УХВАЛА
 
4 лютого 2019 року  
м. Київ
справа № 480/100/17 
провадження № 51-8346км18
Верховний Суд колегією суддів Касаційного кримінального суду (далі – Суд) у складі:
головуючого	ОСОБА_1 ,	
суддів	ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,	
за участю: секретаря судового засідання прокурора засудженого	  ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,	
захисників 	ОСОБА_7 , ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції),	
розглянув у судовому засіданні касаційні скарги засудженого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 , засудженого ОСОБА_9 на вирок Заводського районного суду міста Миколаєва від 16 серпня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Миколаївської області від 12 липня 2018 року щодо 
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 ,
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Тараклія Кайнарського району республіки Молдова, жителя АДРЕСА_1 ,
кожного з яких засуджено за вчинення злочину, передбаченого пунктом 12 частини  2 статті 115 Кримінального кодексу України (далі – КК).
Оскаржені судові рішення

1.  Оскарженим вироком ОСОБА_9 та ОСОБА_6 засуджені кожен до покарання у виді позбавлення волі на строк 14 років. На підставі статті 71 цього Кодексу шляхом складання покарань за сукупністю вироків суд частково приєднав невідбуту частину покарання за попередніми вироками і призначив остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 15 років кожному з них. 
2.  Суд визнав доведеним, що 29 серпня 2016 року близько 20:00 у приміщенні дачного будинку на території СТ «Мічурінець» у Миколаївському районі Миколаївської області на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин ОСОБА_9 та  ОСОБА_6 завдали ударів руками та ногами по голові і тулубу ОСОБА_10 , внаслідок чого той знепритомнів. Згодом за попередньою змовою ОСОБА_9 та  ОСОБА_6 перенесли ОСОБА_10 до берега річки Південний Буг, затягли його до води і душили шнурком, доки той не перестав подавати ознак життя. Смерть ОСОБА_10 настала від механічної асфіксії внаслідок утоплення у воді. 
3.  Апеляційний суд Миколаївської області ухвалою від 12 липня 2018 року залишив без змін згаданий вирок.
Вимоги і доводи касаційних скарг

4. У касаційній скарзі з доповненнями засуджений ОСОБА_6 , посилаючись на  пункти 1-3 частини 1 статті 438 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК), просить скасувати постановлені щодо нього судові рішення та виправдати або призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
5.  Засуджений стверджує, що протокол слідчого експерименту, покладений в основу вироку, є недопустимим доказом; під час слідчої дії він давав неправдиві покази проти себе через побоювання за власне життя і здоров`я, оскільки працівники поліції чинили на нього фізичний і моральний тиск, про що свідчить шрам на його чолі, видний на відеозапису слідчого експерименту. 
6.  Захисник ОСОБА_7 в своїй касаційній скарзі просить скасувати оскаржені рішення щодо ОСОБА_6 і призначити новий розгляд в суді першої інстанції. Він стверджує, що районний суд здійснив неповний розгляд справи, не перевіривши належним чином показання ОСОБА_6 про його самообмову під незаконним тиском поліцейських. Апеляційний суд, на думку захисника, проігнорував надані його підзахисним докази неодноразових звернень до прокуратури щодо незаконних дій поліції. Також адвокат стверджує, що суд першої інстанції помилково не зарахував строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 30 серпня 2016 року до дня оголошення повного тексту ухвали апеляційного суду 17 липня 2018 року. 
7.  Засуджений ОСОБА_9 в своїй касаційній скарзі просить змінити вирок та ухвалу апеляційного суду, перекваліфікувавши його дії з частини 2 статті 115 КК на частину 2 статті 121 КК та призначити йому мінімальний термін покарання. Він стверджує, що суд незаконно ґрунтував свої висновки на підставі протоколів слідчих експериментів, які, на його думку, є недопустимими доказами. ОСОБА_9 стверджує, що не мав наміру вбивати ОСОБА_10 , а лише завдав йому кількох ударів. Наполягає, що його вина у вчиненні вбивства не підтверджується прямими доказами.
8.  Учасникам кримінального провадження було належним чином повідомлено про дату, час та місце касаційного розгляду, клопотань про його відкладення до суду касаційної інстанції не надходило. 
Позиції учасників касаційного розгляду 

9.  У судовому засіданні засуджений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_7 підтримали доводи, викладені в касаційних скаргах, просили Суд скасувати оскаржені судові рішення.
10. Захисник ОСОБА_8 підтримав касаційну скаргу засудженого ОСОБА_9 і просив її задовольнити.
11.  Прокурор вважав, що у задоволенні касаційних скарг сторони захисту необхідно відмовити, а оскаржені судові рішення залишити без зміни. 
Мотиви Суду

12.  Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши наведені у скаргах доводи, колегія суддів дійшла висновку, що справа має бути передана на розгляд Великої Палати Верховного Суду на підставі частини 5 статті 434-1 КПК України, яка передбачає:
«Суд, який розглядає кримінальне провадження в касаційному порядку у складі колегії або палати, має право передати таке кримінальне провадження на розгляд Великої Палати Верховного Суду, якщо дійде висновку, що справа містить виключну правову проблему і така передача необхідна для забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовчої практики».
13.  На думку колегії, справа містить виключну правову проблему, і рішення Великої Палати Верховного Суду матиме значення для розвитку права і формування єдиної практики тлумачення і застосування закону. 
14.  Одне з ключових питань, які стоять перед Судом у цій справі, – це допустимість показань особи, які вона давала в ході слідчого експерименту під час досудового розслідування.
15.  Проблема, яку належить вирішити в цій справі, випливає з неоднозначного тлумачення положень частини 4 статті 95 КПК, яка передбачає:
«Суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них».
16.  Це положення визначає одну з найсуттєвіших відмінностей КПК 2012 року від попереднього регулювання кримінального процесу, яке дозволяло використання показань, отриманих під час досудових стадій розслідування. 
17.  На цій ключовій відмінності КПК 2012 року наголошено і в Пояснювальній записці до проекту Кримінального процесуального кодексу України:
«Проект КПК пропонує вирішити проблему змагальності вітчизняного кримінального судочинства також шляхом запровадження нового порядку, згідно з яким суд зможе ґрунтувати свої висновки виключно на тих показаннях, які він безпосередньо отримав від сторін кримінального провадження у судовому засіданні, або які були надані слідчому судді у судовому засіданні під час досудового розслідування. Такий підхід дасть змогу одночасно вирішити питання, пов`язані із підвищенням захисту прав особи на стадії досудового розслідування, оскільки у результаті запровадження таких новацій зникне сенс отримання показань слідчим чи прокурором із застосуванням насильства або погроз, адже такі відомості за законом не будуть доказами».[1]
18.  Також висновок Комітету ВРУ до проекту КПК 2012 містить аналогічне формулювання: 
«Крім того, запроваджується новий порядок, згідно з яким суд зможе ґрунтувати свої висновки виключно на тих показаннях, які він безпосередньо отримав від сторін кримінального провадження у судовому засіданні, або які були надані слідчому судді у судовому засіданні під час досудового розслідування. Це стане надійним запобіжником катуванню, насильству та іншим незаконним методам ведення слідства.»[2]
19.  Фундаментальний характер цього положення також відзначав і ЄСПЛ у одному з рішень:
«Новий КПК передбачив, що суди можуть спиратися лише на показання, які дані прямо під час судового розгляду, а не на ті, що надані раніше слідчому або прокурору. Ця новела була спрямована, аби допомогти покласти край поширеній практиці поганого поводження з боку поліції в Україні, яке мало на меті, зокрема, отримання зізнань, що часто критикувалося Судом як таке, що звичайно застосовується до підозрюваних у злочинах на ранніх стадіях розслідування».[3]
20.  У той же час десятки рішень Суду містять посилання на використання судами показань, що містяться в протоколах слідчих експериментів без аналізу допустимості цього доказу з погляду вимог частини 4 статті 95 КПК.[4] Відсутність у більшості з цих рішень висновків Суду щодо допустимості такого доказу не можна сприймати як схвалення такої практики, оскільки це може бути зумовленим, у тому числі, й відсутністю відповідного касаційного доводу. Але у будь-якому разі ці численні згадки у рішеннях Верховного Суду свідчать про поширену практику використання судами і органами обвинувачення цього доказу.
21.  Колегія суддів вважає, що, – враховуючи фундаментальне значення, яке надавалось законодавцем цьому положенню при ухваленні КПК 2012 року, та причини, що зумовили необхідність цієї норми, з одного боку, і поширена практика використання показань, що даються під час слідчих експериментів або інших слідчих дій, що не охоплюються поняттям «допит» у значенні статті 224 КПК, з іншого, – тлумачення цієї норми становить виключну правову проблему, вирішення якої позначиться на фундаментальних основах здійснення кримінального судочинства.
22.  Для того, щоб більш точно окреслити проблему, колегія зазначає, що вона не стосується використання досудових показань особи у випадку, якщо вона підтверджує їх під час судового розгляду. Суд визнавав у низці рішень, що це не суперечить вимогам частини 4 статті 95 КПК, оскільки в такому разі зміст позасудових показань інкорпорується в судові показання.[5]
23.  Також питання, що передається на розгляд Великої Палати, не стосується виключення таких доказів на підставі інших положень про допустимість доказів. Суд тримається послідовної позиції щодо недопустимості показань, незалежно від назви слідчої дії, якщо вони отримані внаслідок істотного порушення прав і свобод людини (стаття 87 КПК).[6]
24.  Не стосується також це питання використання відомостей, отриманих під час слідчого експерименту, які не містять в собі показань особи, наприклад, результатів проведення дослідів чи випробувань.
25.  Таким чином, питання полягає у сфері застосування правила частини 4 статті 95 КПК, яка виникає за відсутності обставин, що зумовлюють недопустимість за іншими правилами допустимості доказів, у разі, коли:
1)  особа не дає показань в суді (відсутня або відмовляється давати показання);
2)  показання особи в суді суперечать її показанням під час досудового розслідування.
26.  Колегія відзначає, що підхід Суду у цьому питанні не є послідовним:
27.  В деяких рішення Суд вважав, що заборона використання позасудових показань у частині 4 статті 95 КПК не поширюється на показання, які даються особою під час слідчого експерименту.
28.  Наприклад, у постанові від 30 травня 2019 року у справі № 303/4947/14-к Суд зазначив, що «показання не слід ототожнювати із слідчим експериментом», і на обґрунтування цієї тези навів текст статті 240 КПК.[7]
29.  У постанові від 12 вересня 2018 року у справі № 405/5481/16-к Суд навів більш розгорнуте обґрунтування допустимості протоколу слідчого експерименту:
«У частині посилання захисника на недопустимість протоколу слідчого експерименту на підставі ч. 4 ст. 95 КПК, Суд зауважує, що положення цієї норми слід тлумачити в системному зв`язку з ч. 1 ст. 95 КПК, яка указує, що розуміється під показаннями в цій статті – це відомості, які надаються в усній або письмовій формі під час допиту підозрюваним, обвинуваченим, свідком, потерпілим, експертом щодо відомих їм обставин у кримінальному провадженні, що мають значення для цього кримінального провадження. Тому в розумінні положень ст. 95 КПК протокол слідчого експерименту не може бути автоматично визнаний недопустимим, а навпаки він може вважатися доказом в силу ст. 84 та п. 3 ч. 2 ст. 99 КПК».[8]
30.  Аналогічна позиція була висловлена Судом у постанові від 23 січня 2020 рокуу справі № 233/2346/17:
«Беручи до уваги, що документи, до яких належать і протоколи проведення слідчих експериментів, є самостійними джерелами доказів, суд першої інстанції правильно послався у своєму вироку на дані, які містяться у вказаних вище протоколах, як на доказ винуватості ОСОБА_1. Слід зазначити, що під час цих слідчих дій засуджений та потерпіла не просто дали показання слідчому, а на місці вчинення злочину відтворили його обстановку та події. Тому немає підстав вважати зазначені протоколи слідчих дій недопустимими доказами внаслідок порушення вимог ст. 95 КПК».[9]
31.  Таким чином, Суд у цих рішеннях дотримувався позиції, що термін «показання» у частині 1 статті 95, – а, відповідно, й у частині 4 статті 95 КПК – охоплює лише ті показання, що даються під час допиту, тобто під час слідчої дії, яка передбачена статтею 224 КПК.
32.  Водночас у інших рішеннях Суд надавав більш широке значення терміну «показання», визнаючи застосовність частини 4 статті 95 КПК в інших випадках, коли особа дає показання, незалежно від того, в ході якої слідчої дії такі показання надані.
33.  Наприклад, у постанові від 26 квітня 2018 року у справі № 135/1530/16-к Суд зазначив:
«Посилання у судових рішеннях на визнання ОСОБА_2 своєї вини під час судово-психіатричної експертизи від 16 травня 2016 року № 147 суперечить вимогам ч. 4 ст. 95 КПК України. Відповідно до ст. 23 цього Кодексу суд досліджує докази безпосередньо. Згідно з ч. 4 ст. 95 КПК України суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому ст. 225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них».[10]
34.  Також у постанові від 29 жовтня 2019 року у справі № 515/2020/16-к Суд обґрунтував більш широке тлумачення терміну «показання», зазначивши:
«21.  …Це правило [частини 4 статті 95 КПК] поширюється на показання, які надаються під час будь-якої слідчої дії, незалежно від класифікації цієї дії органом досудового розслідування. Правило недопустимості позасудових свідчень передбачене законодавцем для забезпечення низки фундаментальних прав особи в контексті права на справедливий судовий розгляд, передбачений, зокрема, статтею 6 Конвенції. У зв`язку з цим Суд звертає увагу на те, що ЄСПЛ в численних рішеннях, у тому числі щодо України, розглядаючи порушення прав обвинуваченої особи під час давання показань, не надає значення класифікації слідчої дії за національним законом. Так у справах «Яременко проти України» (№ 2), «Шалімов проти України», «Леонід Лазаренко проти України», «Тітаренко проти України», «Олег Колеснік проти України» ЄСПЛ розглядав порушення відповідних гарантій статті 6 Конвенції, зокрема права зберігати мовчання і права на правову допомогу, незалежно від того, надані вони на допиті чи під час відтворення обстановки та обставин події, – слідчої дії, подібної до слідчого експерименту в чинному Кодексі.
22.  Крім того, у КПК термін «показання» означає не лише твердження, які даються під час допиту особи, що проводиться відповідно до статті 224 КПК, а будь-які твердження особи, надані слідчому, прокурору під час будь-якої слідчої дії. Гарантії, що надаються Кодексом особі, підозрюваній у вчиненні злочину, не залежать від виду слідчої дії. Якщо звузити значення терміна «показання» у статті 95 КПК лише до тверджень під час допиту, передбаченому статтею 224 КПК, це призведе до абсурдних висновків щодо сфери застосування прав підозрюваного. За такого вузького тлумачення терміна «показання» слід було б дійти висновку, що під час проведення слідчого експерименту підозрюваний не вправі, посилаючись на пункт 5 частини 3  статті 42 КПК, відмовитися давати показання чи пояснення і має нести відповідальність за таку відмову або що він не вправі давати показання рідною мовою відповідно до частини 3 статті 29 КПК, оскільки в цих положеннях ці права передбачені саме для «показань» підозрюваного. Також за вузького тлумачення терміну «показання» свідка не можна притягнути до відповідальності за давання завідомо неправдивих показань під час слідчих дій, які не є допитом в значенні статті 224 КПК».[11]
35.  Таким чином, існує невизначеність підходу суду у тлумаченні і застосуванні частини 4 статті 95 КПК і Великій Палаті Верховного Суду належить визначити, стосується правило цього положення лише показань, викладених у протоколі допиту, або будь-яких досудових показань, незалежно від того, за яких обставин такі показання отримані.
Керуючись частиною 5 статті 434-1, 434-2 КПК, Суд
постановив:
Передати кримінальне провадження за касаційними скаргами засудженого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 , засудженого ОСОБА_9  на вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 16 серпня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Миколаївської області від 12 липня 2018 року щодо ОСОБА_9 і ОСОБА_6 на розгляд Великої Палати Верховного Суду.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і оскарженню не підлягає. 
Судді:
 
ОСОБА_1                             ОСОБА_2                              ОСОБА_3  

[1]     http://w1.c1.rada.gov.ua/pls/zweb2/webproc34?id=&pf3511=42312&pf35401=211920

[2]     http://w1.c1.rada.gov.ua/pls/zweb2/webproc34?id=&pf3511=42312&pf35401=213262 

[3]     Zhang v. Ukraine, no. 6970/15, § 69, 13 November 2018, http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-187602

[4]     Див., наприклад, http://reyestr.court.gov.ua/Review/87424239, ІНФОРМАЦІЯ_3 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , http://reyestr.court.gov.ua/Review/87334694, http://reyestr.court.gov.ua/Review/87179302)

[5]     Див, наприклад, постанови від 19 листопада 2019 року  у справі № 757/6570/15-к, http://reyestr.court.gov.ua/Review/86035083, та від 16 квітня 2019 року у справі № 739/1367/17, http://reyestr.court.gov.ua/Review/81722311

[6]     Див., наприклад, постанову від 18 грудня 2019 року у справі ? № 265/4872/16-к, http://reyestr.court.gov.ua/Review/86566204

[7]     http://reyestr.court.gov.ua/Review/82218033

[8]     http://reyestr.court.gov.ua/Review/76566478

[9]     http://reyestr.court.gov.ua/Review/87243321

[10]    http://reyestr.court.gov.ua/Review/73758522

[11]    http://reyestr.court.gov.ua/Review/85583596