ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
2 грудня 2019 року
м. Київ
справа № 664/425/16-к
провадження № 5790кмо18
Об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду у складі:
головуючої                                                 ОСОБА_1 , 
суддів                                                                       ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , 
за участю:                                                              
секретаря судового засідання              ОСОБА_8 ,
прокурора                                                   ОСОБА_9 ,
засудженого                                               ОСОБА_10 (у режимі відеоконференції),
захисника                                                   ОСОБА_11 (у режимі відеоконференції),
розглянула у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на ухвалу Апеляційного суду Херсонської області від 30 січня 2018 року, а також касаційну скаргу засудженого ОСОБА_10 на вказану ухвалу у кримінальному провадженні щодо
ОСОБА_10 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Тернополя, жителя АДРЕСА_1 , 
засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 і п. 1 ч. 2 ст. 115 Кримінального кодексу України (далі – КК).
Короткий зміст оскаржених судових рішень та встановлені фактичні обставини 
За вироком Скадовського районного суду Херсонської області від 25 листопада 2016 року, залишеним без змін апеляційним судом, ОСОБА_10 було засуджено за ч. 2 ст. 15 і п. 1 ч. 2 ст. 115 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 12 років.
Засудженому зараховано за правилами ч. 5 ст. 72 КК попереднє ув`язнення у строк відбування покарання.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у кримінальному провадженні.
Суд першої інстанції визнав ОСОБА_10 винуватим у вчиненні за викладених у вироку обставин закінченого замаху на умисне вбивство двох осіб. 
Як установив місцевий суд, 19 вересня 2013 року в період з 21:00 по 22:30 у будинку АДРЕСА_1 ОСОБА_10 у стані алкогольного сп`яніння під час сварки на ґрунті ревнощів із метою вбивства двох осіб умисно завдав по одному удару ножем ОСОБА_12 та ОСОБА_13 у ліву частину грудей, заподіявши кожному тяжкого тілесного ушкодження. Після цього ОСОБА_10 , залишивши потерпілих у непритомному стані, вийшов із будинку. Таким чином він виконав усі дії, які вважав необхідними для вбивства ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі, оскільки потерпілим вчасно було надано медичну допомогу.
Вимоги касаційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі прокурор просить змінити на підставах, передбачених пунктами 1, 2 ч. 1 ст. 438 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК), постановлені щодо ОСОБА_10 судові рішення, зменшити засудженому розмір покарання до 10 років позбавлення волі. Суть доводів сторони обвинувачення зводиться до того, що місцевий суд  не дотримався приписів ч. 3 ст. 68 КК, з урахуванням яких максимальний строк позбавлення волі за злочин, вчинений ОСОБА_10 , не може перевищувати 10 років, а суд апеляційної інстанції залишив це поза увагою. Водночас, посилаючись на рішення апеляційного суду від 20 жовтня 2015 року, яким попередній вирок щодо ОСОБА_10 було скасовано не через м`якість заходу примусу,прокурор указує на неправомірність посилення засудженому покарання та порушення ст. 416 КПК, яке також не було усунуто на стадії апеляційного провадження.
У касаційній скарзі, як убачається з її змісту, засуджений ОСОБА_10 просить на підставах, передбачених ч. 1 ст. 438 КПК, змінити ухвалу апеляційного суду, перекваліфікувати діяння з ч. 2 ст. 15 і п.1 ч. 2 ст. 115 на ч. 1 ст. 121 КК та пом`якшити захід примусу. Вважає, що  згаданий суд при перегляді вироку не дав належної оцінки доказам, які, на переконання засудженого, свідчать про відсутність у нього умислу на позбавлення потерпілих життя. Крім того, за твердженням ОСОБА_10 , він ударив ножем потерпілого ОСОБА_12 , захищаючись від останнього. Також  наголошує на тому, що суд апеляційної інстанції необґрунтовано відхилив апеляційну скаргу прокурора, в якій зазначалося про призначення засудженому покарання без додержання правил  ч. 3 ст. 68  вказаного Кодексу.
Учасникам кримінального провадження було належним чином повідомлено про дату, час та місце касаційного розгляду, клопотань про його відкладення до суду касаційної інстанції не надходило.
Підстави розгляду кримінального провадження об`єднаною палатою Касаційного кримінального суду Верховного Суду (далі – Суд)
Колегія суддів Першої судової палати Суду ухвалою від 15 серпня 2019 року передала кримінальне провадження щодо ОСОБА_10 на розгляд об`єднаної палати Суду на підставі ч. 2 ст. 434-1 КПК. 
Таке рішення було прийнято через необхідність відступити від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові колегії суддів Другої палати Суду від 31 січня 2019 року (справа № 345/3788/17), відповідно до якого призначення покарання за замах на вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 115 КК, з урахуванням імперативного обмеження, встановленого ч. 4 ст. 68 цього Кодексу, не може перевищувати двох третин максимального строку покарання у виді позбавлення волі. 
Натомість на переконання колегії суддів Першої палати Суду, логіка законодавчих змін до ст. 68 КК свідчить про те, що необхідність доповнення її частиною 4 була обумовлена  саме неможливістю застосування 2-ї і 3-ї її частин до злочинів, за які передбачено покарання у виді довічного позбавлення волі, оскільки одночасне їх застосування тягне за собою подвійну гуманізацію, а таке є явно несправедливим стосовно злочинів, за які передбачено найсуворіше строкове покарання (позбавлення волі на строк 15 років). 
З огляду на викладене та нормативне розуміння положень ст. 434-2 КПК об`єднана палата здійснює розгляд цього кримінального провадження за процедурою, визначеною законом.                                                                    
Позиції учасників судового провадження
У суді касаційної інстанції прокурор заперечив обгрунтованість касаційних вимог сторони обвинувачення та захисту і вважав, що судові рішення слід залишити без змін; захисник та засуджений, підтримавши скаргу останнього й позицію у скарзі прокурора щодо розміру заходу примусу, просили пом`якшити призначене ОСОБА_10 покарання.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в касаційних скаргах, об`єднана палата дійшла висновку, що касаційні скарги підлягають задоволенню частково на таких підставах.
Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції (далі – Суд) перевіряє правильність застосування місцевим та апеляційним судами норм права, правильність правової оцінки обставин і не уповноважений досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
У силу ст. 438 вказаного Кодексу при здійсненні касаційного провадження Суд не вправі скасувати оскаржені рішення через неповноту судового розгляду та невідповідність висновків, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, а виходить з обставин, установлених судами нижчих інстанцій.
У касаційній скарзі, за її змістом, засуджений не порушує питання про зміну вироку, натомість, заперечуючи законність ухвали апеляційного суду, серед іншого, посилається на неповноту розгляду, неправильність установлення фактичних обставин кримінального провадження, недостовірність окремих доказів, тоді як їх перевірки в силу ст. 433 КПК до повноважень Суду законом не віднесено. 
Разом із тим, як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд апеляційної інстанції, переглядаючи вирок, у тому числі за апеляційними скаргами засудженого ОСОБА_10 та його захисника, встановив, що висновок місцевого суду про доведеність винуватості ОСОБА_10 у вчиненні закінченого замаху на умисне вбивство двох осіб ґрунтується на зібраних у справі й безпосередньо досліджених у судовому засіданні доказах, оцінених відповідно до ст. 94 вказаного Кодексу. 
Усупереч твердженням у касаційній скарзі засудженого апеляційний суд, спростовуючи доводи сторони захисту про неправильну юридичну оцінку дій   ОСОБА_10 , у своєму рішенні навів, зіставив і проаналізував покладені в основу вироку конкретні докази, зокрема: показання потерпілих ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 та ОСОБА_19 ; дані, що містяться у протоколах огляду місця події від 20 вересня 2013 року та фототаблиці до нього, слідчого експерименту від 24 вересня та 7 жовтня 2013 року, а також проаналізував висновки проведених у справі експертних досліджень (судово-медичних, імунологічних та цитологічного). Зміст цих доказів детально викладено у судових рішеннях. При цьому, як убачається з показань допитаних у ході судового слідства потерпілих та свідків, ОСОБА_10 під час розпиття алкогольних напоїв через ревнощі умисно завдав ножем удару в ліву частину грудей ОСОБА_12 , а потім, після виявлення ОСОБА_13 непритомного пораненого, так само умисно завдав їй удару ножем у груди. Засуджений попри заподіяння ним тяжких тілесних ушкоджень, усвідомлюючи це, не здійснив жодних заходів для порятунку життя потерпілих, а навпаки, залишив їх на місці події. Завдяки лише свідкам ОСОБА_12 та ОСОБА_13 було вчасно доставлено до лікарні, де їм надали необхідну медичну допомогу.
Згідно з висновками судово-медичних експертиз від 19 листопада 2013 року № 457/1633 та № 461 обом потерпілим було заподіяно тяжких небезпечних для життя тілесних ушкоджень у вигляді колото-різаного поранення поверхні грудної клітки зліва, проникаючого в плевральну порожнину, з пораненням  верхньої частини лівої легені, які виникли від дії колото-ріжучого предмета, не виключено від удару ножем.
Згадані експертні висновки й факт завдання потерпілим ударів ножем (речовим доказом у справі) у касаційній скарзі засудженим не оспорюються.
Характер цілеспрямованих дій ОСОБА_10 , який у короткий проміжок часу із силою завдав ножем двом особам проникаючих поранень у ділянки тіла, де розташовано життєво важливі органи, і свідомо покинув на місці події потерпілих у безпорадному небезпечному для їхнього життя стані, доводить наявність у винного умислу саме на вбивство, а доводи в касаційній скарзі про протилежне є неспроможними.
У матеріалах кримінального провадження немає даних на підтвердження того, що ОСОБА_10 , завдаючи удару ножем ОСОБА_12 , здійснював захист, який відповідав небезпечності посягання на нього з боку потерпілого, не наведено їх і в поданій засудженим скарзі. Та обставина, що він заподіяв потерпілому тілесних ушкоджень під час обопільного конфлікту, сама собою не  свідчить про відсутність умислу на протиправне заподіяння смерті іншій людині, як про це йдеться в касаційній скарзі. 
Під час апеляційного перегляду, переконавшись у тому, що місцевий суд упродовж проведення слідства виконав вимоги ст. 91 КПК і правильно встановив фактичні обставини справи, апеляційний суд відповідно до цих обставин обґрунтовано погодився з кваліфікацією діяння за ч. 2 ст. 15 і п. 1 ч. 2 ст. 115 КК і дійшов умотивованого висновку про відсутність правових підстав для зміни обвинувачення на ч. 1 ст. 121 цього Кодексу. Із таким висновком погоджується і суд касаційної інстанції.
Ухвала апеляційного суду в цій частині відповідає вимогам статей 370, 419 КПК.
Що стосується аргументів, викладених у касаційних скаргах, про недодержання судами нижчих інстанцій правил ч. 3 ст. 68 КК, то вони є неприйнятними. 
Частиною 1 ст. 65 КК передбачено, що суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості  вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Як убачається з матеріалів провадження, ОСОБА_10 було визнано винним і засуджено за ч. 2 ст. 15 і п. 1 ч. 2 ст. 115КК (вчинення закінченого замаху на умисне вбивство двох осіб).
Отже, при виборі розміру покарання ОСОБА_10 суд мав вирішити питання щодо співвідношення норм Загальної та Особливої частин КК, зокрема ст. 68 і ч. 2 ст. 115 цього Кодексу.
Згідно з санкцією ч. 2 ст. 115 КК найбільш суворим видом покарання за вчинення злочинів, передбачених у диспозиції цієї статті, є покарання у виді довічного позбавлення волі. Це покарання є безстроковим, тобто не має строкового виміру. 
Відповідно до положень ч. 4 ст. 68 КК за вчинення готування до злочину та замаху на нього довічне позбавлення волі не застосовується, крім випадків вчинення злочинів проти основ національної безпеки України, передбачених у статтях 109–114-1, проти миру, безпеки людства та міжнародного правопорядку, передбачених у статтях 437–439, ч. 1 ст. 442 та ст. 443 цього Кодексу. 
Водночас ч. 3 ст. 68 КК передбачено, що за вчинення замаху на злочин строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.
Виходячи з системного аналізу положень згаданих частин ст. 68 КК, закон зобов`язує суд або знизити розмір (ч. 3), або забороняє застосувати (ч. 4), але виключно лише один і лише найбільш суворий вид основного покарання з числа тих, що передбачені у відповідній санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК. Із цього випливає, що за одним кримінальним провадженням стосовно одного і того ж самого діяння і щодо однієї і тієї самої особи, яка вчинила це діяння, вказані положення не можуть бути застосовані двічі – і до найбільш суворого, і до менш суворого покарання, які альтернативно передбачені у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК.
Отже, якщо в санкції норми Особливої частини КК альтернативно передбачено довічне позбавлення волі, то положення ч. 3 ст. 68 КК не можуть застосовуватися до таких осіб, виходячи з максимального покарання у виді позбавлення волі на певний строк, оскільки найбільш суворим видом покарання, передбаченим санкцією, залишається довічне позбавлення волі, а це покарання є таким, що виключає можливість визначення його двох третин.
Слід зазначити, що виключення законодавцем можливості призначення покарання у виді довічного позбавлення волі за незакінчений злочин (ч. 4 ст. 68 КК) є окремою особливою формою (способом) пом`якшення покарання за окремі види незакінченого злочину, яка застосовується окремо від інших способів пом`якшення покарання, та не виключає можливості застосування іншого менш суворого виду покарання, що в них міститься.
За таких обставин при призначенні покарання за вчинення замаху на злочин, за який найсуворішим покаранням є довічне позбавлення волі, застосуванню підлягає ч. 4 ст. 68 КК, а не ч. 3 цієї статті. При цьому менш суворі, ніж довічне позбавлення волі, покарання можуть бути призначені в максимальному розмірі, визначеному санкцією статті (частини статті) Особливої частини КК, адже за таких умов вони завжди належать до числа менш суворих.
Разом із тим, колегія суддів погоджується з викладеними у касаційній скарзі прокурора доводами про порушення судами ст. 416 КПК при призначенні ОСОБА_10 покарання.
Так, при обранні заходу примусу суд зобов`язаний дотримуватись установлених кримінальним процесуальним законом обмежень, серед яких закріплений у ч. 2 ст. 416 КПК принцип недопустимості погіршення правового становища обвинуваченого без  процесуального приводу після скасування вироку судом апеляційної інстанції. У цьому разі при новому судовому розгляді допускається призначення більш суворого покарання, ніж було обрано за попереднім вироком, лише за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю посилення заходу примусу.
За матеріалами кримінального провадження, Апеляційний суд  Херсонської області ухвалою від 20 жовтня  2015 року скасував вирок Голопристанського районного суду  Херсонської області від 15 травня 2015 року щодо ОСОБА_10 , за яким останнього було засуджено за ч. 2 ст. 15 і п. 1 ч. 2 ст. 115 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 11 років, і призначив новий розгляд у суді першої інстанції. Указаний вирок було скасовано на підставі істотного порушення вимог кримінального процесуального закону. Висновків суду апеляційної інстанції про м`якість призначеного покарання зазначена ухвала не містить.
Установлені апеляційним судом обставини, які стали підставою для скасування вироку першої інстанції в розумінні положень ст. 416 КПК,виключали за наслідками нового розгляду в суді першої інстанції призначення ОСОБА_10 більш суворого покарання за обвинуваченням, обсяг якого не збільшився.
Указаних вимог закону місцевий суд не дотримався і за результатами нового судового розгляду за тим же обсягом обвинувачення, визнаного доведеним, призначив ОСОБА_10 покарання у виді позбавлення волі на строк 12 років, що є більш суворим, ніж те, що було обрано за попереднім вироком.
Апеляційний суд, переглядаючи вирок щодо ОСОБА_10 , не усунув зазначених порушень закону. 
Таким чином, оспорювані вирок та ухвала щодо  ОСОБА_10 підлягають зміні на підставі, передбаченій п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК, а призначене засудженому покарання у виді позбавлення волі зниженню до 11 років.
Тому подані касаційні скарги слід задовольнити частково.  
Виконуючи правила ст. 442 КПК, об`єднана палата дійшла наступного висновку про те, як саме повинна застосовуватися норма права, із застосуванням якої не погодилася колегія суддів, що передала справу на розгляд об`єднаної палати.
Висновок: 
При призначенні покарання особам, винним у вчиненні замаху на злочин, за який у санкції статті Особливої частини КК альтернативно передбачено захід примусу – довічне позбавлення волі, правила ч. 3 ст. 68 КК не застосовуються, оскільки найбільш суворим видом покарання у санкції закону залишається довічне позбавлення волі, а воно є таким, що виключає можливість визначення його двох третин. У такому випадку підлягають  застосуванню лише правила ч. 4 ст. 68 цього Кодексу. 
Керуючись статтями 433, 434, 434-2, 436, 441, 442 КПК, об`єднана палата Суду 
у х в а л и л а:
Касаційні скарги прокурора та засудженого ОСОБА_10 задовольнити частково. 
Вирок Скадовського районного суду Херсонської області від 25 листопада 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Херсонської області від 30 січня 2018 року щодо ОСОБА_10 змінити, зменшити  призначене йому  за ч. 2 ст. 15 і п. 1 ч. 2 ст. 115 КК покарання у виді позбавлення волі до 11 (одинадцяти) років.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає. 
С у д д і:

 
ОСОБА_2                                      ОСОБА_1                            ОСОБА_3        

 
                           ОСОБА_4                                    ОСОБА_5 

 
   ОСОБА_6                                       ОСОБА_7