ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ
 
11 лютого 2020 року
м. Київ
справа № 573/707/18
провадження № 51-2504 км19
 
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати                                                                                              Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                           ОСОБА_1 ,
суддів                                                       ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,    
за участю:                                                         
секретаря судового засідання            ОСОБА_4 , 
прокурора                                                ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі — ЄРДР) за № 12018200130000127, за обвинуваченням
 
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя  АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченогоч. 3 ст. 369 Кримінального кодексу України (далі — КК), 
 
за касаційною скаргою захисника ОСОБА_7 на вирок Білопільського районного суду Сумської області від 26 листопада 2018 року та ухвалу Сумського апеляційного суду від 16 квітня 2019 року щодо ОСОБА_6 .

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
 
За вироком Білопільського районного суду Сумської області від 26 листопада 2018 року ОСОБА_6 засуджено за  ч. 3 ст. 369 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
 
Сумський апеляційний суд ухвалою від 16 квітня 2019 року вирок щодо ОСОБА_6 залишив без зміни.
 
ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він 29 березня 2018 року у службовому кабінеті №6 Білопільського відділення поліції (далі – БВП), діючи з прямим умислом,надав слідчому слідчого відділення БВП ОСОБА_8 , який є службовою особою органів Національної поліції України, тобто службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірну вигоду в сумі 5000 грн за прийняття ним завідомо незаконного рішення про припинення кримінального переслідування та закриття кримінального провадження №12017200130000589 від 11 жовтня 2017 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 191 КК, у ході здійснення досудового розслідування якого здобуто відомості щодо ймовірної причетності ОСОБА_6 до його вчинення.
 
Короткий зміст наведених у касаційній скарзі вимог та узагальнені доводи особи, яка її подала
 
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження,істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Просить скасувати судові рішення щодо  ОСОБА_6 та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
 
На обґрунтування своїх доводів захисник зазначає, що: 
- під час досудового розслідування було грубо порушено право ОСОБА_6 на захист, оскільки відмова від захисника відбулася з порушенням ст. 54 Кримінального процесуального кодексу України (далі — КПК) без конфіденційного спілкування з захисником та за його відсутності, внаслідок чого під час проведення слідчих дій обвинувачений не був забезпечений захисником, проте протоколи слідчих дій визнано допустимими доказами та покладено в основу вироку; 
- суд вийшов за межі пред`явленого обвинувачення, оскільки в обвинувальному акті зазначено дату вчинення кримінального правопорушення – 28 березня 2018 року, а у вироку – 29 березня 2018 року, при цьому точно встановити дату вчинення злочину на підставі наявних у провадженні матеріалів неможливо, оскільки різні документи містять різні дати;
- протокол проведення слідчого експерименту за участю ОСОБА_6 із застосуванням технічних засобів фіксування від 29 березня 2018 року є неналежним і недопустимим доказом, оскільки відеокамера, якою зафіксовано цю слідчу дію, не здійснювала відеозапису на оптичний диск з технічних причин, тобто суд у судовому засіданні фактично дослідив не оригінал відеозапису (флеш-карту), а його копію, записану наоптичний диск;
- крім того, у вищевказаному протоколі слідчого експерименту неправильно зазначено дату внесення відомостей до ЄРДР (29 березня замість 26 березня 2018 року); 
- на порушення вимог ч. 1 ст. 253 КПК ОСОБА_6 не було повідомлено про проведення щодо нього негласних слідчих (розшукових) дій (далі – НСРД) у цьому провадженні, оскільки в письмовому повідомленні прокурора йдеться не про надання службовій особінеправомірної вигоди, а про незаконний збут наркотичних засобів, внаслідок чого відеозапис цієї НСРД – здійснення аудіо-, відеоконтролю за особою – є недопустимим доказом;
- фактично працівниками правоохоронних органів було здійснено не аудіо-, відеоконтроль особи, а контроль за вчиненням злочину за відсутності рішення прокурора про проведення такої слідчої дії, що також вказує на недопустимість цього доказу;
- з протоколу за результатами проведення НСРД – аудіо-, відеоконтролю за особою від 31 березня 2018 року вбачається, що слідчий не обмежився пасивним розслідуванням, а намагався вплинути на обвинуваченого, підбуривши його до вчинення злочину, що свідчить про провокацію з боку правоохоронних органів; 
- матеріали кримінального провадження не містять фіксації пропозиції надати неправомірну вигоду;
- протокол про надання доступу до матеріалів досудового розслідування не містить відомостей про кількість аркушів у першому томі, з яким було ознайомлено обвинуваченого; 
- дії ОСОБА_6 неправильно кваліфіковано за ч. 3 ст. 368 КК, оскільки останній під час вчинення злочину не був та не міг бути обізнаним, що ОСОБА_8 є слідчим, тобто службовою особою, яка займає відповідальне становище;
- апеляційний суд безпідставно погодився з висновками суду першої інстанції та не мотивував свого рішення про залишення вироку без зміни. 
 
Позиції інших учасників судового провадження
 
У судовому засіданні прокурор вважав судові рішення законними та обґрунтованими й просив залишити їх без зміни.

Мотиви Суду
 
У касаційній скарзі порушено питання про перевірку судових рішень у касаційному порядку у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Проте зазначена обставина відповідно до вимог ст. 438 КПК не може бути підставою для скасування або зміни судових рішень у касаційному порядку. Крім того, згідно з вимогами ст. 433 цього Кодексу суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
 
З урахуванням зазначеного суд касаційної інстанції позбавлений процесуальної можливості надавати оцінку доводам, наведеним у касаційній скарзі, в частині встановлених судом фактичних обставин провадження та оцінки доказів, зокрема протоколу за результатами проведення НСРД.
 
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості  ОСОБА_6 у наданні неправомірної вигоди службовій особі, яка займає відповідальне становище, ґрунтується на сукупності доказів, досліджених судом, і є правильним, а доводи у касаційній скарзі захисника про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність були предметом розгляду судів першої й апеляційної інстанцій та не знайшли свого підтвердження.
 
Так, у судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачений  ОСОБА_6 свою вину визнав частково, зазначивши, що за закриття кримінального провадженнящодо нього за фактом викрадення насіння соняшнику пропонував неправомірну вигоду в сумі 10 000 грн слідчому ОСОБА_9 та за вказівкою останнього передав гроші ОСОБА_8 як оперуповноваженому, не знаючи, що він є слідчим.При цьому вважав, що без впливу працівників поліції він не вчинив би цього злочину.
 
Водночас суд першої інстанції врахував показання свідків  ОСОБА_8 та ОСОБА_9 про те, що  ОСОБА_6 був обізнаний, що  ОСОБА_8 є слідчим, якому передано його справу у зв`язку з тим, що слідчий ОСОБА_9 перебував на лікарняному, а також звернув увагу на те, що під час проведення обшуку та слідчого експерименту ОСОБА_6 сам вказав на те, що ОСОБА_8 є слідчим. Крім того, суд урахував показання свідків ОСОБА_10 і ОСОБА_11 , які були понятими під час слідчих дій, та які вказували, що саме в їх присутності обвинувачений розповів, як він поклав гроші до записника, належного слідчому ОСОБА_8 , та що при вході до кабінету останнього наявна табличка із зазначенням його посади як слідчого.
 
Також суд першої інстанції встановив, що винуватість  ОСОБА_6 об`єктивно підтверджується даними, що містяться у протоколах обшуку, слідчого експерименту, протоколу за результатами проведення НСРД – аудіо-, відеоконтролю особи від 31 березня 2018 року з відеозаписами цих слідчих дій,та іншими доказами, які узгоджуються між собою.
 
На підставі аналізу вищевказаних доказів, виходячи з конкретних обставин провадження, суд першої інстанції дійшов висновку про доведеність винуватості   ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому злочину за обставин, викладених в обвинувальному акті. При цьому суд установив, що органи досудового розслідування та оперативні працівники здійснювали пасивне розслідування та жодних дій провокаційного характеру не вчиняли, а ОСОБА_6 добровільно зі своєї ініціативи передав гроші слідчому. 
 
Крім того, суд першої інстанції звернув увагу на те, що ОСОБА_6 вручалася пам`ятка про права та обов`язки підозрюваного, також окремо роз`яснювалося право на захист, у тому числі й на безоплатну допомогу, але він від участі захисника відмовився, що підтверджується протоколом роз`яснення права на захист, підписаним обвинуваченим. 
 
З висновками суду першої інстанції погодився й апеляційний суд, який дослідив матеріали кримінального провадження та відмовив у задоволенні апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 , навівши в ухвалі докладні мотиви прийнятого рішення та підстави, на яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою. 
 
Зокрема, апеляційний суд установив, що в матеріалах кримінального провадження наявна сукупність доказів, досліджених судом першої інстанції, які однозначно вказують на завчасну обізнаність обвинуваченого ОСОБА_6 про посаду ОСОБА_8 як слідчого. При цьому апеляційний суд урахував показання свідків та дані протоколів слідчих дій. 
 
Також апеляційний суд визнав непереконливими доводи в апеляційній скарзі про порушення права ОСОБА_6 на захист у зв`язку з тим, що останній не був забезпечений захисником під час проведення слідчих експериментів та відмова від захисника відбувалася з порушенням ст. 54 КПК. Як зазначив в ухвалі апеляційний суд, ці твердження не ґрунтуються на нормах закону, оскільки участь захисника у цьому кримінальному провадженні не є обов`язковою відповідно до ст. 52 КПК, а ст. 54 КПК регламентує порядок відмови чи заміни того захисника, який вже був призначений особі за рахунок коштів держави або ж з яким вона самостійно уклала угоду. За  наведених обставин відмовитися чи замінити можливо лише наявного захисника, а оскільки обвинувачений ОСОБА_6 перед початком проведення з ним слідчих дій та після роз`яснення йому права на захист відмовився мати захисника (т. 1, а.п. 67–69), то відмови від захисника в розумінні ст. 54 КПК у кримінальному провадженні не могло бути.
 
Апеляційний суд не погодився й з доводами захисника з приводу виходу суду першої інстанції за межі пред`явленого обвинувачення через зазначення у вироку дати вчинення злочину, яка відрізняється від дати, вказаної в обвинувальному акті, оскільки прокурором під час судового розгляду в порядку ст. 338 КПК було змінено обвинувальний акт (т. 2, а. п. 229–232), де зазначено дату вчинення злочину – 29  березня 2018 року, тобто дату, яка повністю підтверджувалася доказами кримінального провадження. Тому суд з повним дотриманням положень ст. 337 КПК здійснив розгляд цього кримінального провадження в межах зміненого обвинувального акту і вказав у вироку дату вчинення злочину, зазначену в зміненому обвинувальному акті, – 29 березня 2018 року.
 
Апеляційний суд перевірив твердження в апеляційній скарзі захисника про те, що досліджений у судовому засіданні оптичний диск з відеозаписом слідчого експерименту за участю ОСОБА_6 є не оригіналом, а копією відеозапису, оскільки відеокамера, на яку здійснювалося фіксування, не здійснює відеозапису на оптичний диск, а тому, на думку сторони захисту, протокол слідчого експерименту є неналежним і недопустимим доказом. Апеляційний суд дослідив протокол слідчого експерименту (т. 1, а. п. 78), з якого вбачається, що слідча дія фіксувалася на відеокамеру марки «Panasonic HD HC-V 160» з цифровим носієм інформації та записом на оптичний диск, про що згідно з протоколом було роз`яснено обвинуваченому. Апеляційний суд дійшов висновку, що суд першої інстанції в порядку ст. 99 КПК обґрунтовано дослідив вказаний оптичний диск як оригінал, оскільки останній оформлений відповідно до вимог ст. 105 КПК та містить зафіксовані відомості, що мають доказове значення і повністю відповідають іншим доказам у кримінальному провадженні. При цьому апеляційний суд звернув увагу на ту обставину, що під час дослідження вказаного протоколу слідчого експерименту від 29 березня 2018 року та оптичного диску з його відеозаписом сторона захисту не надала суду жодних доказів того, що зафіксована в них інформація не відповідала дійсності, а сам факт дослідження в судовому засіданні копії відеозапису, зробленого на оптичний диск, не тягне за собою визнання такого доказу недопустимим.
Посилання у тексті цього протоколу на іншу дату внесення відомостей до ЄРДР при повній його відповідності фактичним обставинам кримінального провадження апеляційний суд визнав технічною помилкою, яка в цілому не впливає на належність зазначеного доказу.
 
Також апеляційний суд констатував наявність ще однієї технічної помилки, допущеної органом досудового розслідування, –  у повідомленні ОСОБА_6 про проведення щодо нього НСРД. Апеляційний суд визнав, що оскільки фабула цього повідомлення містить дані про кримінальне провадження: дату внесення даних до ЄРДР; статтю закону України про кримінальну відповідальність, за якою здійснювалося досудове розслідування; назву проведеної НСРД, тобто інформацію, що дозволяє точно ідентифікувати кримінальне провадження і вид проведеної НСРД, то зазначення в тексті повідомлення про «фіксування факту збуту наркотичних засобів» є технічною помилкою, допущеною слідчим при його складанні, яка в цілому не впливає на конституційні права особи та не порушує їх. 
 
Оскільки в матеріалах кримінального провадження (т. 1, а.п. 137) наявне повідомлення про проведення НСРД щодо ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 369 КК у кримінальному провадженні № 12018200130000127 від 26 березня 2018 року, з яким під розпис ознайомився обвинувачений, то апеляційний суд визнав доводи в апеляційній скарзі захисника з приводу невиконання органом досудового розслідування повідомлення в порядку ст. 253 КПК про застосування щодо обвинуваченого НСРД такими, що не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження.
 
Також апеляційний суд не погодився з доводами в апеляційній скарзі захисника з приводу того, що під час досудового розслідування замість аудіо-, відеоконтролю особи було здійснено контроль за вчиненням злочину.
 
Апеляційний суд урахував, що в матеріалах кримінального провадження на підтвердження факту проведення НСРД наявні: клопотання про дозвіл на проведення НСРД від 26 березня 2018 року (т. 1, а.п. 92–94), згідно з яким слідчий просить надати дозвіл на проведення саме аудіо-, відеоконтролю за ОСОБА_6 ; ухвала слідчого судді Апеляційного суду Сумської області від 27 березня 2018 року (т. 1, а.п. 112–114), згідно з якою було надано дозвіл на проведення аудіо-, відеоконтролю за ОСОБА_6 протягом 10 днів, починаючи з 27 березня 2018 року (т. 1, а.п. 112–114); протокол за результатами проведення НСРД – аудіо-, відеоконтролю за особою від 31 березня 2018 року (т. 1, а.п. 97–107), згідно з яким ОСОБА_6 під час розмови зі слідчим ОСОБА_8 передав останньому 5000 грн неправомірної вигоди за закриття кримінального провадження стосовно нього.
Апеляційний суд установив, що в матеріалах кримінального провадження наявні докази на підтвердження проведення виключно такої слідчої (розшукової) дії, як аудіо-, відеоконтроль особи, зміст та форма якої повністю відповідали вимогам статей 258–260, 266 КПК, а тому немає підстав вважати, що в даному випадку відбувся контроль за вчиненням злочину.
 
Суд апеляційної інстанції перевірив твердження сторони захисту щодо провокації з боку правоохоронних органів та відсутності у матеріалах кримінального провадження фіксації пропозиції надати неправомірну вигоду. Апеляційний суд взяв до уваги те, що відповідно до показань самого  ОСОБА_6 він ще восени 2017 року намагався надати неправомірну вигоду слідчому ОСОБА_9 ; допитані як свідки слідчі ОСОБА_9 та ОСОБА_8 також показали, що ініціатива надання неправомірної вигоди походила саме від обвинуваченого; такі їх пояснення підтверджуються й матеріалами НСРД, з  яких убачається, що саме ОСОБА_6 пропонував та надав слідчому ОСОБА_8 неправомірну вигоду. Із зазначених обставин убачається, що дії  ОСОБА_8 були виключно пасивними і   не виходили за межі його повноважень як слідчого. При цьому суд апеляційної інстанції врахував, що жодних переконливих, достовірних доказів на підтвердження факту провокації з боку правоохоронних органів не встановлено.
 
Апеляційний суд погодився з доводами в апеляційній скарзі про відсутність у протоколі про надання доступу до матеріалів досудового розслідування від 27 квітня 2018 року відомостей щодо кількості аркушів у т. 1, з якими було ознайомлено обвинуваченого, однак урахував, що ОСОБА_6 розписався в цьому протоколі про повне ознайомлення з матеріалами кримінального провадження, а також написав розписку, в якій підтвердив про ознайомлення в кримінальному провадженні № 12018200130000127 від 26 березня 2018 року з протоколами обшуку, допиту свідків, допиту підозрюваного, слідчого експерименту, розсекреченими матеріалами та відеозаписами до них та іншими матеріалами кримінального провадження (т. 1, а.п. 141, 142). Тому апеляційний суд дійшов обґрунтованого висновку, що стороною обвинувачення було виконано вимоги ст. 290 КПК щодо відкриття матеріалів іншій стороні в повному обсязі.
 
Отже, апеляційний суд проаналізував усі доводи в апеляційній скарзі захисника, які повністю збігаються з доводами в його касаційній скарзі, надавши на них вичерпні відповіді, з якими погоджується і Суд.
 
Ухвала суду апеляційної інстанції є законною, обґрунтованою та відповідає вимогам ст. 419 КПК.
 
На думку Суду, за встановлених судом першої інстанції обставин дії  ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 369 КК кваліфіковано правильно.
 
У касаційній скарзі не наведено доводів про допущення під час розслідування чи судового розгляду провадження таких порушень, які б могли перешкодити суду ухвалитизаконне та обґрунтоване судове рішення або  спростовували б правильність висновків суду щодо доведеності винуватості обвинуваченого та кваліфікації його дій.
 
Даних, які би свідчили, що у провадженні неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність або допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, не встановлено.
 
За таких обставин відсутні обґрунтовані підстави для задоволення вимог касаційної скарги.
 
Керуючись статтями 369, 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд
 
ухвалив:
Вирок Білопільського районного суду Сумської області від 26 листопада 2018 року та ухвалу Сумського апеляційного суду від 16 квітня 2019 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 — без задоволення.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                ОСОБА_2                                   ОСОБА_3