 39 Закону України «Про виконавче провадження» закінчено виконавче провадження № 44204242, оплата боргу за виконавчим листом № 2-3189/12, виданим 19 березня 2014 року Печерським районним судом міста Києва, виконавче провадження № 44204242.
У п. 9 ч. 1 ст. 39 Закону України «Про виконавче провадження» від                    02 червня 2016 року вказано, що виконавче провадження підлягає закінченню у разі фактичного виконання рішення, у спосіб та в порядку, встановленому виконавчим документом і цим Законом.  
За таких обставин, колегія суддів погоджується з висновком Печерського районного суду міста Києва про визнання неправомірними дій головного державного виконавця Відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України Артемчука Т.В. щодо закінчення виконавчого провадження №44204242 та скасування постанови головного державного виконавця Відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України Артемчука Т.В. про закінчення виконавчого провадження №44204242, так як в матеріалах цивільної справи відсутні докази про те, що рішення суду виконано в повному обсязі.   
Європейський Суд з прав людини у рішенні «Іммобільяре Саффі проти Італії» (Case of Immobiliare Saffi v. Italy) наголошував, що право на звернення до суду, гарантоване статтею 6 Конвенції, також передбачає практичне виконання остаточних, обов`язкових для виконання судових рішень, які в державах, що поважають принцип верховенства права, не можуть залишатися невиконаними на шкоду стороні у провадженні.
Відповідно до усталеної практики Європейського суду з прав людини право на виконання рішення, яке виніс суд, є невід`ємною частиною права на суд, а ефективний захист сторони у справі, а отже, і відновлення справедливості, передбачає зобов`язання адміністративних органів виконувати рішення (пункт           41 рішення у справі «Горнсбі проти Греції» від 19 березня 1997 року).
Згідно п. 1 ст. 74 Закону України «Про виконавче провадження» рішення, дії чи бездіяльність виконавця та посадових осіб органів державної виконавчої служби щодо виконання судового рішення можуть бути оскаржені сторонами, іншими учасниками та особами до суду, який видав виконавчий документ, у порядку, передбаченому законом.
Частиною 1 ст. 18 Закону України «Про виконавче провадження» передбачено, що виконавець зобов`язаний вживати передбачених цим Законом заходів щодо примусового виконання рішень, неупереджено, ефективно, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії.
З приписів п. 4 ч. 1 ст. 2 Закону України «Про виконавче провадження» вбачається, що виконавче провадження здійснюється з дотриманням таких засад, як диспозитивність.
Отже, з урахуванням наведених норм Закону України «Про виконавче провадження», повноваження державного виконавця щодо вжиття ним заходів для  примусового виконання рішень і вчинення виконавчих дій, передбачені Законом України «Про виконавче провадження», мають реалізовуватись ним неупереджено, ефективно, своєчасно і в повному обсязі.
Вказані правові норми, з одного боку, покладають на державного виконавця обов`язок вживати передбачених цим Законом заходів щодо примусового виконання рішень, неупереджено, ефективно, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії, а з іншого боку - наділяють державного виконавця певними дискреційними повноваженнями щодо самостійного визначення видів і обсягу виконавчих та інших процесуальних дій, а також строків їх вчинення.
Суд, при здійсненні судового контролю за виконанням судових рішень, виконуючи завдання цивільного судочинства щодо перевірки відповідності їх прийняття (вчинення), передбаченим законом, критеріям, не втручається та не може втручатися у дискрецію (вільний розсуд) суб`єкта владних повноважень поза межами перевірки за названими критеріями, тобто, суд не може підміняти інший орган державної влади та перебирати на себе повноваження щодо вирішення питань, які законодавством віднесені до компетенції цього органу державної влади.
Завдання цивільного судочинства при здійсненні судового контролю за виконанням судових рішень полягає не у забезпеченні ефективного державного управління, а в гарантуванні дотримання вимог права, інакше порушується принцип розподілу влади.
Поняття дискреційних повноважень наведене у Рекомендації Комітету Ради Європи №R (80)2, яка прийнята Комітетом Міністрів 11.03.1980 на 316-й нараді, відповідно до якої під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.
Тобто, дискреційними є повноваження суб`єкта владних повноважень обирати у конкретній ситуації між альтернативами, кожна з яких є правомірною. Прикладом таких повноважень є повноваження, які закріплені у законодавстві із застосуванням слова «може». Проте, на законодавчому рівні поняття «дискреційні повноваження» суб`єкта владних повноважень відсутнє. У судовій практиці сформовано позицію щодо поняття дискреційних повноважень, під якими слід розуміти такі повноваження, коли у межах, які визначені законом, адміністративний орган має можливість самостійно (на власний розсуд) вибирати один з кількох варіантів конкретного правомірного рішення. Дискреційне повноваження може полягати у виборі діяти, чи не діяти, а якщо діяти, то у виборі варіанту рішення чи дії серед варіантів, що прямо або опосередковано закріплені у законі. Важливою ознакою такого вибору є те, що він здійснюється без необхідності узгодження варіанту вибору будь-ким.
Згідно ч. ч. 1, 2 ст. 5 Закону України «Про виконавче провадження» державний виконавець, приватний виконавець під час здійснення професійної діяльності є незалежними, керуються принципом верховенства права та діють виключно відповідно до закону. Забороняється втручання державних органів, органів влади Автономної Республіки Крим, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, політичних партій, громадських об`єднань, інших осіб у діяльність державного виконавця, приватного виконавця з примусового виконання рішень.
Як роз`яснив Пленум Верховного Суду України у п. 7 Постанови від                  26 грудня 2003 року №14 «Про практику розгляду судами скарг на рішення, дії або бездіяльність органів і посадових осіб державної виконавчої служби та звернень учасників виконавчого провадження» суд не вправі зобов`язувати зазначених осіб до вчинення тих дій, які згідно з Законом України «Про виконавче провадження» можуть здійснюватися тільки державним виконавцем або відповідною посадовою особою ДВС.
Аналогічні роз`яснення надані Пленумом Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у п.18 постанови № 6 від              07 лютого 2014 року «Про практику розгляду судами скарг на рішення, дії або бездіяльність державного виконавця чи іншої посадової особи державної виконавчої служби під час виконання судових рішень у цивільних справах», згідно якого, виходячи зі змісту статті 387 ЦПКУкраїни, у разі встановлення обґрунтованості скарги суд визнає оскаржувані рішення, дії чи бездіяльність неправомірними і зобов`язує державного виконавця або іншу посадову особу державної виконавчої служби задовольнити вимогу заявника та усунути допущені порушення або іншим шляхом поновлює його порушені права чи свободи. Наприклад, суд може зобов`язати державного виконавця або іншу посадову особу державної виконавчої служби здійснити певні виконавчі дії, якщо він ухиляється від їх виконання без достатніх підстав. При цьому суд не має права зобов`язувати зазначених осіб до вчинення тих дій, які згідно із Законом про виконавче провадження можуть здійснюватися лише державним виконавцем.
Враховуючи вище викладене, а також виходячи зі змісту прав та обов`язків виконавця при проведенні виконавчих дій, визначених Законом України «Про виконавче провадження», колегія суддів вважає, що суд першої інстанції прийшов до помилкового висновку про зобов`язання головного державного виконавця вчинити дії щодо повного виконання виконавчого листа № 2-3189/12 виданого                               19 березня 2014 року Печерським районним судом міста Києва, оскільки вказані дії належать виключно до компетенції державного виконавця і підлягають самостійній перевірці державним виконавцем.
З огляду на вказане, суд не може втручатись в діяльність державного виконавця в частині вирішення питання про вчинення дій щодо повного виконання виконавчого листа, тому ухвала Печерського районного суду міста Києва від 12 березня 2019 року в цій частині підлягає скасуванню з постановленням в цій частині нового судового рішення про відмову ОСОБА_2 у задоволенні вказаної вимоги.
В решті вимог, ухвала Печерського районного суду міста Києва від                   12 березня 2019 року є обґрунтованою та законною, тому її необхідно залишити без змін.
На підставі вищенаведеного, оцінюючи належність, допустимість кожного доказу окремо, достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності, колегія суддів приходить до переконання, що скарга ОСОБА_1 на дії та постанову головного державного виконавця Відділу примусового виконання рішень департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України Артемчука Т.В. від          15 лютого 2017 року про закінчення виконавчого провадження у справі за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_1 , ОСОБА_3 про стягнення заборгованості, відшкодування збитків та моральної шкоди підлягає частковому задоволенню.
Керуючись ст. ст. 374, 376, 381, 382, 383, 384 ЦПК України, суд,-
                         
п о с т а н о в и в:
 
Апеляційну скаргу  ОСОБА_1 задовольнити частково.
Ухвалу Печерського районного суду міста Києва від 12 березня 2019 року в частині задоволення скарги ОСОБА_2 на дії та постанову головного державного виконавця Відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України             Артемчука Т.В. про зобов`язання головного державного виконавця Відділу примусового виконання рішення Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України Артемчука Т.В. вчинити дії щодо повного виконання виконавчого листа № 2-3189/12, виданого 19 березня 2014 року Печерським районним судом міста Києва. скасувати.
Постановити у справі нове судове рішення, яким відмовити ОСОБА_2 у задоволенні цієї вимоги.
В решті, ухвалу Печерського районного суду міста Києва від                                  12 березня 2019 року залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів.    

Головуючий:                                                                                           О.П. Коцюрба
                                                        
Судді:                                                                                                         С.В. Лівінський 
 
А.С.  Сержанюк