ПОСТАНОВА
Іменем України

26 лютого 2020 року 
Київ
справа №591/5495/16-а
адміністративне провадження №К/9901/22997/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
судді-доповідача - Шевцової Н.В.,
суддів: Кашпур О.В.,  Уханенка С.А., 
розглянув у порядку письмового провадження як суд касаційної інстанції адміністративну справу №   591/5495/16-а
за позовом ОСОБА_1 до начальника Ковпаківського відділу державної виконавчої служби міста Суми Головного територіального управління юстиції у Сумській області Мошкіна   К.   О. про визнання дій протиправними, зобов`язання вчинити дії
за касаційною скаргою Ковпаківського відділу державної виконавчої служби міста Суми Головного територіального управління юстиції у Сумській області
на постанову Зарічного районного суду міста Суми від 16 листопада 2016 року, прийняту в складі головуючого судді Грищенко О. В.,
та ухвалу Харківського апеляційного адміністративного суду від 09 лютого 2017   року, постановлену в складі колегії суддів: головуючого судді П`янової Я.   В., суддів Калитки   О.   М., Зеленського В.В.,

УСТАНОВИВ:

І. Короткий зміст позовних вимог

1.          19 жовтня 2016 року ОСОБА_1 (далі - ОСОБА_1 , позивач) звернувся з позовом до начальника Ковпаківського відділу державної виконавчої служби міста Суми Головного територіального управління юстиції у Сумській області Мошкіна К.   О. (далі - відповідач, Ковпаківський відділ ВДВС м.   Суми ГТУЮ в Сумській області), в якому просив:
1.1.          визнати дії відповідача незаконними;
1.2.          зобов`язати відповідача виконати вимоги статті 3 Бюджетного кодексу України, абзацу 2 пункту 5 наказу Міністерства фінансів України від 03 вересня 2013   року №   787, вимоги наданих ОСОБА_1 скарг, та подати до органів казначейської служби подання №   1 від 16 лютого 2016 року Ковпаківського відділу ДВС СМУЮ про повернення на банківський рахунок позивача всіх стягнутих з нього та помилково зарахованих до бюджету коштів;
1.3.          За вимогами частини восьмої статті 82 Закону України «Про виконавче провадження» за результатами розгляду скарг винести постанову про задоволення вимог; 
1.4.          Встановити відділу ДВС триденний термін подання звіту про виконання постанови суду відповідно до статті   267 КАС України.
2.          Позовні вимоги обґрунтовано тим, що Господарським судом Сумської області було винесено ухвалу від 21   серпня 2014 року, на підставі якої скасовано постанову державного виконавця ВДВС СМУЮ №   28112928 від 05 лютого 2013 року про стягнення боргу з пенсії ОСОБА_1 , але стягнуті за цією постановою кошти йому не повернуті. У тому числі, не повернуто стягнутий та помилково зарахований до бюджету виконавчий збір.
3.          Представник відповідача надав до суду заперечення, в яких просив відмовити в задоволенні позовних вимог, вважав, що позивач пропустив визначений Кодексом адміністративного судочинства України строк звернення до суду з цим позовом. Крім того, пояснив, що вважає вимоги позивача необґрунтованими по суті.

ІІ. Установлені судами фактичні обставини справи

4.          Господарським судом Сумської області винесено ухвалу від 21 серпня 2014 року, на підставі якої скасовано постанову державного виконавця ВДВС СМУЮ №   28112928 від 05 лютого 2013 року про стягнення боргу з пенсії ОСОБА_1 , але стягнуті за цією постановою кошти, зокрема в частині помилково зарахованого до бюджету виконавчого збору, не повернуті, і ці обставини визнаються іншою стороною.
5.          На адресу позивача надійшло подання від 16   лютого   2016 року Ковпаківського відділу ДВС СМУЮ про повернення на банківський рахунок ОСОБА_1 коштів у сумі 671 грн 39 коп., які були стягнуті з нього та помилково зараховані до бюджету. В супровідному листі до подання зазначалося, що ОСОБА_1 має право звернутися з даним поданням до органів Державної казначейської служби, щоб отримати стягнуті з нього та помилково зараховані до бюджету кошти.
6.          05 липня 2016 року винесена постанова державного виконавця Коломоєць А.С. про закінчення виконавчого провадження. Як вбачається з цієї постанови, питання про повернення виконавчого збору, що стягнуто з боржника та помилково зараховано до бюджету, в ній не вирішено.
7.          14 липня 2016 року позивач звернувся до відповідача зі скаргою, в якій просив направити до органів Державної казначейської служби подання від 16 лютого 2016   року Ковпаківського відділу ДВС СМУЮ про повернення на банківський рахунок ОСОБА_1 коштів на всю стягнуту суму 1318,6 грн.; вжити відповідні заходи щодо повернення йому безпідставно стягнутих коштів за борг у повному обсязі в сумі 13   215,49 грн.
8.          Зазначена скарга зареєстрована та розглянута як звернення громадян, що підтверджується відповіддю відповідача від 04 серпня 2016 року, оскільки не відповідає вимогам статті 82 Закону України «Про виконавче провадження». Крім того, у відповіді повідомляється, що поверненню підлягають кошти, стягнутого згідно з постановою від 05 лютого 2013 року виконавчого збору в сумі 671,39 грн., а повертати кошти, перераховані в сумі 6   174,35 грн. на рахунок стягувача відділ ДВС не має підстав. Позивачу роз`яснено право звернутися до органів Державної казначейської служби з поданням про повернення виконавчого збору в сумі 671,39 грн.
9.          04 серпня 2016 року ОСОБА_1 повторно звернувся із скаргою до начальника Ковпаківського ВДВС м. Суми ГТУЮ у Сумській області з вимогами усунути порушення закону та направити подання від 16 лютого 2016 року Ковпаківського відділу ДВС СМУЮ про повернення на банківський рахунок ОСОБА_1 коштів на всю стягнуту суму 1318,6 грн до органів Державної казначейської служби. У поданні позивач також зазначив, що на його адресу надійшла відповідь від 23 листопада 2015   року за підписом ОСОБА_2 про розмір стягнутого з нього виконавчого збору у сумі саме 1318,6 грн, у той час як в поданні зазначена інша сума - 671,39 грн, що свідчить про те, що державним виконавцем при закінченні виконавчого провадження постановою від 05 липня 2016 року не проведено всіх необхідних дій у зв`язку із завершенням виконавчого провадження щодо повернення всіх безпідставно стягнутих коштів.
10.          Зазначена скарга також зареєстрована відповідачем як звернення громадян, оскільки не відповідає вимогам статті 82 Закону України «Про виконавче провадження». У відповіді від 04 серпня 2016 року, наданій позивачу в порядку Закону України «Про звернення громадян», позивачу повідомлено, що поверненню підлягають кошти стягнутого виконавчого збору в сумі 671,39 грн, згідно ухвали Господарського суду від 21 серпня 2014 року, якою скасовано постанову від 05 лютого 2013 року, а не вся сума виконавчого збору, стягнутого за весь період. Позивачу роз`яснено право звернутися органів Державної казначейської служби з поданням про повернення виконавчого збору в сумі 671,39 грн.
11.          05 вересня 2016 року ОСОБА_1 звернувся до Зарічного районного суду м.   Суми зі скаргою на бездіяльність посадових осіб Ковпаківського відділу Державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Сумській області, але ухвалою від 06 вересня 2016 року було відмовлено у відкритті провадження та роз`яснено, що розгляд його скарги віднесено до юрисдикції Господарського суду Сумської області за правилами ГПК України. 
12.          15 вересня 2016   року позивач звернувся до Господарського суду Сумської області із скаргою на дії та бездіяльність посадових осіб Відділу ДВС СМУЮ, але скарга була повернута йому без розгляду у зв`язку з допущеними недоліками.
13.          21 вересня 2016 року позивач повторно, усунувши недоліки, звернувся до Господарського суду Сумської області із скаргою на дії та бездіяльність посадових осіб Відділу ДВС СМУЮ, але ухвалою до Господарського суду Сумської області від 23 вересня 2016 року скаргу знову повернуто позивачу без розгляду у зв`язку з її невідповідністю вимогам закону.
14.          Судами попередніх інстанцій зі змісту ухвали Господарського суду Сумської області від 05 жовтня 2016 року встановлено, що 03 жовтня 2016 року ОСОБА_1 звернувся із скаргою на дії та бездіяльність посадових осіб Відділу ДВС СМУЮ, скарга підлягає залишенню без розгляду, оскільки її подано з пропуском строку без заяви про його відновлення, про що суд без виклику сторін виносить ухвалу, що не перешкоджає повторному поданню скарги із заявою про відновлення строку такого подання. В ухвалі зазначається також, що ОСОБА_1 не є ні боржником, ні стягувачем у виконавчому провадженні ВП № 28112928, ні прокурором, ним не може бути подана така скарга.
15.          12 жовтня 2016 року ОСОБА_1 звернувся до Зарічного районного суду м.   Суми із скаргою на дії та бездіяльність посадових осіб Ковпаківського відділу Державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Сумській області. 
16.          Ухвалою суду від 13 жовтня 2016 року відмовлено у відкритті провадження, оскільки скаржник не є стороною виконавчого провадження, то відповідні рішення, дії, бездіяльність також підлягають оскарженню до суду в порядку адміністративного судочинства у позовному провадженні.
17.          Під час судового розгляду судами попередніх інстанцій досліджено зміст скарг ОСОБА_1 , направлених на адресу Ковпаківського ВДВС м. Суми ГТУЮ, та встановлено, що їх зміст відповідає вимогам статті 82 Закону України від 21 квітня 1999 року № 606-XIV «Про виконавче провадження».

ІІІ. Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій

18.          Постановою Зарічного районного суду міста Суми від 16 листопада 2016   року, залишеною без змін ухвалою Харківського апеляційного адміністративного суду від 09   лютого 2017 року, позов задоволено частково.
18.1.          Визнано неправомірними дії начальника Ковпаківського відділу державної виконавчої служби м. Суми Головного територіального управління юстиції у Сумській області Мошкіна К.О. щодо розгляду скарг ОСОБА_1 в межах виконавчого провадження ВП 28112928 щодо повернення стягнутого та помилково зарахованого до бюджету виконавчого збору.
18.2.          Зобов`язано начальника Ковпаківського відділу державної виконавчої служби міста Суми Головного територіального управління юстиції у Сумській області повторно розглянути скарги ОСОБА_1 від 14   липня 2016   року, 04   серпня 2016 року в межах виконавчого провадження ВП   28112928 щодо повернення стягнутого та помилково зарахованого до бюджету виконавчого збору з винесенням за результатами їх розгляду постанов відповідно до вимог Закону України «Про виконавче провадження».
18.3.          Зобов`язано начальника Ковпаківського відділу державної виконавчої служби міста Суми Головного територіального управління юстиції у Сумській області подати до органів Державної казначейської служби подання від 16 лютого 2016 року Ковпаківського відділу ДВС СМУЮ про повернення на банківський рахунок ОСОБА_1 всіх коштів, які були стягнуті з нього та помилково зараховані до бюджету.
18.4.          В іншій частині позовних вимог відмовлено за необґрунтованістю.
19.          Задовольняючи частково позовні вимоги, суд першої інстанції, з висновком якого погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що відповідачем не надано суду доказів на підтвердження правомірності своїх дій щодо розгляду скарг ОСОБА_1 в межах виконавчого провадження ВП   28112928 щодо повернення стягнутого та помилково зарахованого до бюджету виконавчого збору. Крім того, суди попередніх інстанцій вказали, що подання на повернення помилково або надміру зарахованих до бюджету коштів подається відповідачем до відповідного органу Казначейства, а не надсилаються особі.

ІV. Касаційне оскарження

20.          Не погодившись з постановою суду першої інстанції та ухвалою суду апеляційної інстанції, відповідач подав до Вищого адміністративного суду України касаційну скаргу, яку зареєстровано 22 лютого 2017 року. 
21.          У касаційній скарзі відповідач зазначає, що оскаржувані судові рішення прийняті з норм матеріального та процесуального права, у зв`язку з чим просить їх скасувати та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги.
22.          На обґрунтування вимог касаційної скарги відповідач указує, що відповідно до абзацу 4 пункту 5 Розділу 1 Порядку повернення коштів, помилково або надміру зарахованих до державного та місцевих бюджетів, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 03 вересня 2013 року №   787 (далі - Порядок №   787) повернення коштів здійснюється на підставі подання в довільній формі, яке подається платником до органу Казначейства разом з його заявою про повернення коштів з бюджету та оригіналом або копією документа на переказ, або паперовою копією електронного розрахункового документа, які підтверджують перерахування коштів до бюджету. Оскільки ОСОБА_1 має право звернутися із заявою до органу державної казначейської служби та поданням Ковпаківського відділу державної виконавчої служби Сумського міського управління юстиції з метою повернення йому коштів виконавчого збору, то відповідач діяв правомірно.
23.          Відповідач зауважує, що судами попередніх інстанцій безпідставно застосовано до спірних правовідносин положення пункту 5 Розділу 1 Порядку №   787.
24.          Відповідач з посиланням на висновок Верховного Суду України, викладений у постанові від 30 червня 2015 року у справі №   825/2566/14, зазначає, що юрисдикція адміністративних судів не поширюється на публічно-правові справи про оскарження дій органів державної виконавчої служби щодо виконання рішень, ухвал, постанов господарських судів.
25.          На думку відповідача, суд першої інстанції безпідставно звільнив позивача від сплати судового збору, що потягло за собою порушення вимог частини 2 статті 88 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України, в редакції, чинній до 15 грудня 2017 року).
26.          Порушення норм процесуального права також доводиться на підставі того, що відповідачем у цій справі повинен виступати не начальник відділу, а безпосередньо Ковпаківський ВДВС м.   Суми ГТУЮ у Сумській області.
27.          Крім того, відповідач вказує, що судами попередніх інстанцій безпідставно поновлено строк на звернення до суду з позовом. На думку відповідача, оскарження відповідачем дій позивача до судів різних юрисдикцій не є обґрунтованою підставою для поновлення процесуальних строків, до того ж десятиденний строк, визначений частиною другою статті 181 КАС України, суд обраховував з моменту отримання відповіді на друге звернення.
28.          У доповненнях до касаційної скарги, а також у заяві про усунення недоліків касаційної скарги відповідач просив зупинити виконання постанови Зарічного районного суду міста   Суми від 16 листопада 2016 року.
29.          14   березня   2017 року ухвалою Вищого адміністративного суду України відкрито касаційне провадження та витребувано з Зарічного районного суду міста   Суми справу №   591/5495/16-а.
30.          У запереченнях на касаційну скаргу позивач спростовує доводи касаційної скарги, просить залишити їх без задоволення, а оскаржувані судові рішення без змін. 
31.          15 лютого 2018 року справу №   591/5495/16-а разом з матеріалами касаційної скарги передано до Верховного Суду (суддя-доповідач Білоус   О.   В.).
32.          05 червня 2019 року на підставі розпорядження заступника керівника апарату Верховного Суду - керівника секретаріату Касаційного адміністративного суду - від 04 червня 2019 року № 598/0/78-19 проведено повторний автоматизований розподіл судової справи між суддями у зв`язку зі зміною спеціалізації та введенням до іншої судової палати судді-доповідача Білоуса   О.   В.
33.          Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями визначено склад суду: головуючого суддю Шевцову Н.   В., суддів Кашпур О.   В., Уханенка   С.   А.
34.          08 листопада 2019 року ухвалою Верховного Суду справу №   591/5495/16   -   а передано до Великої Палати Верховного Суду для вирішення питання предметної юрисдикції.
35.          20 грудня 2019 року ухвалою Великої Палати Верховного Суду справу №   591/5495/16   -   а повернуто до Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду для розгляду у відповідній колегії.

V. Релевантні джерела права й акти їхнього застосування
36.          Статтею 327 Кодексу адміністративного судочинства України, у редакції Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів", що набув чинності 15 грудня 2017 року (далі - КАС України), обумовлено, що судом касаційної інстанції в адміністративних справах є Верховний Суд.
37.          За правилами частини третьої статті 3 КАС України провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.
38.          Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
39.          Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
40.          Згідно з частинами першою та третьою статті 50 КАС України (у редакції, чинній до 15 грудня 2017 року) сторонами в адміністративному процесі є позивач та відповідач. Відповідачем в адміністративній справі є суб`єкт владних повноважень, якщо інше не встановлено цим Кодексом.
41.          На підставі статті 52 КАС України (у редакції, чинній до 15 грудня 2017 року) суд першої інстанції, установивши, що з адміністративним позовом звернулася не та особа, якій належить право вимоги, або не до тієї особи, яка повинна відповідати за адміністративним позовом, може за згодою позивача допустити заміну первинного позивача або відповідача належним позивачем або відповідачем, якщо це не потягне за собою зміни підсудності адміністративної справи.
41.1.          Якщо позивач не згоден на заміну відповідача іншою особою, суд може залучити цю особу як другого відповідача. У разі відмови у задоволенні адміністративного позову до такого відповідача понесені позивачем витрати відносяться на рахунок держави.
41.2.          Після заміни сторони, вступу третьої особи, що заявляє самостійні вимоги на предмет спору, залучення другого відповідача розгляд адміністративної справи починається спочатку.
42.          Частиною першої статті 196 КАС України (у редакції, чинній до 15 грудня 2017   року) апеляційний розгляд здійснюється колегією суддів у складі трьох суддів за правилами розгляду справи судом першої інстанції з урахуванням особливостей, встановлених цією главою.
43.          Статтею 48 КАС України (у редакції, чинній з 15 грудня 2017 року) установлено, що якщо позов подано не до тієї особи, яка повинна відповідати за позовом, суд до ухвалення рішення у справі за згодою позивача замінює первісного відповідача належним відповідачем, не закриваючи провадження у справі, якщо це не потягне за собою зміни підсудності адміністративної справи. Суд має право за клопотанням позивача до ухвалення рішення у справі залучити до участі у ній співвідповідача.
43.1.          Якщо позивач не згоден на заміну відповідача іншою особою, суд може залучити цю особу як другого відповідача. У разі відмови у задоволенні позову до такого відповідача понесені позивачем витрати відносяться на рахунок держави.
43.2.          Під час вирішення питання про залучення співвідповідача чи заміну належного відповідача суд враховує, зокрема, чи знав або чи міг знати позивач до подання позову у справі про підставу для залучення такого співвідповідача чи заміну неналежного відповідача.
43.3.          Після заміни сторони, залучення другого відповідача розгляд адміністративної справи починається спочатку.
43.4.          Заміна відповідача допускається до ухвалення рішення судом першої інстанції.
44.          Положення статті 181 КАС України (у редакції, чинній до 15 грудня 2017   року) визначали особливості провадження у справах з приводу рішень, дій або бездіяльності органу державної виконавчої служби, приватного виконавця.
44.1.          Учасники виконавчого провадження (крім державного виконавця, приватного виконавця) та особи, які залучаються до проведення виконавчих дій, мають право звернутися до адміністративного суду із позовною заявою, якщо вважають, що рішенням, дією або бездіяльністю державного виконавця чи іншої посадової особи органу державної виконавчої служби або приватного виконавця порушено їхні права, свободи чи інтереси, а також якщо законом не встановлено інший порядок судового оскарження рішень, дій чи бездіяльності таких осіб.
44.2.          Позовну заяву може бути подано до суду, зокрема, у десятиденний строк з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення її прав, свобод чи інтересів;
44.3.          Відповідачем у справах з приводу рішень, дій або бездіяльності державного виконавця чи іншої посадової особи органу державної виконавчої служби є відповідний орган державної виконавчої служби, а у справах з приводу рішень, дій або бездіяльності приватного виконавця - приватний виконавець.
45.          Відповідно до абзацу 1 пункту 5 Порядку повернення коштів, помилково або надміру зарахованих до державного і місцевих бюджетів, затвердженого наказом Мінфіну України від 03 вересня 2013 року №   787, повернення помилково або надміру зарахованих до бюджету податків, зборів, платежів та інших доходів бюджетів здійснюється за поданням органів, що контролюють справляння надходжень бюджету, а при поверненні судового збору (крім помилково зарахованого) - за ухвалою суду, яка набрала законної сили.
46.          Згідно з абзацом 4 пункту 5 Порядку повернення коштів, помилково або надміру зарахованих до державного і місцевих бюджетів, затвердженого наказом Мінфіну України від 03 вересня 2013 року №   787, подання в довільній формі подається платником до органу Казначейства разом з його заявою про повернення коштів з бюджету та оригіналом або копією документа на переказ, або паперовою копією електронного розрахункового документа, які підтверджують перерахування коштів до бюджету.

VІ. Позиція Верховного Суду

47.          Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
48.          Згідно з частиною другою статті 341 КАС України суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
49.          Вирішуючи питання про обґрунтованість касаційної скарги, суд касаційної інстанції виходить з такого.
50.          Судами попередніх інстанцій установлено, що відповідачем у цій справі є начальник Ковпаківського відділу державної виконавчої служби міста Суми Головного територіального управління юстиції у Сумській області Мошкіна К.   О. 
51.          Позовні вимоги та суб`єктний склад учасників справи визначені позивачем у поданій позовній заяві.
52.          Водночас за змістом статті 52 КАС України (у редакції, чинній до 15 грудня 2017   року) суду першої інстанції надано повноваження щодо заміни відповідача за згодою позивача або щодо залучення відповідної особи як другого відповідача за відсутності такої згоди.
53.          На підставі частини третьої статті 181 КАС України (у редакції, чинній до 15   грудня 2017 року) визначено, що відповідачем у справах з приводу рішень, дій або бездіяльності державного виконавця чи іншої посадової особи органу державної виконавчої служби є відповідний орган державної виконавчої служби, а у справах з приводу рішень, дій або бездіяльності приватного виконавця - приватний виконавець.
54.          Отже, належним відповідачем у справах з приводу рішень, дій або бездіяльності державного виконавця чи іншої посадової особи органу державної виконавчої служби є відповідний орган державної виконавчої служби, а не конкретна посадова особа органу державної виконавчої служби.
55.          Вирішення цієї справи без залучення належного відповідача є неможливим також у зв`язку з тим, що на підставі абзацу 1 пункту 5 Порядку повернення коштів, помилково або надміру зарахованих до державного і місцевих бюджетів, затвердженого наказом Мінфіну України від 03 вересня 2013 року №   787, на який посилається позивач, як на одну з підстав позову, визначено, що повернення помилково або надміру зарахованих до бюджету податків, зборів, платежів та інших доходів бюджетів здійснюється за поданням органів, що контролюють справляння надходжень бюджету, а не посадової особи цих органів.
56.          На підставі частини першої статті 196 КАС України (у редакції, чинній до 15 грудня 2017 року) суд апеляційної інстанції здійснює апеляційний розгляд за правилами розгляду справи судом першої інстанції з урахуванням особливостей, встановлених цією главою. Жодних обмежень щодо заміни неналежного відповідача або особливостей такої заміни судом апеляційної інстанції під час апеляційного розгляду Розділ IV КАС України (у редакції, чинній до 15 грудня 2017 року) не містив.
57.          Отже, установивши, що позовні вимоги заявлені не до тієї особи, яка повинна відповідати за адміністративним позовом, суди першої та/або апеляційної інстанцій повинні були здійснити заміну неналежного відповідача у порядку, визначеному статтею 52 КАС України (у редакції, чинній до 15 грудня 2017 року), та розглянути справу.
58.          Крім того, обґрунтовуючи відсутність пропуску строку звернення до суду з цим позовом, суд першої інстанції, з висновком якого погодився суд апеляційної інстанції, вказав, що позивач неодноразово намагався вирішити вказаний спір, правовідносини між сторонами мають тривалий характер, встановлений строк не переривався, а отже не є пропущеним.
59.          Проте такі висновки судів попередніх інстанцій не ґрунтуються на дослідженні належних та допустимих доказів щодо дотримання позивачем строку, визначеного частиною другою статті 181 КАС України (у редакції, чинній до 15 грудня 2017   року), при його первинному зверненні до суду. При цьому суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
60.          Таким чином, як судом першої інстанції, так і судом апеляційної інстанції було допущено порушення норм процесуального права, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, що в силу вимог пункту першого частини другої статті 353 КАС України (у редакції, чинній з 15 грудня 2017 року) є підставою для скасування судових рішень з направленням справи для продовження розгляду або на новий розгляд.
61.          Відповідно до частини четвертої статті 353 КАС України (у редакції, чинній з 15   грудня 2017 року) справа направляється до суду апеляційної інстанції для продовження розгляду або на новий розгляд, якщо порушення допущені тільки цим судом. В усіх інших випадках справа направляється до суду першої інстанції.
62.          У цій справі порушення норм процесуального права вперше допущено судом першої інстанції. Суд апеляційної інстанції за наслідком судового розгляду вказані порушення не виправив. Також приписи частини сьомої статті 48 КАС України (у редакції, чинній з 15 грудня 2017 року) допускають заміну відповідача тільки до ухвалення рішення судом першої інстанції, отже, направлення цієї справи на новий розгляд до суду апеляційної інстанції не є ефективним способом усунення порушень вимог процесуального права. 
63.          Під час нового розгляду справи суду першої інстанції необхідно визначити суб`єктний склад учасників, враховуючи зміст позовних вимог та підстави позову, а також на підставі належних та допустимих доказів встановити обставини щодо дотримання позивачем строку, визначеного частиною другою статті 181 КАС України (у редакції, чинній до 15 грудня 2017   року), при його первинному зверненні до суду.
64.          Ураховуючи наведене, Верховний Суд дійшов висновку про необхідність скасування постанови суду першої інстанції та ухвали суду апеляційної інстанції та наявність підстав для направлення справи на новий розгляд до Зарічного районного суду міста Суми.

VІ. Судові витрати

65.          З огляду на результат касаційного розгляду судові витрати розподілу не підлягають.

Керуючись статтями 341, 345, 349, 351, 353, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Суд

П О С Т А Н О В И В:

1.   Касаційну скаргу Ковпаківського відділу державної виконавчої служби міста Суми Головного територіального управління юстиції у Сумській області задовольнити частково.

2.   Постанову Зарічного районного суду міста Суми від 16 листопада 2016 року та ухвалу Харківського апеляційного адміністративного суду від 09 лютого 2017 року в справі №   591/5495/16   -   а скасувати.

3.   Адміністративну справу №   591/5495/16   -   а за позовом ОСОБА_1 до начальника Ковпаківського відділу державної виконавчої служби міста Суми Головного територіального управління юстиції у Сумській області Мошкіна   К.   О. про визнання дій протиправними, зобов`язання вчинити дії направити на новий розгляд до Зарічного районного суду міста Суми.

4.   Судові витрати розподілу не підлягають.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя-доповідач:                                                                                Н.   В.   Шевцова

Судді:                                                                                           О.   В.   Кашпур

                                                                                                    С.   А.   Уханенко