Справа № 760/14676/19
Провадження №11-п/991/14/20

ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
 
АПЕЛЯЦІЙНА ПАЛАТА
 
У Х В А Л А

19 лютого 2020 року м. Київ 

Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:
головуючого                                      ОСОБА_1 ,
суддів                                                     ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_6 , 
захисника - ОСОБА_7 , 
обвинувачених – ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,
представника потерпілого – адвоката ОСОБА_11 , 

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м. Києві клопотання захисника ОСОБА_7 , подане в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , про направлення кримінального провадження № 22013000000000287 від 25.11.2013 за обвинуваченням  ОСОБА_8  у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 255, ч. З ст. 27, ч. 4 ст. 28, ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 27, ч. 4 ст. 28, ч. 2 ст. 205, ч. 3 ст. 27, ч. 4 ст. 28, ч. З ст. 209 КК України;  ОСОБА_12  у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених  ч. 1 ст. 255, ч. 4 ст. 28, ч. 5 ст. 191 КК України;  ОСОБА_13  у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 255, ч. 3 ст. 27, ч. 4 ст. 28, ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 27, ч. 4 ст. 28, ч. 2 ст. 205, ч. З ст. 27, ч. 4 ст. 28, ч. З ст. 209 КК України;  ОСОБА_14  у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 255, ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 28, ч. 5 ст. 191, ч. 4 ст. 28, ч. 1 ст. 205, ч. 4 ст. 28, ч. З ст. 209 КК України;  ОСОБА_15  у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 255, ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 28, ч. 5 ст. 191, ч. 4 ст. 28, ч. 2 ст. 205, ч. 4 ст. 28, ч. З ст. 209 КК України;  ОСОБА_16  у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 255, ч. 4 ст. 28, ч. З ст. 209 КК України;  ОСОБА_17  у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 255, ч. 4 ст. 28, ч. 5 ст. 191, ч. 4 ст. 28, ч. 2 ст. 205 КК України;  ОСОБА_10  у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 255, ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 28, ч. 5 ст. 191, ч. 4 ст. 28, ч. 2 ст. 205, ч. 4 ст. 28, ч. З ст. 209 КК України;  ОСОБА_9  у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 255, ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 28, ч. 5 ст. 191, ч. 4 ст. 28, ч. 3 ст. 209 КК України, з Вищого антикорупційного суду до Печерського районного суду м. Києва,
ВСТАНОВИЛА:
28 січня 2020 року до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду надійшло клопотання захисника ОСОБА_7 , подане в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , про направлення кримінального провадження № 22013000000000287 від 25.11.2013, з Вищого антикорупційного суду до Печерського районного суду м. Києва.
На обґрунтування клопотання захисник ОСОБА_7 зазначила наступне.
Ухвалою колегії суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду в складі Верховного суду від 25 жовтня 2019 року (справа № 760/14676/19, провадження № 51-5081впс19) було задоволено клопотання прокурора Спеціалізованої антикорупційної прокуратури ОСОБА_18 та направлено кримінальне провадження № 22013000000000287 з Печерського районного суду м. Києва до Вищого антикорупційного суду для розгляду.
За переконанням захисника, вказане рішення щодо передачі кримінального провадження № 22013000000000287 від 25.11.2013 до Вищого антикорупційного суду не відповідає загальним засадам кримінального провадження, порушує право обвинуваченого ОСОБА_8 та інших обвинувачених у даному кримінальному провадженні на належний доступ до правосуддя, оскільки ця справа не підсудна Вищому антикорупційному суду. 
Колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду в складі Верховного суду було не дотримано вимог законності, обґрунтованості і вмотивованості, постановлене рішення суду призвело до порушення правил підсудності, що згідно приписів п. 6 ч. 2 ст. 412 КПК України є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Обвинувальний акт у кримінальному провадженні № 22013000000000287 від 25.11.2013 за обвинуваченням  ОСОБА_8  у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 255, ч. З ст. 27, ч. 4 ст. 28, ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 27, ч. 4 ст. 28, ч. 2 ст. 205, ч. 3 ст. 27, ч. 4 ст. 28, ч. З ст. 209 КК України, та інших скеровано до Солом`янського районного суду м. Києва 20.05.2019. Через неможливість визначення складу суддів у цьому суді, ухвалою Київського апеляційного суду від 03.06.2019 справу було направлено для розгляду до Печерського районного суду м. Києва.
Приписи кримінального процесуального кодексу України в редакції, чинній на 25.11.2013, яка б регулювала питання щодо визначення підсудності кримінальних проваджень Вищого антикорупційного суду не було, а тому, захисник вважає, що критерії ст. 33-1 КПК України, згідно якої Вищому антикорупційному суду підсудні кримінальні провадження стосовно корупційних злочинів, передбачених в примітці статті 45 Кримінального кодексу України, статтями 206-2, 209, 211, 366-1 КК України, якщо наявна хоча б одна із умов, передбачених пунктами 1-3 частини п`ятої статті 216 КПК України, не можуть бути застосовані у кримінальних провадженнях, відомості про які до Єдиного реєстру досудових розслідувань внесені до моменту набрання чинності вказаної норми права. Тому положення ст. 33-1 КПК України не можуть застосовуватися до кримінального провадження № 22013000000000287, відомості про яке внесено до ЄРДР ще 25.11.2013. 
У клопотанні захисник ОСОБА_7 прохала взяти до уваги її доводи та постановити ухвалу, якою направити кримінальне провадження № 22013000000000287 від 25.11.2013 з Вищого антикорупційного суду до Печерського районного суду м. Києва для розгляду. 

Позиція учасників провадження
Захисник ОСОБА_7 у судовому засіданні підтримала клопотання та прохала справу направити до Печерського районного суду м. Києва для розгляду по суті. Додатково зазначила, що положення ст. 33-1 КПК України та підпункту 2 п. 20-2 Розділу ХІ «Перехідні положення» КПК України з урахуванням змін, внесених Законом 2447-VІІ від 07.06.2018 та Законом 100-ІХ від 18.09.2019, не можуть застосовуватись до кримінального провадження № 22013000000000287 від 25.11.2013, відомості про яке внесені до вступу в законну силу зазначених змін. Норма кримінального процесуального кодексу України в редакції чинній на 25.11.2013, яка б регулювала питання щодо визначення підсудності кримінальних проваджень ВАКС не було. Положення ч.1 ст. 58 Конституції України визначають, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії у часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи. Однак колегія суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду в складі Верховного суду фактично застосувала принцип зворотної дії закону у часі до правовідносин, які існували до початку набрання такою нормою законної сили та неправомірно передала справу до Вищого антикорупційного суду із порушенням правил підсудності. 
Обвинувачений ОСОБА_8 підтримав позицію, що була викладена у судовому засіданні його захисником та прохав клопотання задовольнити. 
Обвинувачений ОСОБА_10 підтримав клопотання захисника ОСОБА_7 .
Обвинувачений ОСОБА_9 при вирішенні клопотання поклався на розсуд Суду. 
Представник потерпілого – адвокат  ОСОБА_11  заперечував проти задоволення клопотання та передачі справи до іншого суду з тих підстав, що кримінальне провадження № 22013000000000287 від 25.11.2013 підсудне виключно Вищому антикорупційному суду за двома критеріями, передбаченими п. 2 ч. 5 ст. 216 КПК України, оскільки інкриміновані злочини вчиненні обвинуваченими за участю службової особи державного органу, а розмір завданої шкоди більше ніж у п`ятсот разів перевищує розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленої законом на час вчинення злочину. 
Заслухавши доповідь головуючого, вислухавши пояснення учасників судового провадження та обговоривши їх, дослідивши матеріали клопотання, Суд дійшов наступних висновків.
Мотиви суду
Відповідно до ч.ч. 1,3 ст. 4 Закону України «Про Вищий антикорупційний суд» саме цей суд здійснює правосуддя як суд першої та апеляційної інстанцій у кримінальних провадженнях щодо злочинів, віднесених до його юрисдикції (підсудності) процесуальним законом, а також шляхом здійснення у випадках та порядку, визначених процесуальним законом, судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у таких кримінальних провадженнях, здійснює правосуддя як суд першої та апеляційної інстанції у справах про визнання необґрунтованими активів та їх стягнення в дохід держави в порядку цивільного судочинства. Територіальна юрисдикція (підсудність) Вищого антикорупційного суду поширюється на всю територію України. 
Згідно зі ст. 33-1 КПК України Вищому антикорупційному суду підсудні кримінальні провадження стосовно корупційних злочинів, передбачених в примітці статті 45 Кримінального кодексу України, статтями 206-2, 209, 211, 366-1 Кримінального кодексу України, якщо наявна хоча б одна з умов, передбачених пунктами 1 - 3 частини п`ятої статті 216 Кримінального процесуального кодексу України.
Приміткою до ст. 45 КК України до корупційних злочинів віднесено злочини, передбачені статтями 191, 262, 308, 312, 313, 320, 357, 410, у випадку їх вчинення шляхом зловживання службовим становищем, а також злочини, передбачені статтями 210, 354, 364, 364-1, 365-2, 368 – 369-2 цього Кодексу.
Відповідно до п. 2 ч. 5 ст. 216 КПК України, детективи Національного антикорупційного бюро України здійснюють досудове розслідування злочинів, передбачених статтями 191, 206-2, 209, 210, 211, 354 (стосовно працівників юридичних осіб публічного права), 364, 366-1, 368, 368-5, 369, 369-2, 410 Кримінального кодексу України, якщо наявна хоча б одна з таких умов: розмір предмета злочину або завданої ним шкоди в п`ятсот і більше разів перевищує розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленої законом на час вчинення злочину (якщо злочин вчинено службовою особою державного органу, правоохоронного органу, військового формування, органу місцевого самоврядування, суб`єкта господарювання, у статутному капіталі якого частка державної або комунальної власності перевищує 50 відсотків).
Пунктом 20-2 розділу XI "Перехідні положення" КПК України в редакції Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо початку роботи Вищого антикорупційного суду», який набув чинності 22 вересня 2019 року, визначено, що підсудність Вищого антикорупційного суду, передбачена цим Кодексом як суду першої інстанції, поширюється на кримінальні провадження, відомості за якими про кримінальне правопорушення внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань до дня набрання чинності Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо початку роботи Вищого антикорупційного суду", якщо досудове розслідування здійснюється або здійснювалося Національним антикорупційним бюро України та закінчено прокурорами Спеціалізованої антикорупційної прокуратури. 
Як вбачається із матеріалів судового провадження, досудове розслідування у кримінальному провадженні № 22013000000000287 від 25.11.2013 здійснювалося Національним антикорупційним бюро України та закінчено прокурорами Спеціалізованої антикорупційної прокуратури.
ОСОБА_8 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_19 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_10 , ОСОБА_9 обвинувачуються органом досудового розслідування у заволодінні чужим майном в особливо великих розмірах та легалізації (відмиванні) доходів, одержаних злочинним шляхом, у складі злочинної організації. Створення такої злочинної організації інкримінується ОСОБІ-1, досудове розслідування стосовно якого здійснюється в іншому кримінальному провадженні, який був службовою особою Державного агентства з інвестиції та управління національними проектами України, яке є центральним органом виконавчої влади (п. 1 Положення про Державне агентство з інвестицій та управління національними проектами України, затверджене Указом Президента України N 583/2011 від 12 травня 2011 року). Розмір майнової шкоди, завданої кримінальними правопорушеннями, складає 259 200 000 гривень, що у більше ніж п`ятсот разів перевищує розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановлений законом на час вчинення злочину. 
Відповідно до п. 1-3 ч. 5 ст. 216 КПК України при визначенні критеріїв здійснення досудового розслідування детективами Національного антикорупційного бюро України та подальшого можливого визначення підсудності Вищому антикорупційному суду застосовується поняття «злочин».
Відповідно до ч. 1 ст. 11 КК України злочином є передбачене цим Кодексом суспільно небезпечне винне діяння (дія або бездіяльність), вчинене суб`єктом злочину.
Крім того, Кримінальний кодекс України допускає вчинення злочину у співучасті, що відображено у Розділі VI КК України, в якому визначено форми такої співучасті.
Таким чином, умови ст. 33-1 КПК України для цілей визначення підсудності Вищим антикорупційним судом будуть дотримані, коли один із злочинів, вказаних у ст. 33-1 КПК України, буде вчинений за участю одного із суб`єктів, визначених у п. 2 ч. 5 ст. 216 КПК України, при тому, що решта співучасників може не займати посади, визначені у п.п. 1-3 ч. 5 ст. 216 КПК України, але дії всіх співучасників охоплені єдиним умислом.
Тобто, зазначене кримінальне провадження підсудне Вищому антикорупційному суду за критеріями, визначеними п. 2 ч. 5 ст. 216 КПК України.
Факт підсудності кримінального провадження № 22013000000000287 Вищому антикорупційному суду також був встановлений ухвалою колегії суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду в складі Верховного суду від 25 жовтня 2019 року по справі № 760/14676/19 (провадження № 51-5081впс19).
Суд не приймає до уваги твердження захисника про порушення колегією суддів Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду процесуальних норм права, хибність висновків та невмотивованість резолютивної частини вищезазначеного судового рішення, оскільки зазначена ухвала набрала законної сили та виконана шляхом направлення судової справи із Печерського районного суду м. Києва до Вищого антикорупційного суду. До повноважень Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду не входить перегляд судового рішення Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду, а заперечення захисника з приводу постановлення цієї ухвали як «незаконної та необґрунтованої» сприймаються Судом лише як незгода із прийнятим рішенням. Окрім того, колегія суддів у даному випадку вважає за необхідне застосувати практику Європейського суду з прав людини, зокрема рішення від 03 квітня 2008 року в справі «Пономарьов проти України» та від 29 жовтня 2015 року в справі «Устименко проти України» де суд наголошує, що одним з основних аспектів верховенства права є принцип правової визначеності, яка передбачає дотримання принципу «res judicata», тобто принципу остаточності рішення, згідно з яким жодна зі сторін не має права домагатися перегляду остаточного і обов`язкового рішення лише з метою повторного слухання справи і постановлення нового рішення. Відхід від цього принципу можливий лише коли він зумовлений особливостями і непереборними обставинами.
Позиція захисника щодо неможливості застосування положень ст. 33-1 КПК України та п. 20-2 Розділу ХІ «Перехідні положення» КПК України через їх невідповідність ст. 58 Конституції України не враховується Судом при постановленні рішення, з огляду на наступне. Стаття 58 Конституції України регламентує, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи. Частиною 1 статті 5 КПК України визначено, що процесуальна дія проводиться, а процесуальне рішення приймається згідно з положеннями цього Кодексу, чинними на момент початку виконання такої дії або прийняття такого рішення. Тобто принцип зворотної дії закону у часі, передбачений ст. 58 Конституції України, застосовується у випадку пом`якшення або скасування відповідальності, в той час як питання кримінальної відповідальності регламентується виключно Кримінальним кодексом України. Кримінальний процесуальний кодекс України, зокрема стаття 5, унормовує виключно процедурні питання кримінального провадження та не впливає на обсяг відповідальності особи. У даному випадку питання щодо передачі справи з одного суду до іншого, із врахуванням набрання сили процесуальним законодавством прямої норми щодо підслідності справ Вищому антикорупційному суду, не змінює обсяг         кримінальної відповідальності обвинувачених, а лише регламентує процесуальний порядок розгляду справи судом. А тому при вирішенні клопотання Суд посилається на процесуальну норму, яка однозначно визначає предметну підсудність Вищого антикорупційного суду, а саме: стаття 33-1 КПК України та пункт 20-2 розділ XI "Перехідні положення" КПК України. 
Тому, на час звернення захисника ОСОБА_7 із клопотанням підстав для направлення кримінального провадження № 22013000000000287 від 25.11.2013 до іншого суду немає. 
Згідно з ч. 2 ст. 34 КПК України питання про направлення кримінального провадження з Вищого антикорупційного суду до іншого суду вирішується колегією у складі п`яти суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду за поданням складу суду, визначеного для розгляду кримінального провадження, або за клопотанням сторін не пізніше п`яти днів з дня внесення такого подання чи клопотання, про що постановляється вмотивована ухвала.

Висновки суду
З огляду на зазначене вище, Суд приходить до висновку, що клопотання захисника ОСОБА_7 , подане в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , про направлення матеріалів кримінального провадження № 22013000000000287 від 25.11.2013 з Вищого антикорупційного суду до Печерського районного суду м. Києва слід залишити без задоволення, оскільки дане кримінальне провадження підсудне Вищому антикорупційному суду.
Керуючись ст. ст. 33-1, 34, 376, 532, п. 20-2 Розділу ХІ Перехідних положень КПК України, колегія суддів – 
ПОСТАНОВИЛА:

       Клопотання захисника ОСОБА_7 , подане в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , про направлення кримінального провадження № 22013000000000287 від 25.11.2013 з Вищого антикорупційного суду до Печерського районного суду м. Києва – залишити без задоволення.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий:                                                          ОСОБА_1 

Судді:                                            ОСОБА_2 

ОСОБА_3 

ОСОБА_4 

ОСОБА_5