П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

11 лютого 2020 р.	м.Одеса	Справа № 473/121/20	
Головуючий в 1 інстанції: Вуїв О.В.
          
Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:
головуючого  судді - Вербицької Н.В.,
                      суддів – Запорожана Д.В.,
-          Кравченко К.В.,,
при секретарі судового засідання Биховець А.В.
за участю перекладачів - Нікішова О.О., Трачук О.В.,
                представника позивача - Балоги О.Ю.
                відповідача – ОСОБА_1 
розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції  апеляційну скаргу громадянина держави Еритрея ОСОБА_1 на рішення Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 17 січня 2020 року по справі за адміністративним позовом військової частини НОМЕР_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 до громадянина держави Еритрея ОСОБА_1 про продовження строку затримання у пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України,-

В С Т А Н О В И Л А :

13 січня 2020 року до Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області надійшла позовна заява військової частини НОМЕР_1 західного регіонального управління Державної прикордонної служби України про продовження строку затримання громадянина Держави Еритрея ОСОБА_1 у пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України на шість місяців до вирішення питання про визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що рішенням Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 23 липня 2019 року по справі № 308/8492/19 затримано відповідача до вирішення питання про визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, строком на шість місяців, на підставі чого ОСОБА_1  поміщений до ДУ «Миколаївський пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні ДМС України»
Оскільки станом на цей час ЦМУ ДМС в м. Києві та Київській області не прийнято рішення про визнання відповідача біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, розгляд відповідної заяви відповідача призупинено, а строк його затримання спливає, позивач просив продовжити строк затримання відповідача до вирішення питання про визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, а саме на шість місяців, тобто до 17 липня 2020 року.
Відповідач та його представник адвокат Цокало О.І. в судовому засіданні позовні вимоги не визнав, вказуючи на те, що позивачем не доведено наявності передбачених законом підстав для продовження ОСОБА_1 строку затримання, при цьому вказане затримання унеможливить здійснення процедури визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні. Також просив врахувати, що позивачем пропущено встановлений законом строк звернення до суду з вказаним позовом.
Рішенням Вознесенського міськрайонного суду від 17 січня 2020 року адміністративний позов задоволено. Продовжено строк затримання громадянина держави Еритрея ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , на строк, необхідний для прийняття рішення за заявою про визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, але не більше, ніж на шість місяців, тобто до 17 липня 2020 року.
Не погоджуючись із прийнятим судовим рішенням, представник відповідача подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить зазначене рішення скасувати та прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позовних вимог. Зокрема, апелянт зазначає, що судом першої інстанції не взято до уваги, що позивачем не вчинено жодних дій для встановлення даних затриманої особи через МЗС України та через Посольство Держави Еритреї в Україні. Крім того, судом першої інстанції не надана оцінка тому факту, що затримання відповідача стало підставою для призупинення питання про визнання останнього біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні. Продовження терміну затримання відповідача позбавляє його можливості з`явитись до Центрального міжрегіонального управління ДМС у м.Київ та Київської області для очної співбесіди, що порушує його права, надані Законом України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту ."
11.02.2020 представник відповідача - адвокат Цокало О.І. просив вдруге відкласти судове засідання, але належних доказів поважності причин неявки не надав. З урахуванням викладеного, а також з урахуванням скорочених строків розгляду справи в апеляційному суді, судова колегія прийшла до висновку про можливість розгляду справи за відсутністю адвоката відповідача. При цьому судова колегія враховує висловлення відповідача про незадоволеність роботи свого адвоката.  
Заслухавши доповідача, дослідивши доводи апеляційної скарги, матеріали справи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, правової оцінки обставин у справі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не  підлягає задоволенню з наступних підстав.
Судом першої інстанції встановлено та з матеріалів справи вбачається наступне.
17 липня 2019 року о 23 год. 45 хв. виявлено та затримано ОСОБА_1 на дорозі М-25 сполученням Чоп - Мукачево між населеними пунктами Червоне - Демичі Ужгородського району, при спробі незаконного перетину державного кордону з України в Словацьку Республіку.
В ході затримання відповідача посадовими особами позивача встановлено, що документи, що посвідчують особу та підтверджують законність перебування на території України у ОСОБА_1 відсутні. 
Разом з тим, наявні відомості, що 06 червня 2019 року останній звернувся до ЦМУ ДМС в м. Києві та Київській області із заявою про визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту та був документований довідкою про звернення за захистом в Україні №010459.
Наказом ЦМУ ДМС в м. Києві та Київській області від 27 червня 2019 року №356 вирішено оформити відповідачу документи для вирішення питання щодо визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
23 липня 2019 року Ужгородським міськрайонним судом Закарпатської області прийнято рішення по справі № 308/8492/19 про затримання відповідача до вирішення питання про визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, строком на шість місяців.
На підставі вказаного рішення ОСОБА_1 був поміщений до ДУ «Миколаївський пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні ДМС України» до 17 січня 2020 року.
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з обґрунтованості вимог позивача, оскільки управлінням ДМС не прийнято рішення про щодо наявності/відсутності підстав для визнання громадянина Держави Еритреї ОСОБА_1 біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
Судова колегія погоджується із висновками суду першої інстанції, виходячи з наступного.
Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які проживають або тимчасово перебувають в Україні, їх основні права, свободи та обов`язки, порядок вирішення питань, пов`язаних з їх в`їздом в Україну або виїздом з України, регулюються Законом України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» від 22.09.2011 №3773-VI (надалі - Закон №3773-VI).
Так, відповідно до  вимог ч.3 ст.3 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» іноземці та особи без громадянства зобов`язані неухильно додержуватися Конституції, законів України, інших нормативно-правових актів, не посягати на права і свободи, честь і гідність людей, інтереси суспільства та держави.
Відповідно до ч.2 ст.14 Закону №3773-VI іноземці та особи без громадянства в разі незаконного перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України затримуються та в разі, якщо порушення ними законодавства України не передбачає кримінальної відповідальності, повертаються до країни попереднього перебування у встановленому порядку.
Згідно з вимогами ст.6 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» іноземця або особу без громадянства може бути визнано біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, або їм може бути надано тимчасовий захист у порядку, встановленому законом.
Основним з аргументів апелянта щодо незаконності постановленого судом першої інстанції рішення є те, що відповідач на момент затримання мав законні підстави для перебування на території України, про що мав довідку про звернення за захистом в Україні №010459. Разом з тим, копія відповідної довідки в матеріалах справи відсутня.
ОСОБА_1 звернувся до Центрального міжрегіонального управління ДМС у м.Києві та Київської області із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, але через незаконне затримання відповідач не зміг з`явитись на призначену міграційним органом співбесіду, через що розгляд заяви призупинено.  
Нормами пункту 3 частини першої статті 1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» передбачено, що довідка про звернення за захистом в Україні - це документ, що засвідчує законність перебування особи на території України на період, що розпочинається з моменту звернення особи з відповідною заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, і є дійсною для реалізації прав і виконання обов`язків, передбачених цим Законом та іншими законами України, до остаточного визначення статусу такої особи чи залишення нею території України.
Разом з тим, відповідно до ч.2 ст. 289 КАС України, заходи передбачені ч.1 цієї статті, зокрема, затримання іноземця або особи без громадянства з метою ідентифікації та (або) забезпечення видворення за межі території України, також застосовуються адміністративним судом за позовом центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, його територіальних органів чи підрозділів, органів охорони державного кордону або Служби безпеки України до іноземців та осіб без громадянства, які до прийняття рішення за заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, вчинили порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, до завершення процедури розгляду цієї заяви.
З матеріалів справи вбачається, що 17 липня 2019 року Чопським прикордонним загоном складено протокол про адміністративне затримання, яким встановлено, що 17.10.2019 року о 23 год. 45 хв. ОСОБА_1 здійснив спробу незаконного перетину державного кордону з України в Словацьку Республіку, чим порушив вимоги ст.9 Закону України "Про державний кордон України", відповідальність за що передбачена ч.2 ст.204-1 КУпАП.
Постановою Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області по справі № 308/8458/18 ОСОБА_1 визнано винним у вчинені правопорушення, передбаченого ч.2 ст.204-1 КУпАП та накладено на нього адміністративне стягнення у виді штрафу у розмірі 8 500 грн. 
Враховую, що станом на час розгляду справи остаточного рішення за заявою ОСОБА_1  Державною міграційною службою України прийнято не було, та беручи до уваги вчинення відповідачем  адміністративного правопорушення, що кваліфікується за ч.2 ст. 204-1 КУпАП, відсутність місця проживання та законних джерел існування на території України, є всі правові підстави для продовження строку затримання відповідача до вирішення питання про визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, у пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні на строк, визначений ч.11 ст.289 КАС України, а саме -  не більше ніж шість місяців з моменту затримання.
Доводи апелянта щодо неможливості ОСОБА_1 з`явитись до міграційного органу на співбесіду до міграційного органу через затримання та перебування в ПТПІ, судова колегія не приймає до уваги, з огляду на таке. 
За приписами п.5.3 розділу V Правил розгляду заяв та оформлення документів, необхідних для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, втрату і позбавлення статусу біженця та додаткового захисту і скасування рішення про визнання особи біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, затверджених Наказ Міністерства внутрішніх справ України № 649 від 07.09.2011 року, розгляд заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, може бути припинений на будь-якому етапі за відповідним клопотанням заявника. Рішення про припинення розгляду заяви оформлюється наказом органу, в якому на розгляді перебуває особова справа заявника. Розгляд заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, може бути призупинено за ініціативою територіального органу ДМС у випадку неприбуття заявника до територіального органу ДМС, належним чином повідомленого про дату та час здійснення процедури, передбаченої цими Правилами, без поважних причин або без повідомлення ним причин неприбуття. У разі призупинення розгляду заяви довідка про звернення за захистом в Україні визнається недійсною.
У випадку звернення заявника до територіального органу ДМС уповноваженій посадовій особі територіального органу ДМС надаються письмові пояснення від заявника, а також зазначеною особою здійснюється перевірка щодо наявності у діях заявника складу адміністративного правопорушення (у випадку наявності підстав уповноваженою посадовою особою складається протокол про адміністративне правопорушення) та готується вмотивоване подання про поновлення розгляду заяви, яке оформлюється наказом.
13 серпня 2019 року № 356 наказом ЦМУ ДМС № 492 призупинено розгляд заяви ОСОБА_1 щодо визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту (а.с.10).
Отже, для поновлення розгляду заяви відповідача, йому необхідно звернутись з відповідною заявою до ЦМУ ДМС.
Можливість осіб, перебуваючих в ПТПІ, звертатись до органів ДМС врегульована п.14 розділу ІІІ Інструкції про порядок утримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, затвердженої наказом МВС України від 29 лютого 2016 року № 141, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 19 травня 2016 року за № 748/28878. Тому в даному випадку жодним чином права відповідача не порушуються.
Також помилковими є доводи апелянта щодо пропуску позивачем строку звернення до суду з цим позовом.
Відповідно до п.12 ст.289 КАС України позов може бути подано до суду не пізніше як за п`ять днів до закінчення строку затримання.
За приписами п.9 ст.120 КАС України, строк не вважається пропущеним, якщо до його закінчення позовна заява, скарга, інші документи чи матеріали або грошові кошти здано на пошту чи передані іншими відповідними засобами зв`язку.
Враховуючи, що позовна заява передана військовою частиною НОМЕР_1 до поштового відділення Нової пошти 12 січня 2020 року, тобто за п`ять днів до закінчення строку затримання відповідача, строк звернення з такою позовною заявою не пропущений.
Посилання апелянта на те, що Нова пошта не є національним оператором, який повинен здійснювати поштові пересилання, судова колегія не приймає до уваги, оскільки приписами п.9 ст.120 КАС України обмежень щодо поштового оператора не встановлено.
Погоджуючись з правовою позицією позивача, судова колегія враховує рішення ЄСПЛ з питань обмеження права на свободу, передбаченого підпунктом “f” п.1 статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, в якому вказано, що кожен має право на свободу та особисту недоторканність. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури, встановленої законом: законний арешт або затримання особи з метою запобігання її недозволеному в`їзду в країну чи особи, щодо якої провадиться процедура депортації або екстрадиції.
Європейський суд з прав людини у справі “Ливада проти України” (рішення від 26 червня 2014 року) зазначив, що проголошуючи право на свободу, пункт статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод   має на увазі фізичну свободу особи, і мета цього положення полягає в не допущенні свавільного позбавлення такої свободи. Перелік винятків із права на свободу, яке гарантує пункт 1   статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, є вичерпним, і лише вузьке тлумачення цих винятків відповідатиме меті положення пункту 1 статті 5 про захист прав людини і основоположних свобод. Застосування адміністративного затримання для забезпечення доступності особи для подальшого кримінального провадження становить свавільне позбавлення свободи.
Європейський суд з прав людини у справі “Амюр проти Франції” (рішення від 25 червня 1996 року) та у справі “Дугуз проти Греції”(рішення від 06 березня 2001 року) вказав, що у разі, якщо національне законодавство передбачає можливість позбавлення волі - особливо стосовно іноземного громадянина - шукача притулку - таке законодавство повинно бути максимально чітким і доступним для того, щоб уникнути ризику свавілля.
З огляду на це, право на свободу та особисту недоторканність не є абсолютним і може бути обмежене, але тільки на підставах та в порядку, які чітко визначені в законі.
Враховуючи викладене, судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції щодо наявності підстав передбачених ч.2 ст.289 КАС України для продовження строку затримання ОСОБА_1 не більше ніж на 6 місяців.
Оцінюючи викладене в сукупності, судова колегія вважає, що суд першої інстанції правильно та у достатньому обсязі встановив обставини справи, і ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права, що відповідно до ст.316 КАС України є підставою для залишення апеляційної скарги без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін. 
Підстав для скасування чи зміни рішення суду першої інстанції колегія суддів не вбачає, а доводи апеляції вважає такими, що висновків суду не спростовують.    
Керуючись ст.ст. 289, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 272 КАС України, судова колегія,-

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу громадянина держави Еритрея ОСОБА_1 – залишити без задоволення.
Рішення Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 17 січня 2020 року –  залишити без змін.
          Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

    Головуючий:                                                                                 Н.В.Вербицька

    Суддя:                                                                                           Д.В.Запорожан
              
               Суддя:                                                                                          К.В.Кравченко