Справа № 991/2874/19
Провадження1-кс/991/3482/19

У Х В А Л А 
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 лютого 2020 року                                                                 м.Київ 

Слідча суддя Вищого антикорупційного суду ОСОБА_1 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 , 
заявника ОСОБА_3 , 

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Вищого антикорупційного суду скаргу ОСОБА_3 на постанову детектива ГПД Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_4 від 16.12.2019 року про закриття кримінального провадження № 52019000000000378 від 08.05.2019 року, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 368 Кримінального кодексу України (КК України),

ВСТАНОВИЛА

До Вищого антикорупційного суду надійшли матеріали скарги ОСОБА_3 (скаржника) на постанову детектива ГПД Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_4 від 16.12.2019 року. Постанова стосується закриття кримінального провадження № 52019000000000378 від 08.05.2019 року. Скаржник звертається з вимогами скасувати постанову від 16.12.2019 року про закриття кримінального провадження № 52019000000000378 від 08.05.2019 року детектива ГПД НАБУ ОСОБА_4 ; повідомити СУ ДБР про зловживання повноваженнями та про приховування злочинів детективом ГПД НАБУ ОСОБА_4 .

Обґрунтування скарги

В обґрунтування вимог скарги ОСОБА_3 зазначає, що 16.12.2019 року детективом Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_4 винесено постанову якою закрито кримінальне провадження № 52019000000000378 від 08.05.2019 року у зв`язку із встановленням відсутності події кримінального правопорушення. Скаржник вважає цю постанову незаконною та передчасною. Так, заявник стверджує, що, приймаючи рішення про закриття кримінального провадження, детектив фактично не вчинила жодної процесуальної дії для встановлення обставин кримінального правопорушення, зокрема, жодного разу не допитала ні його, ні «фігурантів» кримінального провадження, ні свідків з числа членів його громадської організації, не допитала свідків з числа помічника судді та секретаря судді ОСОБА_5 , не призначила жодної експертизи, тощо, не надала правової оцінки кожному із фактів, які були зазначені в заяві про кримінальне правопорушення, не надала відповіді на жодну із заяв та не розглянула жодне із клопотань, поданих у порядку ст. 220 Кримінального процесуального кодексу України (КПК України).

Крім наведеного, заявник стверджує, що оскаржувана постанова не відповідає вимогам, визначеним у ст. 110 КПК України, оскільки не містить завірчої позначки, не вказано дату створення копії постанови. Крім того, детектив не ознайомила керівника ГПД НАБУ зі своєю постановою від 16.12.2019 року та не відібрала у нього підпису, ПІП та печатки із зазначенням дати ознайомлення з даним документом, тобто оформлена неналежним чином. Також, вказана постанова не містить змісту обставин, які є підставами для прийняття подібної постанови та мотиви її прийняття, їх обґрунтування та посилання на положення КПК України. Крім того, як зазначає заявника, текст оскаржуваної постанови містить протиріччя, оскільки детектив ОСОБА_4 обґрунтовує відсутність складу злочину, а в резолютивній частині постанови в якості процесуальних підстав для закриття кримінального провадження посилається на положення п. 2 ст. 284 КПК України (закриття кримінального провадження у зв`язку з відсутністю події злочину). 

Скаржник вважає, що детектив ОСОБА_4 з однієї сторони виклала у своїй передчасній постанові сумніви та неперевірені факти, що є неприпустимими, оскільки напряму порушує імперативні засади КПК України, а з іншої — жодних процесуально значимих дій не вчинила. Крім того, на думку заявника постанова про закриття кримінального провадження містить вказівку на те, що провадження закрито через відсутність складу злочину, однак з її змісту неможливо встановити, в чиїх діях саме відсутній склад злочину, оскільки зовсім нічого не сказано про низку кримінальних проваджень, з якими було об`єднане оскаржуване провадження. 

Доводи сторін у судовому засіданні

У судовому засіданні ОСОБА_3 підтримав скаргу в частині скасування постанови від 16.12.2019 про закриття кримінального провадження № 52019000000000378 від 08.05.2019 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 368 КК України, попросив задовольнити її з викладених підстав.

Детектив Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_4 в судове засідання не з`явилась, була повідомлена належним чином. 08.01.2020 року від неї надійшов лист, у якому вона заперечила проти задоволення скарги. Зокрема, відсутні будь-які відомості щодо вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 368 КК України; також, нею було встановлено, що зміст заяви ОСОБА_3 зводиться до незадоволення поведінкою судді, його процесуальними рішеннями. Підстав вважати, що було вчинено кримінальне правопорушення, передбачене ст. 364 КК України, не було встановлено.

Мотивація суду

Заслухавши пояснення заявника, слідча суддя дійшла до таких висновків.

Відповідно до ч. 1 ст. 24 КПК України кожному гарантується право на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності слідчого в порядку, передбаченому цим Кодексом.

Згідно п. 3 ч. 1 ст. 303 КПК України на досудовому провадженні може бути оскаржено рішення слідчого про закриття кримінального провадження.

При розгляді скарги слідча суддя встановила, що Національним антикорупційним бюро України здійснювалося досудове розслідування у кримінальному провадженні № 52019000000000378 від 08.05.2019 року щодо можливого вчинення суддею Дарницького районного суду м. Києва ОСОБА_5 під час розгляду заяви про відвід судді ОСОБА_6 у цивільній справі № 753/8648/16-ц злочинів, передбачених ч. 2 ст. 368 та ч. 2 ст. 364 КК України. 

Відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань внесені на підставі ухвали слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва ОСОБА_7 від 31.08.2018 року за заявою ОСОБА_3 від 21.05.2018 року № В-5103 та розпочато досудове розслідування, зокрема у кримінальному провадженні № 52019000000000380 за ч. 2 ст. 368 КК України та кримінальному провадженні № 52019000000000381 за ч. 2 ст. 364 КК України. В подальшому, постановами прокурора САП з кримінальним провадженням № 52019000000000378 об`єднано ряд інших кримінальних проваджень, в тому числі кримінальне провадження № 52019000000000380 за ч. 2 ст. 368 КК України та кримінальне провадження № 52019000000000381 за ч. 2 ст. 364 КК України.

Постановою від 16.12.2019 року детектив Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_4 закрила кримінальне провадження в частині, у зв`язку з відсутністю події кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 368 КК України.

В обґрунтування свого рішення про закриття кримінального провадження в частині, передбаченій ч. 2 ст. 368, та ч. 2 ст. 364 КК України детектив зазначила, що в ході досудового розслідування встановлено, що у своїй заяві за вх. № В-5103 ОСОБА_8 вказує на можливі ознаки кримінального правопорушення в діях судді Дарницького районного суду міста Києва ОСОБА_5 під час розгляду заяви про відвід судді ОСОБА_6 у цивільній справі № 753/8648/16-ц та відповідно відмовою ОСОБА_9 у задоволенні його заяви.

Водночас, у своїй заяві ОСОБА_8 не ставив вимоги внести відомості до ЄРДР по своїй заяві за ст. 368 КК України. Заява про вчинення кримінального правопорушення не містить жодних мотивацій заявника та відомостей, які б свідчили про отримання службовою особою неправомірної вигоди чи інших дій, які визначені диспозицією статті 368 КК України.

Зокрема, в провадженні Дарницького районного суду; м. Києва розглядається цивільна справа №753/8648/16-ц за позовом ОСОБА_10 до ТОВ «Адамант», ТОВ «Адамант-Телеком», ФОП « ОСОБА_11 » про визнання договору про надання послуг недійсним і визнання дій щодо вилучення майна протиправними, зобов`язання повернути майно, відшкодування матеріальних збитків та стягнення упущеної вигоди.

18.04.2018 ухвалою судді Дарницького районного суду м. Києва ОСОБА_5 ОСОБА_9 відмовлено у задоволенні заяви про відвід судді ОСОБА_6 у цивільній справі № 753/8648/16-ц.

Згідно з ухвалою Апеляційного суду м. Києва від 30.03.2018, на яку посилається ОСОБА_8 , вказану цивільну справу повернуто до Дарницького районного суду м. Києва для усунення недоліків, у зв`язку з відсутністю оригіналу ухвали суду від 07.02.2018 у матеріалах.

Детектив в постанові про закриття кримінального провадження зазначає, що сам лише факт незгоди з прийнятим процесуальним рішенням суду не свідчить про неправосудність такого рішення або зловживання суддею службовим становищем. У матеріалах досудового розслідування відсутні будь-які відомості, які б свідчили про зловживання владою або службовим становищем всупереч інтересам служби в діях судді ОСОБА_5  при розгляді ним заяви про відвід судді. З матеріалів кримінального провадження не вбачається наявність у судді ОСОБА_5  спеціальної мети вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, а саме отримання неправомірної вигоди для себе чи інших осіб, як необхідного елементу суб`єктивної сторони злочину. 

У заяві ОСОБА_10 відсутні будь-які обґрунтовані відомості завдання йому якої-небудь шкоди в розумінні ст. 364 КК України за результатами винесеного ОСОБА_5 судового рішення. Таким чином не встановлена наявність завдання істотної шкоди заявнику, так і будь-якого причинно-наслідкового зв`язку між діями та їх наслідками.

За таких обставин, матеріали кримінального провадження не містять жодних доказів, які б могли свідчити про наявність ознак складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України.

Крім того, у своїй заяві ОСОБА_3 жодним чином не аргументує наявність у діях судді складу злочину, передбаченого ч. 2 статті 368 КК України, не наводить жодних обставин чи відомостей на підтвердження наявності ознак даного складу правопорушення. В той же час прохальна частина заяви ОСОБА_3 не містить жодних вказівок на наявність, в діях судді ОСОБА_5 складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 368 КК України та внесення цих відомостей у ЄРДР. Отже, як зазначає детектив, ні матеріали кримінального провадження, ні заява ОСОБА_3 не містять жодних фактичних даних про обставини можливого отримання неправомірної вигоди суддею ОСОБА_5 . Ознаки даного правопорушення не зазначалися заявником і не ставились ним як вимога до внесення відомостей до ЄРДР. 

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 284 КПК України однією із підстав закриття кримінального провадження є встановлення відсутності події кримінального правопорушення.

Закриття кримінального провадження є одним із способів його остаточного вирішення, а тому провадження може бути закрито лише після всебічного, повного та об`єктивного дослідження обставин справи та оцінки слідчим всіх зібраних та перевірених доказів.

Відповідно до ч. 2 ст. 9 КПК України, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов`язанні всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження. Лише за такої умови можливе виконання завдань кримінального судочинства. Всебічність дослідження обставин кримінального провадження означає, по-перше, висунення і дослідження всіх можливих версій щодо характеру події, що має ознаки кримінального правопорушення, винуватість особи, а по-друге, однаково ретельне встановлення і перевірку як обставин, що викривають, так і тих, що виправдовують особу. Повнота дослідження кримінального провадження означає встановлення всього кола фактичних обставин, що можуть суттєво вплинути на рішення у кримінальному провадженні, використання такої сукупності доказів, яка обґрунтовує зроблені висновки як такі, що не залишають місця сумнівам.

При проведенні досудового розслідування слідчий чи прокурор, з урахуванням конкретних обставин справи, на власний розсуд визначають обсяг відомостей та фактів, які належить перевірити, які, за їх переконанням, будуть достатніми для прийняття вмотивованого рішення.

Згідно ч. 1 ст. 2 КК України підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно-небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого КПК України. Обов`язковими елементами складу будь-якого злочину є об`єкт, об`єктивна сторона, суб`єкт, суб`єктивна сторона. Відсутність хоча б одного з цих елементів свідчить про те, що дії (бездіяльність), які оцінюються, не є злочином.

Згідно положень п. 4 ч. 1 ст. 91 КПК України, у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема, обставини, які є підставою закриття кримінального провадження.

При цьому, за змістом ст. 92 КПК України, обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 КПК України, покладається за загальним правилом на слідчого та прокурора.

Згідно із роз`ясненнями, що містяться у п. 3 Узагальнення ВССУ про практику розгляду скарг на рішення, дії або бездіяльність органів досудового розслідування чи прокурора під час досудового розслідування від 12.01.2017 № 9-49/0/4-17 слідчі судді при розгляді скарги на відповідні постанови з`ясовують питання дотримання вимог щодо всебічності та повноти дослідження, оскільки така неповнота може призвести до прийняття необґрунтованого рішення про закриття кримінального провадження.

Таким чином, правова природа аналізованого виду оскарження процесуального рішення слідчого та прокурора передбачає необхідність перевірки не лише дотримання процесуального порядку закриття кримінального провадження посадовими особами органів досудового розслідування, а й підстав його закриття.

Європейський суд з прав людини зазначив, що основне призначення процесуальних норм - захистити обвинуваченого від будь-яких проявів зловживання владою. Також, практика Європейського суду з прав людини орієнтує, що обвинуваченням визнається офіційне доведення до відома особи компетентним органом твердження про наявність припущення про вчинення особою кримінально караного правопорушення й при цьому стосується змісту, а не формального поняття обвинувачення, оскільки в контексті ст. 6 Конвенції Європейський суд покликаний убачати, що приховано за зовнішньою стороною справи та досліджувати реалії розглядуваної справи (Рішення у справі Deweer проти Бельгії від 27 лютого 1980 року, заява № 6903/75).

Водночас, оцінивши постанову детектива НАБУ ОСОБА_4 від 16.12.2019 року про закриття кримінального провадження в частині передбаченій ч. 2 ст. 368, та ч. 2 ст. 364 КК України та дослідивши матеріали кримінального провадження, слідча суддя вважає, що рішення про закриття кримінального провадження в частині передбаченій ч. 2 ст. 368, та ч. 2 ст. 364 КК України є вмотивованим, досудове розслідування проведено всебічного, повно та об`єктивно. Детектив дослідила повний обсяг обставин справи та оцінено зібрані докази.

Так, слідча суддя наголошує, що злочин, передбачений ст. 364 КК України — зловживання владою або службовим становищем, тобто умисне, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи використання службової особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби, якщо воно завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб.

Відповідно до змісту статті 364 КК України зловживання владою службовим становищем визнається злочином за наявності наступних ознак в їх сукупності: використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби; вчинення такого діяння з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи; заподіяння такими діями істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб. Відсутність хоча б однієї із зазначених ознак свідчить про відсутність складу злочину, передбаченого ст. 364 КК України.

Слідча суддя зазначає, що «всупереч інтересам служби» означає, що службова особа діє на противагу покладених на неї законодавством функцій, нехтує службовими інтересами, підриває авторитет владних органів.

Відповідно до Постанови Пленуму Верховного Суду України 13.06.2007 № 8 «Про незалежність судової влади», судові рішення є обов`язковими до виконання на всій території України і тому вважаються законними, доки вони не скасовані в апеляційному чи касаційному порядку або не переглянуті компетентним судом в іншому порядку, визначеному процесуальним законом, в межах провадження справи, в якій вони ухвалені.

Сам лише факт незгоди з прийнятим процесуальним рішенням суду не свідчить про неправосудність такого рішення або зловживання суддею службовим становищем. 

При цьому відповідно до ст.ст. 124, 126 Конституції України, положень Закону України «Про судоустрій і статус суддів» правосуддя в Україні здійснюється виключно судами. Делегування функцій судів, а також привласнення цих функцій іншими органами чи посадовими особами не допускаються. Судді у своїй діяльності незалежні і недоторкані. Вплив на суддів у будь-який спосіб забороняється.

У матеріалах досудового розслідування відсутні будь-які відомості, які б свідчили про зловживання владою або службовим становищем всупереч інтересам служби в діях судді ОСОБА_5 при розгляді ним заяви про відвід судді.

Із наданих матеріалів не вбачається наявність у судді ОСОБА_5 , спеціальної мети вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 364 КК України, а саме отримання неправомірної вигоди для себе чи інших осіб, як необхідного елементу суб`єктивної сторони злочину.

Крім того, для об`єктивної сторони зловживання владою та службовим становищем характерним є не тільки суспільно небезпечне діяння та завдання особі істотної шкоди, але й безпосередній причинно-наслідковий зв`язок між такими їх наслідками.

Також пункт 3 примітки до ст. 364 КК України встановлює, що тяжкими наслідками у статтях 364-367 КК України вважаються такі наслідки, які у двісті п`ятдесят і більше разів перевищують неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Водночас, тяжкі наслідки для ст. 364 КК України передбачають їх майновий характер, а саме реальні збитки або упущену вигоду.

Оскільки кримінальне правопорушення, передбачене ст. 364 КК України є злочином з матеріальним складом, він вважається закінченим з моменту завдання шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам громадян.

У заяві ОСОБА_10 відсутні будь-які обґрунтовані відомості завдання йому якої-небудь шкоди в розумінні ст. 364 КК України за результатами винесеного ОСОБА_5 судового рішення. Таким чином не встановлена наявність завдання істотної шкоди заявнику, так і будь-якого причинно-наслідкового зв`язку між діями та їх наслідками.

Крім того, слідча суддя зазначає, що об`єктивна сторона складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 368 КК України передбачає такі альтернативні дії службових осіб: прийняття пропозиції неправомірної вигоди; прийняття обіцянки такої вигоди; одержання неправомірної вигоди; прохання надати таку вигоду.

Вимога надати неправомірну вигоду у свою чергу на відміну від прохання її надати передбачає певні погрози, створення умов для примусу.

Безпосереднім об`єктом кримінального правопорушення, передбаченого ст. 368 КК України є суспільні відносини, що забезпечують належну діяльність органів державної влади, а також їх службових осіб. Суб`єктом прийняття пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди може бути виключно службова особа.

Відповідно до ч. 1 примітки ст. 364 КК України службовими особами у статтях 364, 368, 368-2, 369 КК України є особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальними повноваженнями здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також обіймають постійно чи тимчасово в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на державних чи комунальних підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарчих функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, якими наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною особою підприємств, установи, організації, судом або законом.

Відповідно до ч. 2 примітки ст. 368 КК України службовими особами які займають відповідальне становище, у статтях 368, 368-2, 369 та 382 КК України є особи, зазначені у пункті 1 примітки до статті 364 КК України посади яких згідно із статтею 6 Закону України «Про державну службу» належать до категорії «Б», судді, прокурори і слідчі, а також інші зазначених у пункті 3 примітки до цієї статті, керівники і заступники керівників органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх структурних підрозділів та одиниць.

Такий вид кваліфікуючої ознаки як вчинення злочину особою, яка займає відповідальне становище, у тому числі суддею, передбачає кваліфікацію кримінального правопорушення «Прийняття пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди службовою особою» виключно за ч. 3 ст. 368 КК України або ч. 4 ст. 368 КК України (у випадку наявності інших кваліфікуючих ознак злочину) та унеможливлює за будь-яких обставин кваліфікацію таких дій за ч. 1 та ч. 2 ст. 368 КК України.

Оскільки службова особа, яка займає відповідальне становище (суддя) не може бути суб`єктом злочину, передбаченого ч. 2 ст. 368 КК України то у кримінальному правопорушенні відсутня обов`язкова ознака складу злочину, а саме — суб`єкт злочину.

Отже, з матеріалів скарги встановлено, що вони не містять жодних фактичних даних про обставини можливого отримання неправомірної вигоди суддею ОСОБА_5 . 

Підсумовуючи, слідча суддя не погоджується із доводами заявника про передчасність рішення про закриття кримінального провадження, та приходить до висновку, що постанова від 16.12.2019 року детектива НАБУ ОСОБА_4  про закриття кримінального провадження № 52019000000000378 від 08.05.2019 обґрунтована та відповідає вимогам ч. 5 статті 110 КПК України, а закриття кримінального провадження відбулося в силу наявності обставин, які виключають кримінальне провадження, а саме відсутності події кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 368 та ч. 2 ст. 364 КК України. Всі доводи на які заявник посилається в своїй скарзі зводяться до його незгоди з постановленим слідчим процесуальним рішенням.

Водночас не підлягають і задоволенню вимоги заявника про зобов`язання повідомити СУ ДБР про зловживання повноваженнями та про приховування злочинів детективом ГПД НАБУ ОСОБА_4 , оскільки ст. 303 КПК України, яка містить вичерпний перелік рішень, дій чи бездіяльності слідчого чи прокурора, які можуть бути оскаржені під час досудового розслідування, не передбачає прийняття таких рішень та не входять до компетенції слідчого судді.

З огляду на вищевикладене, керуючись ст. ст. 303, 306, 307, 372 КПК України, слідча суддя

ПОСТАНОВИЛА

В задоволенні скарги ОСОБА_3 на постанову детектива Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_4 від 16.12.2019 року про закриття кримінального провадження № 52019000000000378 від 08.05.2019 в частині передбаченій ч. 2 ст. 368, та ч. 2 ст. 364 КК України — відмовити.

Ухвала може бути оскаржена до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду протягом п`яти днів з дня отримання її копії. 
Слідча суддя   	ОСОБА_1