П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

19 лютого 2020 р.	м.Одеса	Справа № 420/5052/19	
Головуючий в 1 інстанції: Самойлюк Г.П.

Судова колегія П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі: 
Головуючого:          Градовського Ю.М.
суддів:          Крусяна А.В.,
          Яковлєва О.В.
розглянувши в порядку письмового провадження в м.Одесі апеляційну скаргу  Головного управління Держгеокадастру в Одеській області на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 23 жовтня 2019р. по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління Держгеокадастру в Одеській області про визнання протиправним та скасування наказу, зобов`язання вчинити певні дії, стягнення моральної шкоди,-

В С Т А Н О В И Л А:
У серпні 2019р. ОСОБА_1 звернувся в суд із позовом до ГУ Держгеокадастру в Одеській області, в якому просив:
- визнати протиправним та скасувати наказ за №15-4513/13-19-СГ від 16.08.2019р. про відмову у наданні дозволу на розроблення документації із землеустрою щодо відведення земельної ділянки, на території Дивізійської сільської ради Татарбунарського району Одеської області (за межами населених пунктів) орієнтовною площею 2га;
- зобов`язати ухвалити наказ (рішення) організаційно-розпорядчого характеру за заявою ОСОБА_1 про надання дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення безоплатно у власність земельної ділянки для ведення особистого селянського господарства, орієнтовною площею 2,0га, згідно з графічними матеріалами, поданими в якості додатку до клопотання про надання дозволу на розроблення проекту відведення, - за рахунок земель сільськогосподарського призначення державної власності на території Дивізійської сільської ради Татарбунарського району Одеської області (за межами населених пунктів);
- стягнути з головного управління на користь позивача відшкодування моральної шкоди у сумі 37  500грн..
В обґрунтування своїх позовних вимог позивач зазначив, що 2.10.2018р. він звернувся із клопотанням до Держгеокадастру про надання йому дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки безоплатно у власність для ведення особистого селянського господарства орієнтовною площею 2га за рахунок земель сільськогосподарського призначення державної власності на території Дивізійської сільської ради Татарбунарського району Одеської області (за межами населених пунктів). 
За результатом розгляду зазначеного клопотання ГУ Держгеокадастру в Одеській області було відмовлено у його задоволенні. 
Не погодившись із вказаним рішенням позивач звернувся в суд із відповідним позовом.
Так, постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 18.07.2019р. (справа за №420/976/19) зобов`язано ГУ Держгеокадастру в Одеській області повторно розглянути відповідне клопотання. Внаслідок повторного розгляду клопотання позивача було прийнято наказ за №15-4513/13-19-СГ від 16.08.2019р., яким відмовлено ОСОБА_1 у наданні дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність, розташованої на території Дивізійської сільської ради Татарбунарського району Одеської області (за межами населених пунктів) орієнтовною площею 2га, із цільовим призначенням - для ведення особистого селянського господарства, в зв`язку з тим, що на земельний масив, в якому розташована бажана до відведення позивачу земельна ділянка, вже надано дозвіл на розроблення документації із землеустрою. 
Позивач вважає, що відмова в наданні йому дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність для ведення особистого селянського господарства є незаконною, та такою, що порушує принципи земельного законодавства, передбачені ст.5 ЗК України, Розпорядження КМУ "Питання забезпечення учасників антитерористичної операції та сімей загиблих учасників антитерористичної операції земельними ділянками" за №898-р від 19.08.2015р..
Посилаючись на вказане просив позов задовольнити.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 23 жовтня 2019р. позовні вимоги задоволено частково.
Визнано протиправним та скасовано наказ ГУ Держгеокадастру в Одеській області №  15-4513/13-19-СГ від 16.08.2019р.
Зобов`язано ГУ Держгеокадастру у Одеській області надати ОСОБА_1 дозвіл на розроблення проекту землеустрою щодо відведення безоплатно у власність земельної ділянки для ведення особистого селянського господарства, орієнтовною площею 2,0 га, згідно заяви від 2.10.2018р. за рахунок земель сільськогосподарського призначення державної власності на території Дивізійської сільської ради Татарбунарського району Одеської області (за межами населених пунктів).
У задоволені решти позовних вимог відмовлено.
В апеляційній скарзі ГУ Держгеокадастру в Одеській області, посилаючись на порушення норм права, просить рішення суду скасувати та прийняти у справі нове рішення, яким відмовити у задоволені позову в повному обсязі.
Судова колегія вважає, що у відповідності до п.1 ч.1 ст.311 КАС України, апеляційну скаргу можливо розглянути в порядку письмового провадження, оскільки в матеріалах справи достатньо доказів для вирішення справи по суті.
Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідь судді-доповідача, доводи апеляційної скарги, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до висновку про залишення скарги без задоволення, а рішення суду без змін, з наступних підстав.
Відповідно до ст.316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що у спірних правовідносинах ГУ Держгеокадастру в Одеській області діяло протиправно, тому, враховуючи повторну відмову позивачу у наданні дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення безоплатно у власність земельної ділянки для ведення особистого селянського господарства, суд, з метою ефективного захисту порушених прав та інтересів зобов`язав головне управління надати позивачу дозвіл на розроблення проекту землеустрою щодо відведення безоплатно у власність земельної ділянки для ведення особистого селянського господарства.
Вирішуючи спір судова колегія вважає, що суд першої інстанції повно та об`єктивно дослідив обставини по справі, надані докази, правильно визначив юридичну природу спірних правовідносин і закон, який їх регулює.
Так, судом першої інстанції встановлено та підтверджено під час апеляційного розгляду справи, що 2.10.2018р. ОСОБА_1 звернувся із клопотанням до ГУ Держгеокадастру в Одеській області про надання дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки безоплатно у власність, для ведення особистого селянського господарства орієнтованою площею 2га за рахунок земель сільськогосподарського призначення державної власності на території Дивізійської сільської ради Татарбунарського району Одеської області (за межами населених пунктів). До клопотання додавалися графічні матеріали, на яких зазначалося бажане місце розташування земельної ділянки орієнтованою площею 2га.
Проте, Держгеокадастр своїм листом від 29.10.2018р. за №3-13494/0-7705/0/37-18 повідомило ОСОБА_1 про відмову у наданні дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки, з мотивів того, що відповідно до доручення Віце-прем`єр-міністра України - міністра регіонального розвитку, будівництва та житлового комунального господарства України Гройсмана В.Б. від 8.10.2014р. за №37732/0/1-14, Держземагенству доручено забезпечити надання земельних ділянок сільськогосподарського призначення державної власності (крім тих, що знаходяться у користуванні) для ведення фермерського господарства та особистого селянського господарства на конкурсній основі за результатами відкритих публічних земельних аукціонів, також згідно з наказом Держземагенства України від 15.10.2014р. №328 "Про введення в дію рішень колегії Держземагенства України від 14.10.2014р." ГУ Держземагенства в Одеській області наказом від 18.09.2014р. №77, із змінами від 12.09.2018р. № 219, затверджений перелік земельних ділянок, право оренди на які виставляється на земельні торги окремими лотами, до якого включена земельна ділянка, яку бажає отримати у власність заявник.
Не погодившись з відмовою ОСОБА_1 звернувся в суд.
Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 18 липня 2019р. у справі за №420/976/19, яка набрала законної сили з дати прийняття, за позовом ОСОБА_1 до ГУ Держгеокадастру в Одеській області визнано протиправними дії ГУ Держгеокадастру в Одеській області щодо відмови ОСОБА_1 видати дозвіл на розроблення проекту землеустрою про відведення безоплатно у власність земельної ділянки для ведення особистого селянського господарства орієнтовною площею 2га за рахунок земель сільськогосподарського призначення державної власності на території Дивізійської сільської ради Татарбунарського району Одеської області (за межами населених пунктів). ГУ Держгеокадастру в Одеській області зобов`язано повторно розглянути клопотання ОСОБА_1 від 2.10.2018р. про надання дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення у власність земельної ділянки.
Рішення суду мотивовано тим, що головне управління відмовило не з підстав визначених ЗК України та не у спосіб встановлений п.84 Типової інструкції з діловодства в територіальних органах Держгеокадастру, затвердженої наказом Держгеокадастру від 15.10.2015р. №600.
На виконання зазначеного судового рішення, 16.08.2019р. ГУ Держгеокадастру в Одеській області видало наказ за №15-4513/13-19-СГ про відмову ОСОБА_1 у наданні дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність, розташованої на території Дивізійської сільської ради Татарбунарського району Одеської області (за межами населених пунктів) орієнтовною площею 2га із цільовим призначенням - для ведення особистого селянського господарства, в зв`язку з тим, що на земельний масив, в якому розташована бажана до відведення позивачу земельна ділянка, вже надано дозвіл на розроблення документації із землеустрою іншим особам.
Підставою для відмови став наказ Держгеокадастру "Про надання дозволу на розроблення документації із землеустрою", прийнятий в результаті розгляду клопотання Державного підприємства "Одеський науково-дослідний та проектний інститут землеустрою" за №15-1255/13-19-СГ від 11.03.2019р..
Перевіряючи правомірність та законність дій та рішень Держгеокадастру, з урахуванням підстав, за якими позивач пов`язує їх незаконність та протиправність, судова колегія виходить з наступного. 
Положеннями ч.2 ст.19 Конституції України встановлено, що органи державної влади, органи місцевого самоврядування, їхні посадові і службові особи лише на підставі закону в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Повноваження відповідних органів виконавчої влади щодо передачі земельних ділянок у власність або користування та порядок надання земельних ділянок державної або комунальної власності у користування встановлені ст.118, 122, 123 ЗК України.
Положеннями ч.7 ст.118 ЗК України   встановлено, що відповідний орган виконавчої влади або орган місцевого самоврядування, який передає земельні ділянки державної чи комунальної власності у власність відповідно до повноважень, визначених ст.122 цього Кодексу, розглядає клопотання у місячний строк і дає дозвіл на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки або надає мотивовану відмову у його наданні.  Підставою відмови у наданні такого дозволу може бути лише невідповідність місця розташування об`єкта вимогам законів,  прийнятих відповідно до них нормативно-правових актів, генеральних планів населених пунктів та іншої містобудівної документації, схем землеустрою і техніко-економічних обґрунтувань використання та охорони земель адміністративно-територіальних одиниць, проектів землеустрою щодо впорядкування територій населених пунктів, затверджених у встановленому законом порядку.
У разі, якщо у місячний строк з дня реєстрації клопотання відповідний орган виконавчої влади або орган місцевого самоврядування, який передає земельні ділянки державної чи комунальної власності у власність відповідно до повноважень, визначених ст.122 цього Кодексу, не надав дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки або мотивовану відмову у його наданні, то особа, зацікавлена в одержанні безоплатно у власність земельної ділянки із земель державної або комунальної власності, у місячний строк з дня закінчення зазначеного строку має право замовити розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки без надання такого дозволу, про що письмово повідомляє відповідний орган виконавчої влади або орган місцевого самоврядування.
Системний аналіз наведених правових норм дає підстави зробити висновок, що Земельним кодексом України визначено вичерпний перелік підстав для відмови у наданні дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки, зокрема: невідповідність місця розташування об`єкта вимогам законів, прийнятих відповідно до них нормативно-правових актів, генеральних планів населених пунктів та іншої містобудівної документації, схем землеустрою і техніко-економічних обґрунтувань використання та охорони земель адміністративно-територіальних одиниць, проектів землеустрою щодо впорядкування територій населених пунктів, затверджених у встановленому законом порядку. При цьому, чинним законодавством не передбачено право суб`єкта владних повноважень відступати від положень ст.118 ЗК України.
Аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного суду від 27  лютого  2018р. у справі за №545/808/17 та від 7 лютого 2019р. у справі за №814/702/17.
Відповідно до ч.5 ст.242 КАС України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Як вбачається із оскаржуваного наказу Держгеокадастру за №15-4513/13-19-СГ від 16.08.2019р., що головним управлінням не зазначено визначених ЗК України підстав для відмови у наданні дозволу.
Судова колегія зазначає, що посилання у зазначену наказі на надання дозволу на розроблення документації із землеустрою за результатом розгляду клопотання ДП "Одеський науково-дослідний та проектний інститут землеустрою" не є підставою для відмову у наданні дозволу, оскільки дозвіл на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки не є рішенням, без якого не може бути реалізовано право на отримання земельної ділянки у користування.  При цьому,  отримання дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки не означає позитивного рішення про надання її у власність.
Правовий висновок з аналогічних правовідносин був висловлений Верховним судом у постанові від 27 лютого 2018р. по справі за №545/808/17 (провадження №К/9901/3734/17).
З урахуванням наведеного, апеляційний суд погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що відмовляючи в наданні дозволу, відповідач діяв протиправно.
При цьому, судова колегія вважає безпідставними посилання апелянта на ст.136 ЗК України та його доводи про укладений головним управлінням з ДП "Одеський науково-дослідний та проектний інститут землеустрою" договір від 4.03.2019р. №34 на підготовку лотів для продажу права оренди на земельних торгах, оскільки аналіз приписів ст.136 ЗК України свідчить про те, що перелік земельних ділянок державної чи комунальної власності та/або прав на них, які виставляються на земельні торги, серед іншого, в обов`язковому порядку має містити кадастровий номер відповідної земельної ділянки. При цьому фактично формуванню переліку земельної ділянки передує процедура підготовки лоту до торгів, в межах якої організатор торгів, зокрема здійснює відведення такої земельної ділянки та державну реєстрацію останньої із присвоєнням відповідного кадастрового номеру.
Такий висновок зроблено у постановах Верховного суду від 19 лютого 2019р. у справі №815/905/17 та від 8 листопада 2019р. у справі №420/914/19.
Водночас, відповідач, як суб`єкт владних повноважень, на якого ч.2 ст.77 КАС України покладено тягар доказування правомірності прийнятих/вчинених рішень/дій, не надав суду не лише доказів державної реєстрації земельної ділянки із присвоєнням відповідного кадастрового номеру, а й вищезазначеного укладеного ним договору.
Що стосується доводів апеляційної скарги про наявність у головного управління виключних "дискреційних повноважень" на вирішення питання щодо надання або відмови у наданні дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки безоплатно у власність за рахунок земель сільськогосподарського призначення державної власності, судова колегія виходить з наступного.
На законодавчому рівні поняття "дискреційні повноваження" суб`єкта владних повноважень відсутнє. У судовій практиці сформовано позицію щодо поняття дискреційних повноважень, під якими слід розуміти такі повноваження, коли у межах, які визначені законом, адміністративний орган має можливість самостійно (на власний розсуд) вибирати один з кількох варіантів конкретного правомірного рішення. Водночас, повноваження державних органів не є дискреційними, коли є лише один правомірний та законно обґрунтований варіант поведінки суб`єкта владних повноважень. Тобто, у разі настання визначених законодавством умов відповідач зобов`язаний вчинити конкретні дії і, якщо він їх не вчиняє, його можна зобов`язати до цього в судовому порядку.
Тобто, дискреційне повноваження може полягати у виборі діяти, чи не діяти, а якщо діяти, то у виборі варіанту рішення чи дії серед варіантів, що прямо або опосередковано закріплені у законі. Важливою ознакою такого вибору є те, що він здійснюється без необхідності узгодження варіанту вибору будь-ким.
У даній справі, повноваження щодо надання дозволу на розробку проекту землеустрою чи надання мотивованої відмови у його наданні, регламентовано ч.3 ст.118 ЗК України.
Умови, за яких орган відмовляє у наданні дозволу, визначені законом. Якщо такі умови відсутні, орган повинен надати дозвіл. Ці повноваження та порядок їх реалізації передбачають лише один вид правомірної поведінки відповідного органу - надати дозвіл або не надати (відмовити). За законом у цього органу немає вибору між декількома можливими правомірними рішеннями. Тому зазначені повноваження не є дискреційними.
Зважаючи на протиправну поведінку відповідача, а саме - невиконання ним обов`язку, передбаченого приписами діючого законодавства, та неврахування рішення суду, що набрало законної сили, за наявності достатніх та належним чином поданих ОСОБА_1 документів, та недоведеність відповідачем існування, передбачених чинним законодавством, обставин, що можуть слугувати підставою для відмови у наданні дозволу, суд першої інстанції обґрунтовано зобов`язав головне управління надати дозвіл на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки.
Такий спосіб захисту порушеного права відповідає положенням п.4 ч.1 ст. 245 КАС України, є належним та ефективним, забезпечує позитивне вирішення його питання без невиправданих зволікань.
Подібну правову позицію вже висловлював Верховний Суд, зокрема у постановах від 23  січня 2020р. по справі №840/2979/18р., від 24 січня 2019р. по справі №806/2978/17, від 16    травня 2019р. по справі №812/1312/18 та від 14 серпня 2019р. по справі №0640/4434/18.
В доводах апеляційної скарги апелянт посилався на неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права. На думку судової колегії, викладені у скарзі доводи не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального чи порушення норм процесуального права, яке призвело або могло призвести до неправильного вирішення справи по суті.
За таких обставин, судова колегія вважає, що рішення суду ухвалено з додержанням норм процесуального та матеріального права, а тому не вбачає підстав для його скасування.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст.246, 311, 315, 316 КАС України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу Головного управління Держгеокадастру в Одеській області – залишити без задоволення.
Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 23 жовтня 2019р. – залишити без змін.
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня отримання судового рішення.

Головуючий:                                                                                Ю.М.Градовський

Судді:                                                                                          А.В.Крусян

                                                                                                    О.В.Яковлєв