КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М        У К Р А Ї Н И
 
30 січня 2020 року                                                                                      м. Київ
 
Унікальний номер справи № 755/13576/16-ц
Апеляційне провадження № 22-ц/824/142/2020
 
Київський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:     головуючого  -  Левенця Б.Б.
     суддів - Ратнікової В.М., Борисової О.В.
     за участю секретаря судового засідання - Добровольської Ю.О.
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Дніпровського районного суду міста Києва від 06 грудня 2018 року, ухваленого під головуванням судді Гончарука В.П., по справі за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_1 про стягнення заборгованості за договором позики, -
 
в с т а н о в и в :
 
У вересні 2016 року позивач звернувся до суду із позовом, в якому зазначив, що 29 липня 2015 року був укладений договір позики, за яким ОСОБА_2 передав у власність ОСОБА_1 грошові кошти в розмірі 13 000 доларів США. На підтвердження укладення вказаного договору та його умов, відповідачем було надано позивачу розписку про одержання ним грошових коштів в розмірі 13 000 доларів США, а також встановлено кінцевий термін їх повернення до 29 грудня 2015 року. 
Відповідач гроші не повернув, тому позивач просив стягнути на свою користь із відповідача суму основного боргу у розмірі 348 920 грн., пеню за прострочення термінів сплати грошових коштів у розмірі 882 767,60 грн., три відсотки річних від простроченої грошової суми в розмірі 7 255,62 грн., а також понесені судові витрати (т. 1 а.с. 1-5).
Рішенням Дніпровського районного суду міста Києва від 22 листопада 2016 року позовні вимоги ОСОБА_2 до ОСОБА_1 про стягнення заборгованості за договором позики задоволено частково, стягнуто з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 грошові кошти у сумі 348920 грн. основного боргу, 348920 грн. пені, 7255.62 грн. 3% річних на підставі частини 2 ст. 625 ЦК України, а також 7050,96 грн. судового збору. В іншій частині позовних вимог відмовлено (т. 1 а.с. 36-38).
19 грудня 2017 року ОСОБА_1 подав заяву про перегляд заочного рішення, яка була задоволена ухвалою Дніпровського районного суду міста Києва від 08 лютого 2018 року (т. 1 а.с. 57, 128-129). 
Рішенням Дніпровського районного суду міста Києва від 06 грудня 2018 року позовні вимоги ОСОБА_2 до ОСОБА_1 про стягнення заборгованості за договором позики задоволено частково, стягнуто з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 грошові кошти у сумі 705 095,62 грн., а також 7050,96 грн. судового збору (т. 1 а.с. 190-193).
В апеляційній скарзі відповідач ОСОБА_1 посилаючись на неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків суду обставинам справи, порушення норм матеріального і процесуального права, просив рішення суду скасувати і ухвалити нове про відмову в позові. На обґрунтування скарги зазначив, що ОСОБА_2 , який є позивачем у справі, йому невідомий, жодних стосунків з даною особою він не мав, кошти в нього в борг не брав, будь-яких договорів з ним не укладав. Під час розгляду справи відповідач звертався до суду з вимогою викликати до суду безпосередньо ОСОБА_2 для з`ясування обставин: чи знайомі позивач та відповідач, при яких умовах, в якому місці та за яких обставин видавалась розписка, яким чином передавались кошти та інше, проте ОСОБА_2 в судове засідання не з`явився, вимоги відповідача з цього приводу судом були проігноровані. Ухвалою Дніпровського районного суду міста Києва від 04 липня 2018 року у справі було призначено судову-почеркознавчу експертизу і направлено справу до Державного науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України, проте експертиза не була проведена не у зв`язку з ненаданням відповідачем додаткових матеріалів, як зазначено в судовому рішенні, а у зв`язку із незадоволенням клопотання експерта у визначені строки і спливом терміну перебування матеріалів в експертній установі, оскільки на момент повернення матеріалів судове засідання з приводу надання додаткових матеріалів ще мало відбутись. Крім цього, після відновлення 29 серпня 2018 року судом провадження у справі до відповідача жодних викликів до суду не надходило і відповідно він не міг приймати участі в подальшому розгляді справи (т. 1 а.с. 201-204).
ОСОБА_2 направив до суду відзив на апеляційну скаргу, в якому із посиланням на безпідставність та необґрунтованість доводів апеляційної скарги, просив залишити її без задоволення, а рішення Дніпровського районного суду міста Києва від 06 грудня 2018 року без змін (т. 1 а.с. 236-243).
 
Відповідно до пункту 9 Розділу ХІІІ Перехідних положень ЦПК України у редакції Закону України № 2147-VІІІ від 03 жовтня 2017 року «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів» справи у судах першої та апеляційної інстанцій, провадження у яких відкрито до набрання чинності цією редакцією Кодексу, розглядаються за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.
У зв`язку із зазначеним справа підлягає розгляду у порядку, встановленому ЦПК України у редакції Закону № 2147-VІІІ від 03 жовтня 2017 року.
 
В судових засіданнях 23 травня  2019 року, 30 травня 2019 року і 18 липня 2019 року відповідач  ОСОБА_1  надав пояснення по справі, підтримав скаргу і просив її задовольнити. Представник позивача  ОСОБА_2 - адвокат Гончарук О.М. заперечував проти скарги і просив її відхилити (т. 1 а.с. 244 т. 2 а.с. 21-23, 64-66).
В судове засідання 30 січня 2020 року сторони не прибули, були сповіщені належним чином про що у справі є докази. Позивач  ОСОБА_2 був сповіщений врученням повістки його представнику адвокату Гончарук О.М., цього останній не заперечував про що свідчить протокол та звукозапис судового засідання. Відповідач ОСОБА_1 був сповіщений за зареєстрованою адресою місця проживання та телефонограмою, що забезпечує фіксацію такого повідомлення (т.1 а.с.227-234 т. 2 а.с. 98, 101-107).
Виходячи з положень ст. 13 ЦПК України кожна сторона розпоряджається своїми правами на власний розсуд, у т.ч. правом визначити свою участь в тому чи іншому судовому засіданні.
Поряд з цим, Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) неодноразово наголошував, що національні суди мають організовувати судові провадження таким чином, щоб забезпечити їх ефективність та відсутність затримок (див. рішення ЄСПЛ від 02.12.2010 у справі "Шульга проти України", №16652/04). При цьому запобігати неналежній і такій, що затягує справу, поведінці сторін у цивільному процесі - завдання саме державних органів (див. рішення ЄСПЛ від 20.01.2011 у справі «Мусієнко проти України», № 26976/06).
Наведені обставини свідчать, що відповідач ОСОБА_1 , який звернувся до апеляційного суду із апеляційною скаргою, повідомлений про розгляд справи апеляційним судом і має цікавитись рухом справи в суді апеляційної інстанції за поданою ним скаргою.
Зважаючи на вищезазначене та положення ч. 9 ст. 128, ч. 5 ст. 130, ст. 131, ч. 2 ст. 372 ЦПК України, суд визнав повідомлення належним, а неявку такою, що не перешкоджає розглядові справи.
 
Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідача, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду, судова колегія дійшла висновку, що скарга не підлягає задоволенню за таких підстав.
 
Судом встановлено, що за розпискою від 29 липня 2015 року, яка підписана ОСОБА_1 , останній взяв у борг у ОСОБА_2 13 000 доларів США та зобов`язався повернути до 29 грудня 2015 року, а у випадку неповернення до зазначеної дати, за прострочення зобов`язався виплачувати 1% суми в день. 
Оригінал розписки ОСОБА_1 від 29 липня 2015 року наданий до суду та долучений до матеріалів справи (т. 1 а.с. 140).
 
Порядок укладення, оспорювання та наслідки порушення договору позики регулюються положеннями глави 71 ЦК України.
Відповідно до статті 1046 ЦК України за договором позики одна сторона (позикодавець) передає у власність другій стороні (позичальникові) грошові кошти або інші речі, визначені родовими ознаками, а позичальник зобов`язується повернути позикодавцеві таку ж суму грошових коштів (суму позики) або таку ж кількість речей того ж роду та такої ж якості. Договір позики є укладеним з моменту передання грошей або інших речей, визначених родовими ознаками.
За своїми ознаками договір позики є реальним, оплатним або диспозитивно безоплатним, одностороннім, строковим або безстроковим.
Відповідно до пункту 2 частини першої статті 1046 ЦК України договір позики вважається укладеним в момент здійснення дій з передачі предмета договору на основі попередньої домовленості.
Ця особливість реальних договорів зазначена в частині другій статті 640 ЦК України, за якою якщо відповідно до акта цивільного законодавства для укладення договору необхідні також передання майна або вчинення іншої дії, договір є укладеним з моменту передання відповідного майна або вчинення певної дії.
Письмова форма договору позики внаслідок його реального характеру є доказом не лише факту укладення договору, а й передачі грошової суми позичальнику.
Вказана правова позиція висловлена Верховним Судом України у постановах: від 02 липня 2014 року у справі № 6-79цс14 та від 24 лютого 2016 року у справі № 6-50цс16.
Частиною другою статті 1047 ЦК України передбачено, що на підтвердження укладення договору позики та його умов може бути представлена розписка позичальника або інший документ, який посвідчує передання йому позикодавцем визначеної грошової суми або визначеної кількості речей.
Відповідно до частини першої статті 1049 ЦК України позичальник зобов`язаний повернути позикодавцеві позику (грошові кошти у такій самій сумі або речі, визначені родовими ознаками, у такій самій кількості, такого самого роду та такої самої якості, що були передані йому позикодавцем) у строк та в порядку, що встановлені договором.
Якщо договором не встановлений строк повернення позики або цей строк визначений моментом пред`явлення вимоги, позика має бути повернена позичальником протягом тридцяти днів від дня пред`явлення позикодавцем вимоги про це, якщо інше не встановлено договором.
За своєю суттю розписка про отримання у борг грошових коштів є документом, який видається боржником кредитору за договором позики, підтверджуючи як його укладення, так і умови договору, а також засвідчуючи отримання боржником від кредитора певної грошової суми.
Досліджуючи договори позики чи боргові розписки, суди повинні виявляти справжню правову природу укладеного договору, незалежно від найменування документа, і, зважаючи на встановлені результати, робити відповідні правові висновки.
Крім цього слід зазначити й таке.
Цивільне законодавство містить загальні умови виконання зобов`язання, що полягають у його виконанні належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться (стаття 526 ЦК України).
Принцип належного виконання полягає в тому, що виконання має бути проведене: належними сторонами; щодо належного предмета; у належний спосіб; у належний строк (термін); у належному місці.
За змістом положень статті 631 ЦК України строком договору є час, протягом якого сторони можуть здійснити свої права і виконати свої обов`язки відповідно до договору.
Боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом (стаття 612 ЦК України).
Відповідно до статті 1050 ЦК України, якщо позичальник своєчасно не повернув суму позики, він зобов`язаний сплатити грошову суму відповідно до статті 625 цього Кодексу.
Згідно з частиною третьою статті 625 ЦК України боржник, який прострочив виконання грошового зобов`язання, на вимогу кредитора зобов`язаний сплатити суму боргу за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.
Стаття 625 ЦК України розміщена в розділі I «Загальні положення про зобов`язання» книги 5 ЦК України, тому вона поширює свою дію на всі зобов`язання, якщо інше не передбачено в спеціальних нормах, які регулюють суспільні відносини з приводу виникнення, зміни чи припинення окремих видів зобов`язань.
Передбачене частиною другою статті 625 ЦК України нарахування 3 % річних має компенсаційний, а не штрафний характер, оскільки виступає способом захисту майнового права та інтересу, який полягає в отриманні компенсації від боржника. 
Такі висновки містяться, зокрема, у постанові Верховного Суду від 15 травня 2019 року у справі № 524/8813/17, постановах Великої Палати Верховного Суду від 16 січня 2019 року у справі № 373/2054/16-ц (провадження № 14-446цс18) та № 464/3790/16-ц (провадження № 14-465цс18), постанові Великої Палати Верховного Суду від 23 жовтня 2019 року у справі № 723/304/16-ц.
У справі, що розглядається, встановлено, що предметом договору позики є іноземна валюта - долари США.
У суді апеляційної інстанції ОСОБА_1 заперечував проти позову та стверджував, що розписку про отримання коштів та зобов`язання їх повернути не підписував, заявив клопотання про призначення почеркознавчої експертизи (т. 2 а.с. 1-2).
Ухвалою Київського апеляційного суду від 30 травня 2019 року по справі було призначено судову почеркознавчу експертизу, проведення якої доручено Київському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України. Надано в розпорядження експерта (експертів) матеріали цивільної справи (унікальний номер 755/13576/16-ц) та надані сторонами та витребувані апеляційним судом (заява форма-1 ОСОБА_1 про видачу паспорта) документи для проведення дослідження (т. 2 а.с. 24-25, 26-29, 67-71).
У судовому засіданні 30 травня 2019 року ОСОБА_1 заявив про готовність оплатити проведення експертизи, що підтверджується протоколом та звукозаписом судового засідання (т. 2 а.с. 21-23).
Після отримання рахунку експертної установи 25 червня 2019 року відповідач ОСОБА_1 під особистий підпис був ознайомлений із клопотанням експертів та рахунком експертної установи (т. 2 а.с. 32-37).
17 жовтня 2019 року відповідач ОСОБА_1 був повідомлений судом про необхідність оплатити рахунок експертної установи телефонограмою, що забезпечує фіксацію такого повідомлення (т. 2 а.с. 83-86).
09 січня 2020 року Київським апеляційним судом отримано листа Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України від 10 жовтня 2019 року разом із матеріалами цивільної справи без проведення судової почеркознавчої експертизи у зв`язку з несплатою вартості експертизи (т. 2 а.с. 94).
З огляду на положення частини 1 ст. 109 ЦПК України, апеляційний суд розглянув справу на підставі наявних в ній доказів. 
При розгляді цієї справи судом встановлено, що укладений сторонами письмовий договір позики є не лише фактом укладення договору, а й свідчить про передачу позикодавцем грошової суми позичальнику.
При цьому, наявність оригіналу розписки у позивача (позикодавця) згідно з положеннями статті 545 ЦК України вказує на те, що зобов`язання з повернення позики позичальником не виконано.
У разі отримання у позику іноземної валюти позичальник зобов`язаний, якщо інше не передбачене законом чи договором, повернути позикодавцеві таку ж суму грошових коштів (суму позики), тобто таку ж суму коштів у іноземній валюті, яка отримана у позику.
Вказана позиція висловлена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 січня 2019 року у справі № 373/2054/16-ц.
Проте ОСОБА_2 в позовній заяві заявив про стягнення з відповідача суми основного боргу у розмірі 348 920 грн. (13 000 доларів США х 26,84 грн. курс долара США встановлений Національним банком України станом на 07 вересня 2016 року на час подання позовної заяви до суду) і позовних вимог не уточнював, тому, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для виходу за межі заявлених позивачем позовних вимог і погодилась з визначеним районним судом у оскаржуваному рішенні від 06 грудня 2018 року розміром стягуваної заборгованості, оскільки на день ухвалення рішення районного суду, тобто день платежу, розмір стягуваної суми у гривні був меншим грошового еквівалента позики, визначеної в письмові розписці. 
Відповідно до частини другої статті 625 ЦК України боржник, який прострочив виконання грошового зобов`язання, на вимогу кредитора зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням установленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.
З наведених підстав підлягають задоволенню позовні вимоги ОСОБА_2 про стягнення на його користь із відповідача  7 255,62 грн. - 3% річних на підставі частини 2 статті 625 ЦК України за період з 30 грудня 2015 по 07 вересня 2016 року. 
Згідно із частиною третьою статті 549 ЦК України пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання.
Предметом неустойки може бути грошова сума, рухоме і нерухоме майно.
Якщо предметом неустойки є грошова сума, її розмір встановлюється договором або актом цивільного законодавства. Розмір неустойки, встановлений законом, може бути збільшений у договорі (частини перша, друга статті 551 ЦК України).
Як установлено судом, умовами договору позики від 29 липня 2015 року сторони визначили, що у разі неповернення боргу до 29 грудня 2015 року, ОСОБА_1 зобов`язаний сплатити 1% суми боргу за кожен день. Тобто пеня має нараховуватись з наступного дня після настання строку виконання зобов`язання у випадку неповернення позики (т. 1 а.с. 140).
За загальним правилом період, за який нараховується пеня за прострочення виконання зобов`язання, не може перевищувати один рік (пункт перший частини другої статті 258 ЦК України). 
За змістом положень ст. 549, частини третьої статті 551 ЦК України передбачено, зокрема, що розмір неустойки (штрафу, пені) може бути зменшений за рішенням суду, якщо він значно перевищує розмір збитків. 
            Отже, частина третя статті 551 ЦК України з урахуванням положень статті 3 ЦК України щодо загальних засад цивільного законодавства та частини четвертої статті 10 ЦПК України щодо обов`язку суду сприяти сторонам у здійсненні їхніх прав дає право суду зменшити розмір неустойки за умови, що її розмір значно перевищує розмір збитків. 
            Установивши, що розмір неустойки (пені) значно більший від розміру боргового зобов`язання, районний суд на підставі частини третьої статті 551 ЦК України дійшов обґрунтованого висновку, що розмір пені має бути зменшений з 882 767,60 грн. до 348 920,00 грн.
Колегія суддів перевірила та відхилила доводи апелянта, що він не був сповіщений належним чином районним судом, врахувавши наступне. 
19 грудня 2017 року відповідач ОСОБА_1 подав до суду заяву про перегляд заочного рішення, в якій зазначив свою адресу за останнім зареєстрованим місцем свого проживання, знайомився із матеріалами справи, брав участь у судових засіданнях, надавав пояснення, зразки почерку, тобто був обізнаний і брав активну участь у розгляді справи судом (т. 1 а.с. 19, 57, 65-68, 124-125, 130, 132, 144, 145, 152, 155-163). 
Після повернення матеріалів справи з експертної установи районний суд поновив провадження у справі і сповістив відповідача за зазначеним останнім зареєстрованим місцем проживання. 
Так, в матеріалах справи міститься повідомлення ОСОБА_1 на 10 год. 20 хв. 06 грудня 2018 року на зазначену останнім адресу зареєстрованого місця проживання, яке згідно поштового повідомлення було отримано за адресою: АДРЕСА_1 . При цьому, у графі доставлено міститься зазначення 05 листопада 2018 року , підпис ОСОБА_3 , сестра. На зазначену вищевказану адресу відповідач ОСОБА_1 отримував й інші повідомлення суду, про що в справі є докази (т. 1 а.с. 182, 185).
Відповідно до частини 3 ст. 130 ЦПК України, якщо особу, якій адресовано судову повістку, не виявлено в місці проживання, повістку під розписку вручають будь-кому з повнолітніх членів сім`ї, які проживають разом з нею. У такому випадку особа, якій адресовано повістку, вважається належним чином повідомленою про час, дату і місце судового засідання, вчинення іншої процесуальної дії.
Доказів на спростування вищенаведених висновків та наявності перешкод у отриманні інформації про відновлення провадження у справі і розгляд справи судом апелянт не надав і в скарзі не зазначив.
Виходячи з положень ЦПК України кожна сторона розпоряджається своїми правами на власний розсуд, у т.ч. правом визначити свою участь в тому чи іншому судовому засіданні.
Зважаючи на вищезазначене та положення ст. 128, ч. 3 ст. 130 ЦПК України, районний суд обґрунтовано визнав повідомлення належним, а неявку такою, що не перешкоджає розглядові справи.
Зважаючи на вищенаведене, колегія суддів відхилила посилання відповідача про порушення процесуального закону щодо належного сповіщення про розгляд справи судом.
На підставі ст. 141 ЦПК України підлягають стягненню із відповідача на користь позивача сплачений останнім судовий збір за розгляд справи районним судом, сплата якого підтверджується квитанцією № 0.0.612515268.1 від 07 вересня 2016 року (т. 1 а.с. 13). Витрати відповідача ОСОБА_1 пов`язані із сплатою 10335 грн. судового збору за розгляд справи апеляційним судом відшкодуванню не підлягають. (т. 1 а.с. 200, 220)
Інші доводи апеляційної скарги цих висновків не спростовують, тому колегія суддів їх відхилила. 
 
Керуючись ст. 367, п. 1 ч. 1 ст. 374, ст. 375, ст.ст. 381-384 ЦПК України, -
 
п о с т а н о в и в :
 
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - залишити без задоволення. 
Рішення Дніпровського районного суду міста Києва від 06 грудня 2018 року - залишити без змін.
Постанова набирає законної сили негайно з моменту прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня її проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частину судового рішення, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.
Дата складання повного судового рішення - 31 січня 2020 року. 

Судді Київського апеляційного суду:                                          Б.Б. Левенець
 
                                                                                                          В.М. Ратнікова
 
                                                                                                          О.В. Борисова