Постанова
Іменем України 
27 лютого 2020 року
м. Київ
справа № 487/4594/19 
провадження № 51-5328км19
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                   ОСОБА_1 ,
суддів                                               ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора                                        ОСОБА_5 ,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу  ОСОБА_6 на ухвалу судді Миколаївського апеляційного суду від 11 листопада 2019 року про відмову у відкритті апеляційного провадження.
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанції обставини
Ухвалою судді Миколаївського апеляційного суду від 11 листопада 2019 року відмовлено у відкритті апеляційного провадження за скаргою ОСОБА_6  на ухвалу слідчого судді Заводського районного суду м. Миколаєва від 
05 вересня 2019 року, якою відмовлено у задоволенні скарги ОСОБА_6 на постанову слідчого Другого слідчого відділу Слідчого управління ТУ ДБР про відмову у визнанні потерпілим у кримінальному провадженні
№ 62019150000000366.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі ОСОБА_6 , посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати ухвалу слідчого судді Заводського районного суду м. Миколаєва від 05 вересня 2019 року та ухвалу судді Миколаївського апеляційного суду від 11 листопада 2019 року і призначити новий розгляд провадження в суді апеляційної інстанції. 
В обґрунтування своїх вимог стверджує, що суд апеляційної інстанції, відмовивши у відкритті апеляційного провадження, порушив вимоги статей 7, 9 КПК України. Також зазначає, що апеляційний суд розглянув провадження незаконним складом, оскільки його заявлений відвід усім суддям Миколаївського апеляційного суду залишився нерозглянутим. Вважає, що відбулося порушення його права на розгляд справи неупередженим і незалежним судом та його права доступу до правосуддя.       
Позиції інших учасників судового провадження
Від учасників судового провадження заперечення на касаційну скаргу не подавались.
У судовому засіданні  прокурор підтримав касаційну скаргу.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, перевіривши матеріали провадження, обговоривши викладені у скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що скарга підлягає до часткового задоволення з таких підстав.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального 
й процесуального права при ухваленні судових рішень у тій частині, в якій їх було оскаржено.
Доводи касаційної скарги ОСОБА_6 щодо незаконності ухвали слідчого судді Заводського районного суду м. Миколаєва від 05 вересня 2019 року в силу положень частини 6 статті 399 та частини 4 статті 424 КПК України не можуть бути предметом перевірки суду касаційної інстанції.
Відповідно до ч. 1 ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Згідно із ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинне бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України.
 
Стосовно доводів касаційної скарги ОСОБА_6 про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, зокрема того, що рішення апеляційного суду ухвалено незаконним складом суду, що призвело до порушення його права на розгляд справи неупередженим і незалежним судом та права доступу до правосуддя, колегія суддів вважає їх обґрунтованими з огляду на таке. 
Так, статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) передбачено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
Положення Конвенції щодо права особи на справедливий суд знайшли відображення у ст. 21 КПК України, згідно з якою кожному гарантується право на справедливий розгляд та вирішення справи в розумні строки незалежним і неупередженим судом, створеним на підставі закону. 
Вимога законності у кримінальному провадженні поширюється не лише на законність суду, який уповноважений здійснювати судовий розгляд у кримінальних справах, а включає в себе й законність складу суду в конкретному судовому провадженні. 
Законність  складу суду спрямована на забезпечення права на справедливий суд,    проголошеного в ст. 6 Конвенції. У практиці Європейського суду з прав людини недодержання вимог щодо складу суду визнається порушенням положень п. 1 ст. 6 Конвенції,  про необхідність розгляду справи незалежним і безстороннім судом, установленим законом. 
Суддя чи склад колегії суддів для розгляду конкретного кримінального провадження визначається в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 35 КПК України.
За змістом статтей 75, 80, 81 КПК України особи, які беруть участь у кримінальному провадженні, можуть заявити відвід за наявності у них сумнів щодо неупередженості судді. Відвід повинен бути вмотивованим. При цьому до вирішення питання про відвід суддя не може брати участь у кримінальному провадженні.
Проте судом апеляційної інстанції зазначених вимог закону дотримано не було.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_6 використав інститут відводу, шляхом подачі 08 листопада 2019 року апеляційної скарги на ухвалу слідчого судді Заводського районного м. Миколаєва від 
05 вересня 2019 року, яка містила клопотання про відвід усім суддям Миколаївського апеляційного суду.
Ухвалою судді Миколаївського апеляційного суду від 11 листопада 2019 року відмовлено у відкритті провадження за апеляційною скаргою ОСОБА_6 .
Однак, незважаючи на наявність клопотання про відвід, у якому ОСОБА_6 вказував на існування недовіри суддям Миколаївського апеляційного суду, питання про відвід не було вирішено у встановленому процесуальним законом порядку, при цьому суддя відмовила у відкритті апеляційного провадження. 
Разом з цим,  окрім норм статті 7, частини шостої статті 9, частини першої та другої статті 24 КПК України, які призначені гарантувати доступ до правосуддя та право на розгляд справи неупередженим і справедливим судом, цей основоположний принцип верховенства права гарантує Конституція України (частина перша статті 55, пункт 8 статті 129).
За таких обставин, рішення судді апеляційного суду не узгоджується з вимогами кримінального процесуального закону у зв`язку з тим, що суддею не було вирішено питання про заявлений відвід суддям Миколаївського апеляційного суду перед прийняттям рішення про відкриття чи відмову у відкритті апеляційного провадження за скаргою ОСОБА_6 , що призвело до постановлення судового рішення складом суду сумніви про неупередженість, незалежність та законність складу висловлювались учасником процесу.
Таким чином, відповідно до приписів п. 2 ч. 2 ст. 412 КПК України ухвалення судового рішення незаконним складом суду (в даному випадку без вирішення питання про відвід) є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Отже, під час розгляду справи суд апеляційної інстанції допустив порушення вимог кримінального процесуального закону, яке є істотним, оскільки ставить під сумнів законність і обґрунтованість судового рішення, що відповідно до вимог п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК є підставою для скасування такого рішення. 
З огляду на зазначене, іншим доводам касаційної скарги ОСОБА_6 , колегія суддів позбавлена права давати оцінку.
Враховуючи наведене, колегія суддів дійшла висновку, що оскаржувана ухвала судді апеляційного суду підлягає скасуванню, матеріали провадження – призначенню на новий розгляд у суді апеляційної інстанції, під час якого належить прийняти законне й обґрунтоване рішення. 
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу ОСОБА_6 задовольнити частково.
Ухвалу судді Миколаївського апеляційного суду від 11 листопада 2019 року скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Судді:
 
ОСОБА_1                                     ОСОБА_7                                   ОСОБА_3