ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 22-ц/803/1416/20 Справа № 210/1323/19 	  	Суддя у 1-й інстанції - Вікторович Н. Ю. Суддя у 2-й інстанції - Барильська  А. П.	

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12 лютого 2020 року                                                                м.Кривий Ріг
справа № 210/1323/19 
Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючого - судді: Барильської А.П.,
суддів: Бондар Я.М., Зубакової В.П.,
секретар судового засідання: Чубіна А.В.
сторони:
позивач:  ОСОБА_1 
відповідач: фізична особа-підприємець ОСОБА_2 , фізична особа-підприємець ОСОБА_3 
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Кривому Розі, в порядку спрощеного позовного провадження, апеляційну скаргу  ОСОБА_1 на рішення Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу від 16 вересня 2019 року, яке ухвалено  суддею Вікторович Н.Ю. у місті Кривому  Розі Дніпропетровської області та повне судове рішення складено 16 вересня 2019 року, - 
ВСТАНОВИВ:
В березні 2019 року ОСОБА_1 звернувся з позовом до фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 , фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 про відшкодування збитків шляхом застосування разового грошового стягнення за незаконне користування знаком для товарів та послуг.
В обґрунтування позову зазначено, що позивач, відповідно до свідоцтва на знак для товарів і послуг № НОМЕР_1, виданого на підставі заявки m 200901277 від 11.02.2009 року, є власником знаку для товарів і послуг «ІНФОРМАЦІЯ_1», захист якої діє до 2029 року. 
З кінця 2017 року позивач почав співпрацювати з відповідачем ОСОБА_3 з приводу відкриття кафе під його торговою маркою з використанням його здобутків у даній сфері,  з подальшим підписанням ліцензійного договору на використання його марки після відкриття вказаного закладу, спливу певного проміжку часу, необхідного на розкрутку закладу громадського харчування, та виведення його у прибуток. 
У подальшому з`ясувалося, що відповідач ФОП ОСОБА_3 мала інвестора - відповідача ФОП ОСОБА_2 ,  яка вклала грошові кошти у відкриття закладу, при цьому відповідач ОСОБА_3 стала співвласником  закладу та виконувала обов`язки директора закладу. До моменту відкриття кафе, всі взяті ним, позивачем, зобов`язання було виконано. 
Позивач приймав участь у розробленні дизайну закладу, для чого поніс витрати на дизайнера та витратив свій час, розробляв меню, поніс витрати на фотосесію страв у оновленому дизайні, використання продуктів, оброблення фотознимків, виклик фотографа, оплату освітлення, оренду обладнання, допомагав розповсюджувати інформацію у мережі Інтернет тощо. 
Але, в його роботу було внесено зміни, а саме, в дизайн інтер`єру та рецептури страв. Відповідач ФОП ОСОБА_3 почала самостійно вирішувати питання щодо відкриття закладу. У квітні 2018 року у м. Кривому Розі  було відкрито ресторан «ІНФОРМАЦІЯ_1» за адресою: АДРЕСА_2, його запрошено в якості бренд-шефа. 
На пропозиції обговорити подальші дії щодо оформлення існуючих правовідносин, відповідач ФОП ОСОБА_3 не відреагувала, до його офісу жодного разу не приїхала. Вподальшому позивач дізнався,  що «ІНФОРМАЦІЯ_1» оформлено на відповідача ФОП ОСОБА_3   та відповідача ФОП ОСОБА_2 , яким він 06 лютого 2019 року направив письмову пропозицію укласти ліцензійний договір на використання його торгової марки, але відповідачі, з метою уникнути відповідальності, змінили назву закладу на «ІНФОРМАЦІЯ_2». 
Порушення його прав, як законного власника   знаку,  полягають у тому, що на вхідній двері кафе відповідачів міститься назва закладу - «ІНФОРМАЦІЯ_2», яка є точною копією частини його торгової марки; кожна сторінка меню закладу, футболки офіціантів, серветниці в закладі, книга відгуків та пропозицій, яка оформлена на відповідача ФОП ОСОБА_2 , чек закладу - містять назву його торгової марки, отже, господарська діяльність відповідачів, яку вони проводять в закладі «ІНФОРМАЦІЯ_1» в АДРЕСА_2, підпадає під класи міжнародної класифікації товарів та послуг, щодо яких ним  отримана охорона торгової марки.  
Крім того, його торгова марка використовується  в найменуваннях в соціальних мережах  в мережі Інтернет.  Відповідачі незаконно використовують його торгову марку з 05 квітня 2018 року по теперішній час, отримують прибуток за провадження діяльності під його торговою маркою. Зміною рецептури відповідачі завдали шкоди якості страв, які виготовляються  під його торговою маркою. У зв`язку з завищеною ціновою політикою відповідачі завдали шкоди діловій репутації та ціновій політиці   торгової марки позивача, про що свідчать негативні відгуки. У зв`язку з незаконним використанням та несплатою роялті, провадженням відповідачами господарської діяльності в певному регіоні,  позивач позбавлений можливості знайти ліцензіата на даний регіон, тому позбавлений доходу. 
Заявлений позивачем розмір грошового відшкодування 400000 грн., обґрунтований використанням  Методики оцінки майнових прав інтелектуальної власності. Позивачем враховано: нематеріальний, унікальний характер об`єкта оцінки; фактичне використання торгової марки, майнові права на який оцінюються; можливі галузі та сфери його використання, найбільш вірогідну ємність і частку, яку він може займати на ринку, витрати на виробництво і реалізацію продукції, що виготовляється, об`єм і структуру інвестицій, необхідних для освоєння і використання торгової марки  у тій або іншій галузі чи сфері діяльності; можливість отримання і ступінь правової охорони; інші чинники, що мають суттєвий вплив на вартість майнових прав інтелектуальної власності. 
При визначенні розміру грошового відшкодування позивач враховує те, що торгова марка зареєстрована у 2009 році та вже понад 10 років використовується у господарській діяльності; власник торгової марки має велику кількість винагород та визнання на території України та за її межами. Торгова марка добре відома на території України, господарська діяльність, яка здійснюється торговою маркою не прив`язана до певного регіону,  а може здійснюватися по всій території України. Заклади, які використовують торгову марку позивача, мають великий рівень довіри та задоволеності від споживачів. Також, ціна позову складається з упущеного роялті: територія використання - м.Кривий Ріг - чисельність населення близько 700000 чол.; кафе знаходиться у центрі міста з високою прохідністю людей; з урахуванням площі кафе та кількості посадочних місць - приблизний прибуток - 65000 грн., щомісяця, та прибуток з використання літнього майданчику, який працює квітень-жовтень, включно, має складати приблизно 450000 грн.; додаткові кошти за доставку замовлень; штраф за завдання шкоди торговій марці, який відповідачі сплатили б в якості ліцензіатів за ліцензійним договором; незаконне користування торговою маркою двома фізичними особами-підприємцями, які мають сплатити одноразову допомогу, солідарно, що є значно менше , ніж пропозиція щодо укладення ліцензійних договорів, яка містила ліцензійні платежі (роялті) 394350 грн., з кожного відповідача.
На підставі наведеного вище, уточнивши позовні вимоги, позивач просив суд визнати неправомірними дії відповідачів ФОП ОСОБА_2 та ФОП ОСОБА_3 з приводу спільного незаконного використання знаку для товарів і послуг «ІНФОРМАЦІЯ_1» (свідоцтво на знак для товарів і послуг № НОМЕР_1 , видане на підставі заявки m 200901277 від 11.02.2009 року) та зобов`язати припинити використання торгової марки «ІНФОРМАЦІЯ_1»   (її частини чи позначення, схоже на торгову марку) в будь-який спосіб; стягнути солідарно з відповідачів ФОП ОСОБА_2 та ФОП ОСОБА_3 на його користь одноразове грошове стягнення за неправомірне використання торгової марки в розмірі 400000 грн. 
Рішенням Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу від 16 вересня 2019 року в задоволенні позову відмовлено.
В апеляційній скарзі позивач ставить питання про скасування рішення суду першої інстанції та постановлення нового рішення по справі про задоволення позовних вимог, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм процесуального права, зокрема, на порушення судом першої інстанції ч.13 ст.7 та ч.5 ст.279 ЦПК України, так як визначивши при відкритті провадження, що справа підлягає розгляду в порядку спрощеного позовного провадження, без виклику сторін в судове засідання, суд не мав права проводити судове засідання.
Зауважує на тому, що судом першої інстанції, в порушення вимог ЦПК України, прийнято до уваги доказ, а саме - відзив на позовну заяву, який підписаний неналежним представником відповідачів, а рішення суду першої інстанції не відповідає вимогам ст. 263 ЦПК України.
В обґрунтування порушення судом першої інстанції норм матеріального права позивач, посилаючись на Закон України «Про охорону прав на знаки для товарів та послуг», Закон України «Про авторське право і суміжні права», Цивільний Кодекс України та Господарський кодекс України, зауважує на тому, що судом першої інстанції при ухваленні рішення не враховано, що відповідачі тривалий час, незаконно, використовують його торгову марку з 05 квітня 2018 року по теперішній час, отримують прибуток за провадження діяльності під його торговою маркою, у зв`язку зі  зміною рецептури страв завдали шкоди якості страв, які виготовляються  під його торговою маркою, у зв`язку з завищеною ціновою політикою завдали шкоди діловій репутації та ціновій політиці  його торгової марки, завдають шкоди діловій репутації торгової марки, про що свідчать негативні відгуки; у зв`язку з незаконним використанням та несплатою роялті, провадженням ними господарської діяльності в певному регіоні, він позбавлений можливості знайти ліцензіата на даний регіон, тому позбавлений доходу. 
Позивач зауважує на тому, що порушення його прав, як законного власника  знаку «ІНФОРМАЦІЯ_1», полягають у тому, що на вхідній двері кафе відповідачів міститься назва закладу - «ІНФОРМАЦІЯ_2», яка є точною копією частини його торгової марки; кожна сторінка меню закладу, футболки офіціантів, серветниці в закладі, книга відгуків та пропозицій, оформлена на ім`я ОСОБА_2 , чек закладу - містять назву його торгової марки; господарська діяльність відповідачів, яку вони проводять в закладі «ІНФОРМАЦІЯ_1» в АДРЕСА_2 підпадає під класи міжнародної класифікації товарів та послуг, щодо яких ним  отримана охорона торгової марки. 
У відзиві на апеляційну скаргу представник відповідачів просить рішення суду першої інстанції залишити без змін, як законне та обґрунтоване, на її думку, апеляційну скаргу залишити без задоволення. 
Заслухавши суддю-доповідача, представника відповідачів ФОП ОСОБА_2 та ФОП ОСОБА_3 - ОСОБА_4 , яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах позовних вимог, доводів апеляційної скарги та відзиву на апеляційну скаргу, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, з наступних підстав.
Як встановлено судом та вбачається із матеріалів справи, позивач ОСОБА_1 та ОСОБА_5 являються власниками знаку для товарів і послуг «ІНФОРМАЦІЯ_1» (зазначення кольору чи поєднання кольорів, що охороняється: чорний, теракотовий з відтінками), що підтверджується свідоцтвом на знак для товарів і послуг № НОМЕР_1 , яке видане на підставі заявки m 200901277 від 11.02.2009 року (том 1 а.с.18-20).
Право власності на знак зареєстровано для послуг : Кл.35: випробування (тестування) психологічне для відбирання працівників; влаштування виставок на комерційні або рекламні потреби; влаштування ярмарків на комерційні або рекламні потреби; керування справами в готелях; демонстрування товарів; ділове досліджування; ділове інформування; ділове оцінювання; ділове розвідування; ділові довідки; допомога в керуванні справами; експертування на ділову успішність; збирання інформації до комп`ютерних баз даних; допомога у комерційному або промисловому керуванні; дорадча допомога в діловому керуванні; консультування щодо керування справами; поради щодо налагоджування і керування справами; комерційна інформація і консультації для споживачів (центри підтримки споживачів); комплектування штату працівників; консультування фахове щодо підприємництва; консультування щодо налагодження справ; консультування щодо штату працівників; послуги постачання для інших (закуповування товарів та надання постачальницьких послуг іншим фірмам); представлення продуктів через засоби комунікації з метою роздрібного продажу; рекламування; сприяння продажеві (посередництво); розміщування в одному місці, на користь іншим особам, асортименту товарів, яке дозволяє покупцям зручно оглядати та купувати ці товари у магазинах роздрібної, оптової торгівлі, у супермаркетах, гіпермаркетах, мегамаркетах, за допомогою засобів зв`язку, через мережу Інтернет. Кл.43; Послуги барів; готелі; попереднє замовлення місць в готелях; їдальні; кав`ярні; кафетерії; мотелі; послуги щодо готування страв та напоїв і доставляння їх додому; ресторани; ресторани самообслуговування; наймання (прокат) стільців, столів, скатерок, скляного посуду; шинки чи буфети (заклади швидкого і повсякчасного обслуговування) (т.1, а.с.19).
Очікувана дата закінчення строку дії торгової марки до 11.02.2019 року (а.с.19). 24.01.2019 року позивачем подано до Державного підприємства «Український інститут інтелектуальної власності» клопотання про продовження строку дії свідоцтва на знак для товарів та послуг (том 1 а.с.24).
Відповідно до рішення Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 23.11.2018 року співвласником ОСОБА_5 були передані права власності на знак для товарів і послуг «ІНФОРМАЦІЯ_1» співвласнику - позивачу ОСОБА_1 . Згідно повідомлення Міністерства економічного розвитку і торгівлі України № 46150/ПМ/18 від 10.12.2018 року винесено зміни до відомостей Державного реєстру свідоцтв на знаки для товарів і послуг, що підтверджується випискою з Державного реєстру (том 1а.с.21-23).
Матеріалами справи встановлено, що позивач ОСОБА_1 є володарем численних нагород та дипломів за участь у кулінарних конкурсах, йому належить рекорд з приготування суші, занесений у Книгу рекордів України; має відгук від телепередачі «Знак якості» телевізійного каналу Інтер; був учасником майстер-класів з кулінарного мистецтва, членом журі тощо (том 1 а.с.119-131).
Як встановлено судом та вбачається із матеріалів справи, відповідач ОСОБА_3 є фізичною особою-підприємцем. Дата проведення реєстрації 23.03.2018 року, номер запису 2 227 000 0000 068805, види діяльності: діяльність ресторанів, надання послуг мобільного харчування, постачання інших готових страв, обслуговування напоями (основний) (том 1 а.с.26-28).
Відповідач ОСОБА_2 є фізичною особою-підприємцем. Дата проведення реєстрації 12.03.2018 року, номер запису 2 227 000 0000 068702, види діяльності: діяльність ресторанів, надання послуг мобільного харчування (основний), постачання інших готових страв, надання в оренду й експлуатацію власного чи орендованого нерухомого майна (том 1 а.с.29-31).
З кінця 2017 року позивач та відповідач ФОП ОСОБА_3 вели добровільну, тісну та взаємну працю щодо відкриття в м. Кривому Розі кафе з назвою «ІНФОРМАЦІЯ_1», щодо розроблення інтер`єру та дизайну кафе, розміщення інформації про заклад у соціальних мережах абонента « ОСОБА_6 Кривой Рог ОСОБА_6 …» (том1, а.с.32-34,36-38,40-53), що не заперечується сторонами. 
Крім того, співпраця позивача та ФОП ОСОБА_3 підтверджується фото вхідної вивіски з інформацією щодо роботи закладу кафе «ІНФОРМАЦІЯ_1», на якій зазначено ФОП ОСОБА_2 та ФОП ОСОБА_3 (том1, а.с.65); фото книги відгуків та пропозицій кафе «ІНФОРМАЦІЯ_1», АДРЕСА_2 ФОП ОСОБА_2 (том1,а.с.66): скріншотом оголошення у соцмережі щодо прийому на роботу до нового ресторану ІНФОРМАЦІЯ_1 (інформація   за телефоном   НОМЕР_4) (том1,а.с.67); фото меню, чеку закладу, папки для розрахунків та інших предметів інтер`єру зі знаком «ІНФОРМАЦІЯ_1», фото особи у футболці зі знаком «ІНФОРМАЦІЯ_1», фасадом будівлі зі знаком «ІНФОРМАЦІЯ_1» (том 1, а.с.100-103,105-118).
06.02.2019 року позивачем по справі направлено відповідачам, кожній окремо, лист-пропозицію щодо укладення Ліцензійного договору про надання дозволу на використання об`єкта права інтелектуальної власності (знаку для товарів та послуг), які відповідачами залишились без задоволення. 
Звертаючись до суду з позовом про відшкодування збитків шляхом застосування разового грошового стягнення за незаконне користування знаком для товарів та послуг, позивач просив визнати неправомірними дії відповідачів ФОП ОСОБА_2  та ФОП  ОСОБА_3  з приводу спільного незаконного використання знаку для товарів і послуг «ІНФОРМАЦІЯ_1» (свідоцтво на знак для товарів і послуг № НОМЕР_1 , видане на підставі заявки m 200901277 від 11.02.2009 року), зобов`язати припинити використання торгової марки «ІНФОРМАЦІЯ_1» (її частини чи позначення, схоже на торгову марку) в будь-який спосіб та стягнути солідарно з відповідачів ФОП ОСОБА_2  та ФОП  ОСОБА_3  на його користь одноразове грошове стягнення за неправомірне використання торгової марки в розмірі 400000 грн. посилаючись на те, що відповідачі, в порушення вимог чинного законодавства, порушення його права інтелектуальної власності,  користуються належним йому знаком для товарів і послуг «ІНФОРМАЦІЯ_1». 
Ухвалюючи рішення про відмову в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що використання знаку для товарів і послуг «ІНФОРМАЦІЯ_1» здійснювалось за згодою позивача, та його використання припинено відповідачами після надходження пропозиції позивача про укладення ліцензійного договору, на яку відповідачі не погодилися, тому відсутні правові підстави для визнання дій відповідачів протиправними, зобов`язання їх припинити використання торговельної марки «ІНФОРМАЦІЯ_1» та стягнення з відповідачів на користь позивача грошового стягнення за незаконне користування знаком для товарів та послуг. 
Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції, з огляду на наступне.
Відповідно до статті 418 ЦК України, право інтелектуальної власності - це право особи на результат інтелектуальної, творчої діяльності або на інший об`єкт права інтелектуальної власності, визначений цим Кодексом та іншим законом. Право інтелектуальної власності становлять особисті немайнові права інтелектуальної власності та (або) майнові права інтелектуальної власності, зміст яких щодо певних об`єктів права інтелектуальної власності визначається цим Кодексом та іншим законом. Право інтелектуальної власності є непорушним. Ніхто не може бути позбавлений права інтелектуальної власності чи обмежений у його здійсненні, крім випадків, передбачених законом.
Відповідно до частини 1 статті 423 ЦК України, особистими немайновими правами інтелектуальної власності є: 1) право на визнання людини творцем (автором, виконавцем, винахідником тощо) об`єкта права інтелектуальної власності; 2) право перешкоджати будь-якому посяганню на право інтелектуальної власності, здатному завдати шкоди честі чи репутації творця об`єкта права інтелектуальної власності; 3) інші особисті немайнові права інтелектуальної власності, встановлені законом.
Відповідно до статті 426 ЦК України, способи використання об`єкта права інтелектуальної власності визначаються цим Кодексом та іншим законом.
Особа, яка має виключне право дозволяти використання об`єкта права інтелектуальної власності, може використовувати цей об`єкт на власний розсуд, з додержанням при цьому прав інших осіб.

Використання об`єкта права інтелектуальної власності іншою особою здійснюється з дозволу особи, яка має виключне право дозволяти використання об`єкта права інтелектуальної власності, крім випадків правомірного використання без такого дозволу, передбачених цим Кодексом та іншим законом.
Умови надання дозволу (видачі ліцензії) на використання об`єкта права інтелектуальної власності можуть бути визначені ліцензійним договором, який укладається з додержанням вимог цього Кодексу та іншого закону.
Відповідно до частини 5 статті 16 Закону України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг"» свідоцтво надає його власнику виключне право забороняти іншим особам використовувати без його згоди, якщо інше не передбачено цим Законом: зареєстрований знак стосовно наведених у свідоцтві товарів і послуг; зареєстрований знак стосовно товарів і послуг, споріднених з наведеними у свідоцтві, якщо внаслідок такого використання можна ввести в оману щодо особи, яка виробляє товари чи надає послуги; позначення, схоже із зареєстрованим знаком, стосовно наведених у свідоцтві товарів і послуг, якщо внаслідок такого використання ці позначення і знак можна сплутати; позначення, схоже із зареєстрованим знаком, стосовно товарів і послуг, споріднених з наведеними у свідоцтві, якщо внаслідок такого використання можна ввести в оману щодо особи, яка виробляє товари чи надає послуги, або ці позначення і знак можна сплутати.
Відповідно до статті 20 цього Закону, будь-яке посягання на права власника свідоцтва, передбачені статтею 16 цього Закону, в тому числі вчинення без згоди власника свідоцтва дій, що потребують його згоди, та готування до вчинення таких дій, вважається порушенням прав власника свідоцтва, що тягне за собою відповідальність згідно з чинним законодавством України.
Порушенням прав власника свідоцтва вважається також використання без його згоди в доменних іменах знаків та позначень, вказаних у пункті 5 статті 16 цього Закону.
На вимогу власника свідоцтва таке порушення повинно бути припинено, а порушник зобов`язаний відшкодувати власнику свідоцтва заподіяні збитки.
Власник свідоцтва може також вимагати усунення з товару, його упаковки незаконно використаного знака або позначення, схожого з ним настільки, що їх можна сплутати, або знищення виготовлених зображень знака або позначення, схожого з ним настільки, що їх можна сплутати.
Вимагати поновлення порушених прав власника свідоцтва може за його згодою також особа, яка придбала ліцензію.
Вирішуючи справи щодо захисту авторських прав, суди повинні виходити з того, що за закріпленим у цивільному процесуальному законодавстві принципом доказування кожною стороною тих обставин, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, позивач повинен довести факт наявності в нього авторського права, факт його порушення відповідачем або загрозу такого порушення, розмір шкоди (за винятком вимоги щодо виплати компенсації), якщо вона завдана, та причинно-наслідковий зв`язок між завданою шкодою і діями відповідача; відповідач, який заперечує проти позову, зобов`язаний довести відсутність порушень авторських прав, дотримання ним вимог Закону України «Про авторське право і суміжні права» при використанні об`єкта авторського права, а також спростувати передбачену цивільним законодавством презумпцію винного завдання шкоди.
Аналогічний правовий висновок міститься в Постанові Верховного Суду від 17 грудня 2019 року у справі № 210/5206/16-ц та Постанові Верховного Суду від 04 грудня 2019 року у справі № 761/12823/16-ц.
Засадничими принципами цивільного судочинства є змагальність та диспозитивність, що покладає на позивача обов`язок з доведення обґрунтованості та підставності усіх заявлених вимог. Саме на позивача покладається обов`язок надати належні та допустимі докази на доведення власної правової позиції.
Застосовуючи принцип диспозитивності, закріплений у статті 13 ЦПК України, суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених ним вимог на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Збирання доказів у цивільних справах не є обов`язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Суд має право збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи лише у випадках, коли це необхідно для захисту малолітніх чи неповнолітніх осіб або осіб, які визнані судом недієздатними чи дієздатність яких обмежена, а також в інших випадках, передбачених цим Кодексом. Учасник справи розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд. Таке право мають також особи, в інтересах яких заявлено вимоги, за винятком тих осіб, які не мають процесуальної дієздатності.
Отже, саме позивач, як особа, яка на власний розсуд розпоряджається своїми процесуальними правами на звернення до суду за захистом порушеного права, визначає докази, якими підтверджуються доводи позову та спростовуються заперечення відповідача проти позову, доводиться їх достатність та переконливість.
В свою чергу відповідач, який заперечує проти позову, зобов`язаний довести виконання вимог Закону України «Про авторське право і суміжні права» при використанні ним об`єкту авторського права і (або) суміжних прав, а також спростувати передбачену цивільним законодавством презумпцію винного завдання шкоди.
За своєю природою змагальність судочинства засновується на розподілі процесуальних функцій і відповідно - правомочностей головних суб`єктів процесуальної діяльності цивільного судочинства - суду та сторін (позивача та відповідача). Розподіл процесуальних функцій об`єктивно призводить до того, що принцип змагальності втілюється у площині лише прав та обов`язків сторін. Отже, принцип змагальності у такому розумінні урівноважується з принципом диспозитивності та, що особливо важливо, - із принципом незалежності суду. Він знівельовує можливість суду втручатися у взаємовідносини сторін завдяки збору доказів самим судом. У процесі, побудованому за принципом змагальності, збір і підготовка усього фактичного матеріалу для вирішення спору між сторонами покладається законом на сторони. Суд тільки оцінює надані сторонам матеріали, але сам жодних фактичних матеріалів і доказів не збирає, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
Згідно з частиною третьою статті 12, частиною першою статті 81 ЦПК України, кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
Відповідно до вимог ст. 76 ЦПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.
Статтею 77 ЦПК України передбачено, що належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, що підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень. Суд не бере до розгляду докази, що не стосуються предмета доказування.
Статтею 78 ЦПК України передбачено, що суд не бере до уваги докази, що одержані з порушенням порядку, встановленого законом. Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
Відповідно до статті 80 ЦПК України достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.
Відповідно до вимог статті 89 ЦПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
Як вбачається із матеріалів справи, позивач звернувся до суду з даним позовом щодо порушення його права інтелектуальної власності, а саме порушення його права, як законного власника торгової марки «ІНФОРМАЦІЯ_1», яку відповідачі, без його згоди, починаючи з 06.02.2019 року, тобто після направлення позивачем відповідачам листа-пропозиції щодо укладення Ліцензійного договору про надання дозволу на використання об`єкта права інтелектуальної власності (знака для товарів та послуг) (том 3 а.с.192,193), використали у своєму закладі «ІНФОРМАЦІЯ_1» за адресою: м .Кривий Ріг, вул.Єсеніна, буд.8.
Відповідно до п.71 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України №12 від 17.10.2012 року «Про деякі питання практики вирішення спорів, пов`язаних із захистом прав інтелектуальної власності» - на підтвердження факту використання знака власник свідоцтва має подати суду докази вчинення принаймні деяких дій з числа зазначених у частині четвертій статті 16 Закону України "Про охорону прав на знаки для товарів і послуг"; такими доказами можуть бути, зокрема, примірники товарів, на яких нанесено відповідний знак для товарів і послуг, документи із зображенням знака (каталоги, прайс-листи з пропозиціями щодо надання послуг чи поставки товарів тощо). Поширення на території України товарів із зображенням знака може бути підтверджено касовими чеками, квитанціями, накладними, іншими документами, що містять інформацію про найменування товару й місце його придбання, а в разі, коли власником знака є нерезидент, підтвердженням ввезення товарів в Україну можуть бути митні декларації та інші митні документи. При цьому докази, які можуть підтвердити використання знака для товарів і послуг, повинні бути, як правило, обмежені трирічним строком до дати звернення позивача до суду.
Як вбачається із матеріалів справи, на підтвердження співпраці з відповідачами, позивачем надано скріншоти екрану телефону з смс-перепискою (мобільні телефони НОМЕР_2 та НОМЕР_3 ) щодо розроблення інтер`єру та дизайну кафе   з абонентом « ОСОБА_6 Карданов…», щодо розміщення інформації про заклад у соціальних мережах абонента « ОСОБА_6 Кривой Рог ОСОБА_6 …» з абонентом на ім`я « ОСОБА_8 » ( том1, а.с.32-34,38,40-53), план приміщення (том1, а.с.36-38); скріншоти сторінок ОСОБА_9 та закладу ІНФОРМАЦІЯ_1 у соцмережі, у яких йдеться про створення закладу ІНФОРМАЦІЯ_1 , фото персоналу, закладу та страв , на яких зображено знак «ІНФОРМАЦІЯ_1» (том1,а.с. 54-64).
Також, позивачем надано фото вхідної вивіски з інформацією щодо роботи закладу кафе «ІНФОРМАЦІЯ_1», на якій зазначено ФОП ОСОБА_2 та ФОП ОСОБА_3    (том1, а.с.65); фото книги відгуків та пропозицій кафе «ІНФОРМАЦІЯ_1», АДРЕСА_2 ФОП ОСОБА_2 (том1,а.с.66): скріншот оголошення у соцмережі щодо прийому на роботу до нового ресторану ІНФОРМАЦІЯ_1 ( інформація   за телефоном   НОМЕР_4) (том1,а.с.67); фото меню, чеку закладу, папки для розрахунків та інших предметів інтер`єру зі знаком «ІНФОРМАЦІЯ_1», фото особи у футболці зі знаком «ІНФОРМАЦІЯ_1», фасад будівлі зі знаком «ІНФОРМАЦІЯ_1» (том 1, а.с.100-103,105-118) та змінену вхідну вивіску з інформацією щодо роботи закладу кафе «ІНФОРМАЦІЯ_2», на якій зазначено ФОП ОСОБА_2 та ФОП ОСОБА_3 (том1, а.с.104).
Крім того, позивач посилається на використання відповідачами його власного торгового знаку «ІНФОРМАЦІЯ_1»,  зміну назви кафе на «ІНФОРМАЦІЯ_2», після надсилання ним пропозиції укласти ліцензійний договір (том1, а.с.68-99), та   залишення знаку «ІНФОРМАЦІЯ_1» у інтер`єрі кафе.
Однак, матеріали справи не містять належних та допустимих доказів на підтвердження того, що відповідачі, отримавши лист-пропозицію щодо укладення Ліцензійного договору про надання дозволу на використання об`єкта права інтелектуальної власності (знаку для товарів та послуг) (том 3 а.с.192,193), не виявивши бажання укласти такий договір, продовжували використання торговельної марки  «ІНФОРМАЦІЯ_1».
Надані позивачем докази не містять даних про те, що відповідачі використовують знак «ІНФОРМАЦІЯ_1» при надані послуг після отримання ними пропозиції позивача про укладення ліцензійного договору.
При цьому посилання позивача на те, що наслідком співпраці з відповідачами мало стати підписання ліцензійного договору на використання торгівельної марки «ІНФОРМАЦІЯ_1» є безпідставним, оскільки в матеріалах справи відсутній попередній договір, який би зобов`язував сторони в майбутньому укласти договір на умовах, встановлених попереднім договором, тому належні та допустимі докази на підтвердження того, що наслідком співпраці позивача та відповідачів мало стати підписання ліцензійного договору на використання торгівельної марки «ІНФОРМАЦІЯ_1».
Натомість, як вбачається із матеріалів справи, отримавши лист-пропозицію щодо укладення Ліцензійного договору про надання дозволу на використання об`єкта права інтелектуальної власності (знака для товарів та послуг), назву кафе «ІНФОРМАЦІЯ_1» було змінено на назву «ІНФОРМАЦІЯ_2 сafe» та було змінено графічне зображення знаку - як зовні, так всередині кафе. Протилежне позивачем не доведено.
При цьому безпідставними є посилання позивача на те, що ненадання відповідачами відповіді на лист-пропозицію щодо укладення Ліцензійного договору про надання дозволу на використання об`єкта права інтелектуальної власності (знаку для товарів та послуг) свідчить про те, що ліцензійний договір вступив в силу, оскільки, відповідно до ст. 638 ЦК України, договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору.
Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.
Договір укладається шляхом пропозиції однієї сторони укласти договір (оферти) і прийняття пропозиції (акцепту) другою стороною.
Однак, як вбачається із матеріалів справи, пропозиція позивача щодо укладення ліцензійного договору відповідачами прийнята не була, після чого відповідачами було припинено використання в своїй діяльності торгової марки «ІНФОРМАЦІЯ_1», яка до цього моменту надавалась позивачем за його добровільною згодою. 
На підставі наведеного вище, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність правових підстав для задоволення позовних вимог позивача, оскільки використання знаку для товарів і послуг «ІНФОРМАЦІЯ_1» припинено відповідачами після надходження пропозиції позивача про укладення ліцензійного договору, на яку відповідачі не погодилися та припинили використання в своїй діяльності торгової марки «ІНФОРМАЦІЯ_1», тому відсутні правові підстави для визнання дій відповідачів протиправними, зобов`язання їх припинити використання торговельної марки «ІНФОРМАЦІЯ_1» та стягнення з відповідачів грошового стягнення за незаконне користування знаком для товарів та послуг.
Не можуть бути підставою для скасування рішення суду першої інстанції доводи апеляційної скарги позивача про те, що судом першої інстанції при розгляді справи порушено вимоги ч.13 ст.7 та ч.5 ст.279 ЦПК України, оскільки, визначивши при відкритті провадження, що справа підлягає розгляду в порядку спрощеного позовного провадження, без виклику сторін в судове засідання, суд не мав права проводити судове засідання, оскільки, як вбачається із матеріалів справи, розгляд даного спору проводився судом першої інстанції в порядку спрощеного позовного провадження без виклику сторін, при цьому зазначення в рішенні суду першої інстанції про встановлені в судовому засіданні обставини, не дають підстав вважати, що судове засідання проводилось з викликом сторін по справі.
Колегія суддів вважає безпідставними доводи апеляційної скарги позивача про те, що судом першої інстанції, в порушення вимог ЦПК України, було прийнято відзив на позовну заяву та додані до нього докази, які є неналежними доказами по справ, оскільки, як вбачається із матеріалів справи, 03 липня 2019 року до суду першої інстанції був поданий підписаний відповідачами відзив на позовну заяву та до нього було надано докази, які на думку відповідачів, є належними та допустимими для розгляду даного спору. 
Колегія суддів вважає безпідставними посилання позивача в апеляційній скарзі на те, що рішення суду першої інстанції не відповідає вимогам ст. 263 ЦПК України, оскільки, вказані доводи апеляційної скарги свідчать про незгоду позивача в висновками суду першої інстанції, викладених в рішенні суду, в той час як, на думку колегії суддів, судом першої інстанції, при ухваленні рішення по справі  повно і всебічно з`ясовано обставини, на які сторони посилаються, як на підставу своїх вимог і заперечень та на підставі доказів, які були досліджені в судовому засіданні. 
Не можуть бути підставою для скасування рішення суду першої інстанції та задоволення позовних вимог позивача доводи апеляційної скарги про те, що судом першої інстанції при ухваленні рішення не враховано, що відповідачі, тривалий час, незаконно, використовують його торгову марку з 05 квітня 2018 року по теперішній час, отримують прибуток за провадження діяльності під його торговою маркою, у зв`язку зі  зміною рецептури страв завдали шкоди якості страв, які виготовляються під його торговою маркою, у зв`язку з завищеною ціновою політикою - завдали шкоди діловій репутації та ціновій політиці  його торгової марки, про що свідчать негативні відгуки; у зв`язку з незаконним використанням та несплатою роялті, провадженням ними господарської діяльності в певному регіоні, він позбавлений можливості знайти ліцензіата на даний регіон, тому позбавлений доходу, оскільки, як вбачається із матеріалів справи, використання знаку для товарів і послуг «ІНФОРМАЦІЯ_1», який до лютого 2019 року використовувався відповідачами за згодою позивача, припинено відповідачами після надходження пропозиції позивача про укладення ліцензійного договору, на яку відповідачі не погодилися та припинили використання в своїй діяльності торгової марки «ІНФОРМАЦІЯ_1». 
При цьому позивачем по справі, відповідно до вимог ст.ст.12,81 ЦПК України, не доведено, що після надходження відповідачам пропозиції про укладення ліцензійного договору, у зв`язку із зміною рецептури страв, які виготовляються  під його торговою маркою, у зв`язку з завищеною ціновою політикою, завдано шкоди діловій репутації та ціновій політиці торгової марки позивача, про що свідчать негативні відгуки, оскільки, як вбачається із матеріалів справи, відповідачами не використовується рецептура страв, які виготовляються  під торговою маркою позивача, отже посилання позивача на завищену цінову політику, завдання шкоди діловій репутації та ціновій політиці його торгової марки є необґрунтованими. 
Також колегія суддів вважає безпідставними посилання позивача в апеляційній скарзі на те, що у зв`язку з незаконним використанням та несплатою роялті, провадженням ними господарської діяльності в певному регіоні, він позбавлений можливості знайти ліцензіата на даний регіон, тому позбавлений доходу, оскільки матеріали справи не містять належних та допустимих доказів на підтвердження того, що відповідачами по справі в їх діяльності використовується торгова марка «ІНФОРМАЦІЯ_1». Натомість, як вбачається із матеріалів справи, відповідачами, після надходження пропозиції позивача про укладення ліцензійного договору, на яку відповідачі не погодилися, припинено використання в своїй діяльності торгової марки «ІНФОРМАЦІЯ_1». 
Колегією суддів не приймаються до уваги посилання позивача в апеляційній скарзі на те, що порушення його прав, як законного власника  знаку «ІНФОРМАЦІЯ_1», полягають у тому, що на вхідній двері кафе відповідачів міститься назва закладу - «ІНФОРМАЦІЯ_2», яка є точною копією частини його торгової марки, оскільки, впізнаваність торгової марки - це здатність споживача ідентифікувати і дізнатися про торгову марку при контакті з нею за окремими характеристиками та атрибутам. Впізнаваність торгової марки відповідає за здатність цільової аудиторії дізнатися або згадати торгову марку компанії в момент здійснення вибору або безпосередньо перед покупкою товару. Вимірюється  у відсотках і означає частину аудиторії, яка знайома з продуктом компанії і може ідентифікувати бренд в рамках торгової категорії. Однак, позивачем по справі не було здійснено будь-якого дослідження ринку за показниками впізнаваності, при цьому позивач посилається на Інтернет-ресурси, фото та відеофайли, що нібито підтверджують впізнаваність. Проте, де саме, в який час та з якого приводу були зроблені фото та відеофайли, та які Інтернет-ресурси при цьому використані позивачем, з`ясувати неможливо. Таким чином, посилання позивача на впізнаність та тотожність торговому знаку «ІНФОРМАЦІЯ_1», назви закладу - «ІНФОРМАЦІЯ_2», який міститься на вхідній двері кафе відповідачів, є недоведеними.
Також колегія суддів вважає недоведеними доводи апеляційної скарги позивача про те, що кожна сторінка меню закладу відповідачів, футболки офіціантів, серветниці в закладі, книга відгуків та пропозицій, оформлена на ім`я ОСОБА_2 , чек закладу - містять назву його торгової марки, оскільки  надані позивачем у вигляді меню з застосуванням торговельної марки «ІНФОРМАЦІЯ_1» та окремі фото з найменування торгової марки,  а саме: фото вхідної вивіски з інформацією щодо роботи закладу кафе «ІНФОРМАЦІЯ_1», на якій зазначено ФОП ОСОБА_2 та ФОП ОСОБА_3    ( т.1, а.с.65); фото книги відгуків та пропозицій кафе «ІНФОРМАЦІЯ_1», АДРЕСА_2 ФОП ОСОБА_2 ( т.1, а.с.66): скріншот оголошення у соцмережі щодо прийому на роботу до нового ресторану ІНФОРМАЦІЯ_1 (інформація   за телефоном   НОМЕР_4) (т.1, а.с.67); фото меню, папки для розрахунків та інших предметів інтер`єру  зі знаком «ІНФОРМАЦІЯ_1», фото особи у футболці зі знаком «ІНФОРМАЦІЯ_1», фасад будівлі зі знаком «ІНФОРМАЦІЯ_1» (т.1, а.с.100-103,105-118) та змінену вхідну вивіску з інформацією щодо роботи закладу кафе «ІНФОРМАЦІЯ_2», на якій зазначено ФОП ОСОБА_2 та ФОП ОСОБА_3 (т.1, а.с.104) не можуть бути достовірними та належними доказами по справі, так як з вищевказаних фото не видно, що вони достовірно зроблені саме в кафе відповідачів, та відповідачі використовують знак «ІНФОРМАЦІЯ_1» при надані послуг після надходження відповідачам пропозиції позивача про укладення ліцензійного договору.
При цьому наявність копії чеку кафе азіатської кухні «ІНФОРМАЦІЯ_1» із зазначенням атрибутів ФОП ОСОБА_2 АДРЕСА_2 , який датований 22 лютого 2019 року, колегія суддів не може прийняти як належний та допустимий доказ використання відповідачами товарного знаку «ІНФОРМАЦІЯ_1», що належить позивачу, оскільки в матеріалах справи відсутній оригінал вказаного чеку, що унеможливлює здійснити його огляд для встановлення його дійсності. 
Колегія суддів вважає такими, що не заслуговують на доводи апеляційної скарги позивача про те, що господарська діяльність відповідачів, яку вони проводять в закладі «ІНФОРМАЦІЯ_1» в АДРЕСА_2 підпадає під класи міжнародної класифікації товарів та послуг, щодо яких ним  отримана охорона торгової марки, оскільки вказані доводи позивача не підтверджені належними та допустимими доказами, в розумінні ст.ст.12,81 ЦПК України, а надані позивачем копії листів, дипломів, сертифікатів, що містяться в матеріалах справи, які, на думку позивача, доводять ступінь відомості торгівельної марки та підтверджують класи міжнародної класифікації товарів та послуг, належать особисто позивачу, як фізичній особі, і характеризують безпосередньо позивача, а не торгівельну марку «ІНФОРМАЦІЯ_1». 
Отже, вирішуючи спір, суд першої інстанції в достатньо повному обсязі встановив права і обов`язки сторін, що брали участь у справі, обставини справи, перевірив доводи і заперечення сторін, дав їм належну правову оцінку, ухвалив рішення, яке відповідає вимогам закону. Висновки суду обґрунтовані, підтверджуються письмовими доказами та не спростовуються доводами, викладеними в апеляційній скарзі. 
Суд не допустив порушень матеріального або процесуального закону, які могли б бути підставою для скасування рішення суду, а доводи апеляційної скарги не спростовують зроблених в оскаржуваному рішенні висновків, тому колегія суддів вважає, що підстави для його скасування і задоволення апеляційної скарги відсутні.
Керуючись ст.ст. 367, 374, 375, ст.ст. 381, 382 ЦПК України, суд, -
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення. 
Рішення Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу від 16 вересня 2019 року залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного тексту постанови.
Повний текст постанови складено 17 лютого 2020 року. 

Головуючий:        
                                       
Судді: