ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 640/13331/19                                                                  Суддя (судді) першої інстанції: Келеберда В.І.
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
  25 лютого 2020 року                                                                                            м. Київ          
Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі:                                                              
головуючого судді                                                  Безименної Н.В.
суддів                                                                      Ключковича В.Ю. та Кучми А.Ю.
за участю секретаря судового засідання                    Головченко В.М.
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київська міська державна адміністрація), ОСОБА_1 , прокуратури м.Києва на рішення Окружного адміністративного суду м.Києва від 07 жовтня 2019 року у справі за адміністративним позовом товариства з обмеженою відповідальністю «Дайтона Груп» до Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київська міська  адміністрація), третя особа - товариство з обмеженою відповідальністю «Бора» про визнання протиправними та скасування положень Містобудівних умов та обмежень, зобов`язання вчинити дії,-
в с т а н о в и л а:
Позивач звернувся до Окружного адміністративного суду м.Києва з позовом до Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київська міська  адміністрація), в якому просив:
- визнати протиправним та скасувати абзац 1 пункту 1 розділу «Містобудівні умови та обмеження» містобудівних умов та обмежень для проектування об`єкта будівництва від 05.05.2018 №369 (далі також - МУО від 05.05.2018 №369) в частині речення: «Граничнодопустима висота 73,5 >= h >= 26,5 м згідно з ДБН В.2.2-15-2005 «Житлові будинки. Основні положення». Остаточно висоту визначити проектною документацією за умови дотримання інсоляційних вимог і нормативних відстаней від оточуючих будівель і споруд»; 
- визнати протиправним та скасувати абзац 1 пункту 5 розділу «Містобудівні умови та обмеження» МУО від 05.05.2018 №369 в частині речення: «зону охоронюваного ландшафту, згідно з рішенням виконкому Київської міської ради народних депутатів від 10.10.1988 №976, від 16.07.1979 №920, розпорядженням Київської міської державної адміністрації від 17.05.2002 №979, від 12.05.2006 №817»;
- визнати протиправним та скасувати абзац 3 пункту 5 розділу «Містобудівні умови та обмеження» МУО від 05.05.2018 №369 в частині речення «рішення виконкому Київської міської ради народних депутатів від 10.10.1988 №976, від 16.07.1979 №920, розпорядження Київської міської державної адміністрації від 17.05.2002 №979, від 12.05.2006 №817»;
- визнати протиправним та нечинним з моменту набрання законної сили судовим рішенням абзац 1 пункту 1 Розділу «Містобудівні умови та обмеження» МУО від 05.05.2018 №369 в частині речення: «з урахуванням висновків історико-містобудівного обґрунтування, розробленого згідно чинного законодавства»;
- визнати протиправним та нечинним з моменту набрання законної сили судовим рішенням абзац 2 пункту 5 Розділу «Містобудівні умови та обмеження» містобудівних умов та обмежень для проектування об`єкта будівництва від 05.05.2018 №369 повністю, а саме: «Проектну документацію розробляти у відповідності до висновків розробленого, погодженого та затвердженого історико-містобудівного обґрунтування, згідно з постановою Кабінету Міністрів України від 13.03.2002 №318»;
- зобов`язати Департамент внести зміни до розділу «Містобудівні умови та обмеження» МУО від 05.05.2018 №369 шляхом: викладення у новій редакції абзацу 1 пункту 1, а саме: «Граничнодопустима висота до 100 м згідно з ДБН В.2.2-24:2009 «Будинки і споруди. Проектування висотних житлових і громадських будинків»; виключення з абзацу 1 пункту 5 речення в частині «зону охоронюваного ландшафту, згідно з рішенням виконкому Київської міської ради народних депутатів від 10.10.1988 №976, від 16.07.1979 №920, розпорядженням Київської міської державної адміністрації від 17.05.2002 №979, від 12.05.2006 №817»; виключення абзацу 2 пункту 5 повністю; виключення з абзацу 2 пункту 5 речення в частині: «рішення виконкому Київської міської ради народних депутатів від 10.10.1988 №976, від 16.07.1979 №920, розпорядження Київської міської державної адміністрації від 17.05.2002 №979, від 12.05.2006 №817».
Рішенням Окружного адміністративного суду м.Києва від 07 жовтня 2019 року адміністративний позов задоволено повністю.
Не погоджуючись із вказаним рішенням, ОСОБА_1 , який не приймав участі у справі, однак вважає, що суд вирішив питання про його права, свободи, інтереси, подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове, яким у задоволенні позовних вимог відмовити. Вимоги апеляційної скарги обґрунтовані тим, що визначення відповідних обмежень, які зазначаються в містобудівних умовах та обмеженнях, належить до дискреційних повноважень відповідача і суд не може втручатись в такі повноваження. Також апелянт зазначає, що на момент видачі містобудівних умов та обмежень діяла законодавча вимога про розробку історико-містобудівного обґрунтування, яка відпала лише після 01 січня 2019 року.
Відповідачем також було подано апеляційну скаргу, а якій він просив скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове судове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог в повному обсязі. Вимоги апеляційної скарги мотивовані тим, що рішення Київської міської ради від 26.04.2007 №503/1164, яким було внесено зміни до Генерального плану м.Києва, не містить інформації, що земельна ділянка з кадастровим №8000000000:72:213:0038, на яку були видані оскаржувані МУО, належить до території житлової забудови підвищеної поверховості, внаслідок чого відповідачем обґрунтовано застосовано ДБН В.2.2-15-2005. Апелянт стверджує, що на момент видачі МУО була чинною постанова Кабінету Міністрів України від 13.03.2002 №318, положення якої вимагали розробку історико-містобудівного обґрунтування, а після 01.01.2019, коли така норма втратила чинність, позивач не звертався до відповідача із заявою про внесення змін до спірних МУО. Також скаржник зазначає, що земельна ділянка з кадастровим №8000000000:72:213:0038 потрапляє до зони охоронюваного ландшафту, відповідно до додатку №1 до рішення виконкому Київської міської Ради народних депутатів від 16.07.1979 №920.
Прокуратура м.Києва також подала апеляційну скаргу, в якій просила скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким позов залишити без розгляду. Вказана апеляційна скарга мотивована тим, що відповідачем неналежним чином вживаються заходи з метою захисту інтересів держави у спірних правовідносин, що є підставою для захисту інтересів держави прокуратурою. Вимоги апеляційної скарги обґрунтовані тим, що позов подано з порушенням встановленого процесуальним законодавством шестимісячного строку на звернення до суду за захистом своїх прав та інтересів, оскільки оскаржувані МУО були видані 05.05.2018 та про їх зміст позивач мав бути обізнаний ще 06.06.2018 під час укладення договору суборенди з ТОВ «Бора», проте даний позов подано до суду лише 18.07.2019. Також апелянт зазначав, що між позивачем та відповідачем відсутній спір в частині вимог про зобов`язання Департаменту внести зміни до містобудівних умов та обмежень від 05.05.2018 №369 шляхом викладення їх в новій редакції, оскільки жодних доказів звернення ТОВ «Дайтона Груп» з вимогами такого змісту до відповідача матеріали справи не містять. Скаржник посилається на невірність висновків суду першої інстанції, що об`єкт забудови розташований за межами центральної планувальної зони та не входить до зони охоронюваного ландшафту, оскільки це суперечить рішенню виконкому Київської міської Ради народних депутатів від 16.07.1979 №920.
Позивач подав відзиви на апеляційні скарги, в яких зазначав, що апелянтами не надано доказів та не наведено посилань на норми матеріального права, які б підтверджували заборону спорудження висотних громадських та житлових будинків на земельних ділянках території житлової та громадської забудови відповідно до ДБН В.2.2-24:2009, при цьому у Генеральному плані м.Києва та проекті планування його приміської зони на період до 2020 року відсутні граничні параметри для визначення поверховості і висотності житлової та громадської забудови, а тому обмеження забудови вказаної земельної ділянки гранично допустимою висотою в 73,5 м є необґрунтованим, а з 01.01.2019 відсутній законодавчо закріплений механізм розроблення, погодження та затвердження історико-містобудівного обґрунтування, а тому такі положення підлягали виключенню з оскаржуваних МУО. Позивач також зазначає, що доданий до апеляційної скарги відповідача документ «Схема меж зони охоронюваного ландшафту» не може розглядатись як належний та допустимий доказ, оскільки відсутня інформація, якою нормою вказану схему було затверджено та в ній чітко не ідентифіковано, що земельна ділянка, на якій планується будівництво, перебуває в зоні охоронюваного ландшафту. З відомостей інформаційно-аналітичної системи «Містобудівний кадастр Києва» і з матеріалів Генерального плану м.Києва в цілому також не вбачається, що земельна ділянка з кадастровим №8000000000:72:213:0038 віднесена до зони охоронюваного ландшафту, а межі історичного ареалу м.Києва відсутні у зв`язку з зупиненням дії наказу Мінкультури від 21.10.2011 №912/0/16-11 «Про затвердження історичних ареалів м.Києва», в той же час, вимоги ст.35 Закону України «Про охорону культурної спадщини» не поширюються на позивача, оскільки він не є особою, яка повинна одержувати дозвіл на проведення археологічних розвідок, розкопок, інших земляних робіт на об`єкті. Також заявник зазначає, що частиною 8 ст.29 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» передбачено, що внесення змін до МУО здійснюється або відповідним органом на підставі заяви замовника, або за рішенням суду.
Протокольною ухвалою суду від 11.02.2020 до участі у справі в якості третьої особи залучено ТОВ «Бора», яким надано письмові пояснення, відповідно до яких позиція департаменту про заборону спорудження висотних громадських  та житлових будинків на земельних ділянках території житлової та громадської забудови відповідно до ДБН В.2.2-24:2009 є необґрунтованою, при цьому ТОВ «Бора» надавало до відповідача містобудівний розрахунок, в якому зазначала, що умовна позначка будівлі за розрахунком складає 99,1 м. У свої поясненнях третя особа підтримала позицію позивача щодо відсутності підстав для скасування рішення суду першої інстанції та просила апеляційні скарги залишити без задоволення.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення сторін, третьої особи, Дядюка О.В., представника прокуратури м.Києва, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, перевіривши підстави для апеляційного перегляду, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Статтею 242 КАС України передбачено, що рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, 17.01.2012 року між Товариством з обмеженою відповідальністю «Бора», як орендарем, та Київською міською радою, як орендодавцем, було укладено договір оренди земельної ділянки, відповідно до якого орендодавець, на підставі рішень Київської міської ради від 26.04.2007 року № 503/1164, від 27.11.2008 року № 694/694, від 08.07.2010 року № 1166/4604 та від 23.06.2011 року № 302/5689, передав, а орендар прийняв в оренду (строкове платне користування) земельну ділянку, площею 27 873 м2, розташовану за адресою: вул . М.Амосова у Солом`янському р- ні м. Києва , з цільовим призначенням - для будівництва, експлуатації та обслуговування житлово-офісно-торговельного комплексу з готелем та паркінгом, кадастровий номер 8000000000:72:213:0038 (а.с.28-39 т.1).
05.05.2018 року ТОВ «Бора» отримано містобудівні умови та обмеження для проектування об`єкта «Будівництво житлово-офісно-торговельного комплексу з готелем та паркінгом» по вулиці Миколи Амосова у Солом`янському районі міста Києва», які затверджені наказом Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 05.05.2018 року №369 (а.с.22-27 т.1).
У розділі «Містобудівні умови та обмеження» МУО від 05.05.2018 року №369 визначено, зокрема, наступні вимоги до об`єкта будівництва: 
- граничнодопустима висота 73,5 >= h >= 26,5 м згідно з ДБН В.2.2-15-2005 «Житлові будинки. Основні положення». Остаточно висоту визначити проектною документацією за умови дотримання інсоляційних вимог і нормативних відстаней від оточуючих будівель і споруд з урахуванням висновків історико-містобудівного обґрунтування, розробленого згідно чинного законодавства (абз. 1 п. 1);
- ділянка проектування потрапляє в зону охоронюваного ландшафту, згідно з рішенням виконкому Київської міської ради народних депутатів від 10.10.1988 року №976, від 16.07.1979 №920, розпорядженням Київської міської державної адміністрації від 17.05.2002 року №979, від 12.05.2006 року №817, рішення Київської міської ради від 28.03.2002 №370/1804 (абз. 1 п. 5);
- проектну документацію розробляти у відповідності до висновків розробленого, погодженого та затвердженого історико-містобудівного обґрунтування, згідно з постановою Кабінету Міністрів України від 13.03.2002 року №318 (абз. 2 п. 5);
- проектування вести з урахуванням вимог Закону України «Про архітектурну діяльність», Закону України «Про охорону культурної спадщини», рішення виконкому Київської міської ради народних депутатів від 10.10.1988 року №976, від 16.07.1979 року №920, розпорядження Київської міської державної адміністрації від 17.05.2002 року №979, від 12.05.2006 року №817 (абз. 3 п. 5).
06.06.2018 року між ТОВ «Бора» та ТОВ «Дайтона Груп» було укладено договір суборенди земельної ділянки, за умовами якого, з урахуванням договору про внесення змін №1 від 13.08.2018 року, об`єктом суборенди є земельна ділянка із кадастровим номером 8000000000:72:213:0038, розташована по вул. М.Амосова у місті Києві, площею 27873 м2, вид використання - для будівництва, експлуатації та обслуговування житлово-офісно-торговельного комплексу з готелем та паркінгом (а.с.40-45, 48-55 т.1). 
З метою реалізації свого права на забудову зазначеної вище земельної ділянки, яке виникло у позивача на підставі договору суборенди від 06.06.2018 року, останнім було замовлено у ТОВ «Архітектурне Бюро «Алюр» розроблення проектної документації на об`єкт будівництва «Будівництво житлово-офісно-торговельного комплексу з готелем та паркінгом по вул. Миколи Амосова у Солом`янському районі м. Києва» Перша черга будівництва. 
Експертним звітом №01-002-19/П від 17.01.2019 року, складеним ТОВ «Консалтингова агенція «Галілео» за результатами експертизи названої проектної документації, підтверджено дотримання, в ході розробки проектної документації, вимог до міцності, надійності та довговічності будинків і споруд, їх експлуатаційної безпеки та інженерного забезпечення, інших вимог законодавства України (а.с.58-70 т.1).
Наказом №3 від 17.01.2019 ТОВ «Дайтона Груп» затвердила проектну документацію на будівництво зазначеного вище об`єкта (а.с.71-72 т.1)
19.03.2019 року Державною архітектурно-будівельною інспекцією України надано позивачу дозвіл на виконання будівельних робіт №ІУ113190780718 по першій черзі об`єкта від (а.с.56-57 т.1).
Незважаючи на наявність у позивача затвердженої проектної документації, яка за наслідками експертизи визнана такою, що розроблена із дотриманням вимог до міцності, надійності та довговічності будинків і споруд, їх експлуатаційної безпеки та інженерного забезпечення, інших вимог законодавства України та на наявність у ТОВ «Дайтона Груп» дозволу на виконання будівельних робіт №ІУ113190780718, за наслідками позапланової перевірки на об`єкті «Будівництво житлово-офісно-торговельного комплексу з готелем та паркінгом по вул. Миколи Амосова у Солом`янському районі м. Києва», Департаментом ДАБІ у м.Києві 08.05.2019 винесено припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, в якому встановлено, що проектна документація розроблена з порушенням вимог законодавства, будівельних норм, стандартів і правил, а саме не витримано гранично допустиму висоту об`єкту згідно з п.1 МУО від 20.04.2018 №5162/0/7-1-18 (затверджені наказом відповідача від 05.05.2018 року №369), де вказано, що гранично допустима висота має становити не більше 73,5 м згідно з ДБН В.2.2-15-2005, а відповідно до проектної документації  умовна висота об`єкту проектування становить 99,0 м; не виконано вимоги абз.15 п.5 МУО - не забезпечено нормативні місця в загальноосвітніх навчальних закладах.
Вважаючи, що оскаржувані положення МУО порушують права та охоронювані інтереси позивача, як замовника будівництва, позивач звернувся до суду з даним позовом.
Суд першої інстанції, задовольняючи позовні вимоги, дійшов висновку, що при визначенні верхньої межі граничнодопустимої висоти забудови відповідачем не було враховано положення ДБН В.2.2-24:2009 «Будинки і споруди. Проектування висотних житлових і громадських будинків», що призвело до безпідставного обмеження висоти об`єкта будівництва на рівні 73,5 м, у сукупності з допустимою багатоповерховою забудовою земельної ділянки позивача, розташованої по вул. Миколи Амосова у м. Києві, як за її цільовим, так і за функціональним призначенням, земельна ділянка, на яку видано оскаржувані МУО, знаходиться поза межами зони охоронюваного ландшафту, що не спростовано відповідачем, встановлення мораторію шляхом заборони розміщення і проектування висотних будинків відповідно до розпорядження Київської міської державної адміністрації від 12.05.2006 року №817 законом не передбачено, а норми постанови Кабінету Міністрів України від 13.03.2002 року №318, якою затверджено Порядок визначення меж та режимів використання історичних ареалів населених місць, обмеження господарської діяльності на території історичних ареалів населених місць, положення якого передбачали врахування при розробленні проектної документації на нове будівництво вимоги історико-містобудівного обґрунтування застосовувались виключно до 01.01.2019, а тому така вимога підлягає виключенню з МОУ від 20.04.2018 №5162/0/7-1-18 (затверджені наказом відповідача від 05.05.2018 року №369).
За наслідком перегляду рішення суду першої інстанції в апеляційному порядку, колегія суддів доходить наступних висновків.
Спірні правовідносини, що склались між сторонами, регулюються Конституцією України, Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності», який встановлює правові та організаційні основи містобудівної діяльності і спрямований на забезпечення сталого розвитку територій з урахуванням державних, громадських та приватних інтересів.
В силу вимог ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до п.п.7, 8, 11 ч.1 ст.1 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» містобудівна документація - затверджені текстові та графічні матеріали з питань регулювання планування, забудови та іншого використання територій; містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки (далі - містобудівні умови та обмеження) - документ, що містить комплекс планувальних та архітектурних вимог до проектування і будівництва щодо поверховості та щільності забудови земельної ділянки, відступів будинків і споруд від червоних ліній, меж земельної ділянки, її благоустрою та озеленення, інші вимоги до об`єктів будівництва, встановлені законодавством та містобудівною документацією; проектна документація - затверджені текстові та графічні матеріали, якими визначаються містобудівні, об`ємно-планувальні, архітектурні, конструктивні, технічні, технологічні вирішення, а також кошториси об`єктів будівництва.
Частиною 2 ст.5 цього Закону передбачено, що вимоги містобудівної документації є обов`язковими для виконання всіма суб`єктами містобудування.
Згідно з ч.1 ст.9 наведеного Закону нормативне регулювання планування та забудови територій здійснюється шляхом прийняття нормативно-правових актів, правил, державних та галузевих будівельних норм, національних (державних) стандартів, кодексів усталеної практики.
За п.1 ч.1 ст.29 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» містобудівні умови та обмеження є однією із основних складових вихідних даних.
Частинами 2-3 наведеної статті (в редакції, чинній на момент видачі оскаржуваних МУО) встановлено, що фізична або юридична особа, яка подала виконавчому органові сільської, селищної, міської ради або у разі розміщення земельної ділянки за межами населених пунктів - районній державній адміністрації заяву про намір щодо забудови земельної ділянки, що перебуває у власності або користуванні такої особи, повинна одержати містобудівні умови та обмеження для проектування об`єкта будівництва.
Містобудівні умови та обмеження надаються відповідними уповноваженими органами містобудування та архітектури на підставі містобудівної документації на місцевому рівні на безоплатній основі за заявою замовника, до якої додаються:
1) копія документа, що посвідчує право власності чи користування земельною ділянкою, або копія договору суперфіцію;
2) копія документа, що посвідчує право власності на об`єкт нерухомого майна, розташований на земельній ділянці, або згода його власника, засвідчена в установленому законодавством порядку (у разі здійснення реконструкції або реставрації);
3) викопіювання з топографо-геодезичного плану М 1:2000;
4) витяг із Державного земельного кадастру.
Для отримання містобудівних умов та обмежень до заяви замовник також додає містобудівний розрахунок, що визначає інвестиційні наміри замовника, який складається у довільній формі з доступною та стислою інформацією про основні параметри об`єкта будівництва. {Абзац шостий частини третьої статті 29 діяв до 1 січня 2019 року}.
Цей перелік документів для надання містобудівних умов та обмежень є вичерпним.
Витяг з містобудівного кадастру для формування містобудівних умов та обмежень до документів замовника додає служба містобудівного кадастру (у разі її утворення).
Перелік об`єктів будівництва, для проектування яких містобудівні умови та обмеження не надаються, визначає центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері будівництва, архітектури, містобудування.
Згідно з ч.5 ст.29 с (в редакції, чинній на момент видачі оскаржуваних МУО) містобудівні умови та обмеження містять: 1) назву об`єкта будівництва, що повинна відображати вид будівництва та місце розташування об`єкта; 2) інформацію про замовника; 3) відповідність на дату надання містобудівних умов та обмежень цільового та функціонального призначення земельної ділянки містобудівній документації на місцевому рівні; 4) гранично допустиму висотність будинків, будівель та споруд у метрах; 5) максимально допустимий відсоток забудови земельної ділянки; 6) максимально допустиму щільність населення в межах житлової забудови відповідної житлової одиниці (кварталу, мікрорайону); 7) мінімально допустимі відстані від об`єкта, що проектується, до червоних ліній, ліній регулювання забудови, існуючих будинків та споруд; 8) планувальні обмеження (охоронні зони пам`яток культурної спадщини, межі історичних ареалів, зони регулювання забудови, зони охоронюваного ландшафту, зони охорони археологічного культурного шару, в межах яких діє спеціальний режим їх використання, охоронні зони об`єктів природно-заповідного фонду, прибережні захисні смуги, зони санітарної охорони); 9) охоронні зони об`єктів транспорту, зв`язку, інженерних комунікацій, відстані від об`єкта, що проектується, до існуючих інженерних мереж. 
Перелік зазначених умов є вичерпним.
Відповідно до ч.8 наведеної статті містобудівні умови та обмеження є чинними до завершення будівництва об`єкта незалежно від зміни замовника.
Внесення змін до містобудівних умов та обмежень може здійснювати орган, що їх надав, за заявою замовника, на виконання приписів головних інспекторів будівельного нагляду центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду, або за рішенням суду.
Скасування містобудівних умов та обмежень здійснюється:
1) за заявою замовника;
2) головними інспекторами будівельного нагляду в порядку здійснення державного архітектурно-будівельного нагляду у разі невідповідності містобудівних умов та обмежень містобудівному законодавству, містобудівній документації на місцевому рівні, будівельним нормам, стандартам і правилам;
3) за рішенням суду.
У разі скасування в порядку здійснення державного архітектурно-будівельного нагляду або за рішенням суду містобудівних умов та обмежень посадові особи відповідного уповноваженого органу містобудування та архітектури несуть відповідальність згідно із законом.
Як вбачається з оскаржуваних положень МУО, гранично допустиму висотність в межах 73,5 >= h >= 26,5 м визначено відповідачем згідно з ДБН В.2.2-15-2005 «Житлові будинки. Основні положення» (а.с.23 т.1).
Позивач стверджує, що гранично допустиму висотність слід було визначати не за положеннями ДБН В.2.2-15-2005 «Житлові будинки. Основні положення», а згідно з ДБН В.2.2-24:2009 «Будинки і споруди. Проектування висотних житлових і громадських будинків», які поширюються на проектування нових висотних житлових і громадських будинків (далі - висотних будинків) з умовною висотою від 73,5 м до 100 м включно.
Колегія суддів зазначає, що державні будівельні норми (ДБН) не визначають гранично допустимої висотності житлових і громадських будинків, а визначають, які саме норми мають бути застосовані при проектуванні будівництва відповідної висотності, при цьому будівництво об`єктів житлової та громадської забудови з умовною висотою понад 100 м також допускається, однак як об`єктів експериментального будівництва згідно з індивідуальними технічними вимогами, які затверджує Мінрегіонбуд України.
При цьому, основним містобудівним документом, який визначає принципові вирішення розвитку, планування, забудови та іншого використання території міста, є Генеральний план м.Києва, затверджений рішенням Київської міської ради від 28.03.2002 № 370/1804, в розділі 3.3 текстової частини якого наведено структуру житлового будівництва за поверховістю, до яких належать наступні види забудов: садибна та котеджна (1-3 пов.); малоповерхова та блокована (1-3 пов.); середньоповерхова (4-8 пов.); багатоповерхова (9 пов. та вище).
В той же час, гранично допустима висотність будинків, будівель та споруд у метрах на окремій земельній ділянці визначається саме у містобудівних умовах та обмеженнях з урахуванням відповідних показників такої земельної ділянки, зокрема щодо місця розташування, рельєфу, тощо, що визначається органом, який наділений повноваженнями видавати містобудівні умови та обмеження.
І лише після видачі містобудівних умов та обмежень, які належать до основних складових вихідних даних, замовник розпочинає проектування об`єкта забудови з урахуванням вимог МУО.
Таким чином, твердження позивача про необхідність застосування при видачі містобудівних умов та обмежень на забудову земельної ділянки із кадастровим номером 8000000000:72:213:0038 (цільове призначення якої: для будівництва, експлуатації та обслуговування житлово-офісно-торгівельного комплексу з готелем та паркінгом) ДБН В.2.2-24:2009 «Будинки і споруди. Проектування висотних житлових і громадських будинків» є безпідставним, оскільки на даному етапі отримання вихідних даних державні будівельні норми не підлягають застосуванню.
Також колегія суддів критично ставиться до тверджень позивача стосовно протиправності вимог містобудівних умов та обмежень в частині урахування висновків історико-містобудівного обґрунтування, розробленого згідно з чинним законодавством, з огляджу на таке.
Постановою Кабінету Міністрів України від 13.03.2002 року №318 затверджено Порядок визначення меж та режимів використання історичних ареалів населених місць, обмеження господарської діяльності на території історичних ареалів населених місць, пунктами 8, 9 якого передбачено, що проектна документація на нове будівництво, реконструкцію та капітальний ремонт (крім реконструкції та капітального ремонту квартир чи окремих приміщень, які здійснюються без зміни об`ємно-просторових характеристик) у межах історичних ареалів населених місць розробляється з урахуванням вимог затвердженого в установленому законом порядку історико-архітектурного опорного плану.
У разі незатвердження історико-архітектурного опорного плану населеного місця, що внесене до Списку історичних населених місць України, проектна документація на нове будівництво, реконструкцію та капітальний ремонт (крім реконструкції та капітального ремонту квартир чи окремих приміщень, які здійснюються без зміни об`ємно-просторових характеристик) у межах історичного ареалу розробляється з урахуванням вимог історико-містобудівного обґрунтування, порядок розроблення якого визначається наказом Мінкультури та Мінрегіону.
Постановою Кабінету Міністрів України від 26.07.2001 року №878 затверджено список історичних населених місць України, до яких належить м.Київ.
21 лютого 2018 року Кабінетом Міністрів України прийнято постанову №92 «Про внесення змін до Порядку визначення меж та режимів використання історичних ареалів населених місць, обмеження господарської діяльності на території історичних ареалів населених місць», пунктом 3 якої передбачено, що вимоги п.9 наведеного вище Порядку №318 застосовуються до 1 січня 2019 року.
Таким чином, на момент розгляду справи не передбачено розроблення історико-містобудівного обґрунтування та його врахування при розробці проектної документації на будівництво в межах м.Києва.
Проте, станом на момент видачі оскаржуваних містобудівних умов та обмежень положення п.9 Порядку визначення меж та режимів використання історичних ареалів населених місць, обмеження господарської діяльності на території історичних ареалів населених місць були чинними та підлягали відображенню в МУО від 05.05.2018 №369, що свідчить про законність і правомірність відповідних дій Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київська міська  адміністрація) в частині відображення вимоги щодо розроблення та врахування історико-містобудівного обґрунтування в оскаржуваних МУО.
Щодо п.5 розділу «Містобудівні умови та обмеження» МУО від 05.05.2018 року №369 у якому зазначено, що ділянка проектування потрапляє в зону охоронюваного ландшафту, згідно з рішенням виконкому Київської міської ради народних депутатів від 10.10.1988 року №976, від 16.07.1979 року №920, розпорядженням Київської міської державної адміністрації від 17.05.2002 року №979, від 12.05.2006 року №817, рішення Київської міської ради від 28.03.2002 року №370/1804 та згідно з яким проектування необхідно вести з урахуванням вимог Закону України «Про архітектурну діяльність», Закону України «Про охорону культурної спадщини», рішення виконкому Київської міської ради народних депутатів від 10.10.1988 року №976, від 16.07.1979 року №920, розпорядження Київської міської державної адміністрації від 17.05.2002 року №979, від 12.05.2006 року №817 колегія суддів зазначає наступне.
Згідно з положеннями частини третьої статті 17 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» для населених пунктів, занесених до Списку історичних населених місць України, в межах визначених історичних ареалів у складі генерального плану населеного пункту визначаються режими регулювання забудови та розробляється історико-архітектурний опорний план, в якому зазначається інформація про об`єкти культурної спадщини.
Як зазначалось судом вище, м.Київ включено до Списку історичних населених місць України
Відповідно до ст. 1 Закону України «Про охорону культурної спадщини», зони охорони пам`ятки (далі - зони охорони) - встановлювані навколо пам`ятки охоронна зона, зона регулювання забудови, зона охоронюваного ландшафту, зона охорони археологічного культурного шару, в межах яких діє спеціальний режим їх використання.
Статтею 32 наведеного Закону встановлено, з метою захисту традиційного характеру середовища окремих пам`яток, їх комплексів (ансамблів), історико-культурних заповідників, історико-культурних заповідних територій навколо них мають встановлюватися зони охорони пам`яток: охоронні зони, зони регулювання забудови, зони охоронюваного ландшафту, зони охорони археологічного культурного шару. 
На охоронюваних археологічних територіях, у межах зон охорони пам`яток, історичних ареалів населених місць, занесених до Списку історичних населених місць України, забороняються містобудівні, архітектурні чи ландшафтні перетворення, будівельні, меліоративні, шляхові, земляні роботи без дозволу відповідного органу охорони культурної спадщини.
Зі змісту наведених правових норм вбачається, що в зонах охорони пам`яток, історичних ареалів населених місць, занесених до Списку історичних населених місць України, встановлено особливий режим регулювання забудови. Зокрема, у таких зонах забороняється проведення будівельних робіт без попереднього отримання дозволу в органах охорони культурної спадщини.
Аналогічна позиція викладена в постанові Верховного Суду від 21 серпня 2019 року у справі №826/12524/18, яка відповідно до ст.242 КАС України підлягає врахуванню при виборі та застосування норм права до спірних правовідносин.
Колегія суддів зазначає, що положення ч.8 ст.29 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» про можливість внесення змін до містобудівних умов та обмежень за рішенням суду адміністративної юрисдикції кореспондуються із завданням адміністративного судочинства.
Частиною 2 ст.55 Конституції України передбачено, що кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.
Згідно з ч.1 ст.2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
Частиною 1 ст.5 КАС України встановлено, що кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист.
Отже, нормативно-правові акти чи індивідуальні акти, прийняті суб`єктом владних повноважень з порушенням закону, підлягають визнанню нечинними чи скасуванню лише у разі порушення прав, свобод чи інтересів фізичної особи і необхідності судового захисту з метою поновлення порушеного права.
Конституційний Суд України в рішенні від 01 грудня 2004 року №18-рп/2004 вирішив, що поняття «охоронюваний законом інтерес», що вживається в частині першій статті 4 Цивільного процесуального кодексу України та інших законах України у логічно-смисловому зв`язку з поняттям «права», треба розуміти як прагнення до користування конкретним матеріальним та/або нематеріальним благом, як зумовлений загальним змістом об`єктивного і прямо не опосередкований у суб`єктивному праві простий легітимний дозвіл, що є самостійним об`єктом судового захисту та інших засобів правової охорони з метою задоволення індивідуальних і колективних потреб, які не суперечать Конституції і законам України, суспільним інтересам, справедливості, добросовісності, розумності та іншим загально-правовим засадам.
Також, вирішуючи питання, порушені в конституційному зверненні і конституційному поданні щодо тлумачення частини другої статті 55 Конституції України, Конституційний Суд України в п.4.1 рішення від 14 грудня 2011 року №19-рп/2011 зазначив, що права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави (частина друга статті 3 Конституції України). Для здійснення такої діяльності органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові і службові особи наділені публічною владою, тобто мають реальну можливість на підставі повноважень, встановлених Конституцією і законами України, приймати рішення чи вчиняти певні дії. Особа, стосовно якої суб`єкт владних повноважень прийняв рішення, вчинив дію чи допустив бездіяльність, має право на захист.
На підставі викладеного та з урахуванням приписів ст.ст.2, 5 КАС України колегія суддів доходить висновку, що обов`язковою умовою надання правового захисту судом є наявність відповідного порушення суб`єктом владних повноважень прав, свобод або інтересів особи на момент її звернення до суду. Порушення має бути реальним, стосуватися (зачіпати) зазвичай індивідуально виражених прав чи інтересів особи, яка стверджує про їх порушення. 
Гарантоване статтею 55 Конституції України й конкретизоване у звичайних законах України право на судовий захист передбачає можливість звернення до суду за захистом порушеного права, але вимагає, щоб стверджувальне порушення було обґрунтованим. 
Однак, порушення вимог закону діями суб`єкта владних повноважень не є достатньою підставою для визнання їх протиправними, оскільки обов`язковою умовою визнання їх протиправними є доведеність позивачем порушених його прав та охоронюваних законом інтересів цими діями. 
З огляду на зазначене, вирішуючи спір, суд має пересвідчитись у належності особі яка звернулась за судовим захистом, відповідного права або охоронюваного законом інтересу (чи є така особа належним позивачем у справі - наявність права на позов у матеріальному розумінні), встановити, чи є відповідне право або інтерес порушеним (встановити факт порушення), а також визначити чи відповідає обраний позивачем спосіб захисту порушеного права тим, що передбачені законодавством та чи забезпечить такий спосіб захисту відновлення порушеного права позивача.
Тобто, обов`язковою умовою задоволення позову є доведеність позивачем порушення саме його прав та охоронюваних законом інтересів з боку відповідача, зокрема, наявність у особи, яка звернулася з позовом, суб`єктивного матеріального права або законного інтересу, на захист якого подано позов.
Аналогічний висновок щодо застосування норм права наведений у постанові Верховного Суду від 21 листопада 2018 року у справі №504/4148/16-а, який в силу вимог ч.5 ст.242 КАС України має бути врахований судом при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин.
Таким чином, внесення змін до містобудівних умов та обмежень в судовому порядку в будь-якому випадку передбачає наявність у особи порушеного права (інтересу), яке підлягає відновленню шляхом зобов`язання відповідача (суб`єкта владних повноважень) внести відповідні зміни з метою захисту такого права.
При цьому така особа має скористатись своїм правом щодо звернення до органу, який надав містобудівні умови та обмеження, із заявою про внесення відповідних змін та лише у випадку, коли такий орган відмовив замовнику у внесенні змін до МОУ можна визначити наявність порушеного права (інтересу), що наділяє таку особу правом на звернення за судовим захистом шляхом подання позову до такого суб`єкта владних повноважень з вимогами про внесення змін до містобудівних умов та обмежень. 
Колегія суддів зазначає, що містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки з кадастровим №8000000000:72:213:0038 від 20.04.2018 №5162/0/7-1-18 (затверджені наказом відповідача від 05.05.2018 року №369) буди видані відповідачем замовнику ТОВ «Бора», тобто саме ТОВ «Бора» було учасником правовідносин із відповідачем щодо отримання оскаржуваних МУО та у випадку невідповідності зазначених містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки вимогам законодавства, що спричинило би порушення прав ТОВ «Бора», саме останнє набуло б право на звернення до суду з метою захисту власних прав та інтересів.
З матеріалів справи вбачається, що ТОВ «Бора» погодилось із отриманими МУО, до відповідача із заявами щодо внесення до них змін не зверталось, в судовому порядку їх не  оскаржувало.
Натомість, ТОВ «Дайтона Груп» не вступало у правовідносини із відповідачем з метою внесення змін до МУО від 20.04.2018 №5162/0/7-1-18 (затверджені наказом відповідача від 05.05.2018 року №369), при цьому, за відсутності відповідних правових підстав, таких як звернення замовника щодо зміни містобудівних умов та обмежень, або рішення органу нагляду, відповідач не наділений повноваженнями самостійно вносити будь-які зміни до попередньо виданих містобудівних умов та обмежень.
В судовому засіданні представник позивача підтвердив, що ТОВ «Дайтона Груп» не вживала дій з метою внесення змін до МУО від 20.04.2018 №5162/0/7-1-18 (затверджені наказом відповідача від 05.05.2018 року №369) в досудовому порядку, зокрема не подавало до відповідача відповідної заяви, а натомість звернулось одразу до суду, керуючись положеннями ч.8 ст.29 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності».
В даному випадку між сторонами фактично відсутній публічно-правовий спір, оскільки за відсутності поданої позивачем заяви про внесення змін до містобудівних умов та обмежень у Департаменту не виникло жодного обов`язку перед позивачем та своїми діями (бездіяльністю) відповідач не створив жодного впливу на права чи інтереси позивача. Відповідач не виконував та не був зобов`язаний (за відсутності передбачених законодавством підстав) виконувати щодо позивача публічно-владні управлінські функції.
Колегія суддів зазначає, що позивачем не надано жодних належних та допустимих доказів того, що відповідачем порушено його права та інтереси, не підтверджено, що відповідач відмовив у внесенні змін до містобудівних умов та обмежень від 05.05.2018 року №369, що було б підставою для дослідження правомірності такої відмови в судовому порядку, оскільки жодних рішень (дій або бездіяльності) стосовно позивача Департаментом прийнято (вчинено) не було, впливу на свої права та інтереси з боку відповідача ТОВ «Дайтона Груп» не зазнало, що свідчить про відсутність підстав для звернення до суду за захистом порушеного права в порядку адміністративного судочинства.
З огляду на викладені обставини, з урахуванням наведених норм права, за наслідком перегляду рішення суду першої інстанції в апеляційному порядку в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів доходить висновку про відсутність правових підстав для задоволення позовних вимог, з огляду на відсутність порушення прав та інтересів позивача, що в свою чергу свідчить про відсутність підстав для визнання протиправними та нечинними чи скасування окремих положень містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки з кадастровим №8000000000:72:213:0038 від 20.04.2018 №5162/0/7-1-18 (затверджені наказом відповідача від 05.05.2018 року №369) та зобов`язання відповідача внести зміни до вказаних МУО, оскільки це суперечитиме завданню адміністративного судочинства, що є неприпустимим.
Колегія суддів звертає увагу, що відповідно до правил п.41 «Висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень» обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.
Зокрема, в п.30 Рішенні Європейського Суду з прав людини у справі «Hirvisaari v. Finland» від 27 вересня 2001 року, зазначено, що рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя.
Однак, згідно п.29 Рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Ruiz Torija v. Spain» від 09 грудня 1994 року, п. 1 статті 6 Конвенції про захист прав і основоположних свобод не можна розуміти як такий, що вимагає пояснень детальної відповіді на кожний аргумент сторін.
В судовому засіданні 11.02.2020 ОСОБА_1 подано заяву про відшкодування судових витрат, в якій він просив у разі задоволення апеляційної скарги стягнути з позивача понесені заявником судові витрати у формі сплаченого судового збору за подання апеляційної скарги в сумі 25933,50 грн.
Частинами 1, 2 ст.132 КАС України передбачено, що судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. Розмір судового збору, порядок його сплати, повернення і звільнення від сплати встановлюються законом.
Прядок розподілу судових витрат визначається в ст.139 КАС України, відповідно о ч.1 якої при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.
Частиною 6 наведеної статті визначено, якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не повертаючи адміністративної справи на новий розгляд, змінить судове рішення або ухвалить нове, він відповідно змінює розподіл судових витрат.
В той же час, процесуальне законодавство не містить норм, за якими сума сплаченого судового збору за подання апеляційної скарги на рішення в адміністративній справі може бути стягнута з позивача, який не є суб`єктом владних повноважень, в разі задоволення апеляційної скарги особи, що не брала участь у справі в суді першої інстанції, скасування рішення суду першої інстанції та прийняття нової постанови про відмову в задоволенні позовних вимог.
За таких обставин, колегія суддів доходить висновку про необґрунтованість заяви ОСОБА_1 та відсутність передбачених законодавством підстав для стягнення з ТОВ «Дайтона Груп» понесених заявником витрат у формі сплаченого судового збору в розмірі 25933,50 грн за подання апеляційної скарги на рішення Окружного адміністративного суду м.Києва від 07 жовтня 2019 року.
На підставі вищенаведеного, колегія суддів вважає, що невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи та неправильне застосування норм матеріального права, неправильне тлумачення закону та порушення норм процесуального права, призвели до неправильного вирішення справи, а тому рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню повністю з ухваленням нової постанови про відмову у задоволенні позовних вимог.
Керуючись ст.ст.243, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, колегія суддів,-
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу прокуратури м.Києва - задовольнити частково.
Апеляційні скарги Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київська міська державна адміністрація), ОСОБА_1 - задовольнити.
Рішення Окружного адміністративного суду м.Києва від 07 жовтня 2019 року скасувати та прийняти нову постанову, якою у задоволенні позовних вимог товариства з обмеженою відповідальністю «Дайтона Груп» - відмовити.
Заяву ОСОБА_1 про відшкодування судового збору за подання апеляційної скарги - залишити без задоволення. 
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів, з урахуванням положень ст. 329 КАС України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.
Повний текст постанови виготовлено 02 березня 2020 року.

Головуючий суддя                                                                                          Н.В.Безименна

Судді                                                                                                              В.Ю.Ключкович

                                                                                                              А.Ю.Кучма