ПОСТАНОВА
Іменем України

19 листопада 2019 року 
Київ
справа №809/983/17
адміністративне провадження №К/9901/33226/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: головуючого судді: Мартинюк Н.М., 
суддів: Жука А.В., Мельник-Томенко Ж.М., 

за участю: секретаря судового засідання: Андрієнко Н.А.,
представника позивача – Дем`яніва І.М., представника відповідача - Командувача військ оперативного командування «Захід» - Ольховця О.П.,

розглянув у відкритому судовому засіданні
касаційну скаргу ОСОБА_1 
на постанову Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 18 жовтня 2017 року (головуючий суддя – Гундяк В.Д.) 
і постанову Львівського апеляційного адміністративного суду від 29 січня 2018 року (головуючий суддя – Шинкар Т.І., судді – Пліш М.А., Макарик В.Я.) 
у справі №809/983/17
за позовом ОСОБА_1 
до Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України Попка Сергія Миколайовича, Командувача військ оперативного командування “ ІНФОРМАЦІЯ_1 ” ОСОБА_2 
про визнання незаконним і скасування наказу, зобов`язання вчинити дії.
          
І. ІСТОРІЯ СПРАВИ

Короткий зміст позовних вимог

ОСОБА_1 у липні 2017 року звернувся до суду з адміністративним позовом до командувача Сухопутних військ Збройних Сил України ОСОБА_3 , командувача військ оперативного командування " ІНФОРМАЦІЯ_1 " ОСОБА_2 (далі – “відповідач-2”), в якому просив: визнати незаконним і скасувати наказ командувача військ оперативного командування " ІНФОРМАЦІЯ_1 " №94 від 20 травня 2017 року про звільнення його з військової служби за станом здоров`я; зобов`язати командувача військ оперативного командування “ ІНФОРМАЦІЯ_1 ” представити документи на його звільнення до командувача Сухопутних військ Збройних Сил України; зобов`язати командувача Сухопутних військ Збройних Сил України видати наказ про звільнення ОСОБА_1 з військової служби за станом здоров`я.

Позивач вказує, що наказом від 20 травня 2017 року №94 його незаконно звільнено з військової служби в запас, оскільки звільнення військовослужбовців у званнях до майора здійснюється виключно командувачем відповідного виду Збройних Сил України. Однак, оскаржуваний наказ виданий службовою особою, що немає відповідних повноважень. Крім того, при винесенні наказу про звільнення позивачу не було надано розрахунку вислуги років. Тому позивач просив визнати незаконним і скасувати наказ про його звільнення зі Збройних Сил України й зобов`язати командувача військ оперативного командування " ІНФОРМАЦІЯ_1 " представити документи на його звільнення командувачу Сухопутних військ Збройних Сил України, а останнього - видати наказ про звільнення.

Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій

Постановою Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 18 жовтня 2017 року в задоволенні позову відмовлено.   

За висновком суду у проміжки між періодами проведення мобілізації стан особливого періоду не припинявся, а тому починаючи з березня 2014 року в Україні діє стан особливого періоду. В особливий період і після прийняття рішення про демобілізацію звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється за підставами, визначеними пунктом 225 Положення про проходження громадянами України військової служби в Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року №1153/2008, у військових званнях до майора (капітана 3 рангу) включно - командувачами військ оперативних командувань Збройних Сил України, командувачем Високомобільних десантних військ Збройних Сил України, командувачем Сил спеціального призначення Збройних Сил України, начальником Озброєння Збройних Сил України, начальником Тилу Збройних Сил України, начальником Головного управління оперативного забезпечення Збройних Сил України, начальником Військової служби правопорядку у Збройних Силах України - начальником Головного управління Військової служби правопорядку Збройних Сил України. 

Судом встановлено, що оскаржуваний наказ про звільнення позивача з військової служби у запас виданий командувачем військ оперативного командування " ІНФОРМАЦІЯ_1 " ОСОБА_2 , що визнав і ОСОБА_1 у позовній заяві, а тому суд дійшов висновку, що наказ від 20 травня 2017 року №94 про звільнення позивача підписаний особою, яка відповідно до вказаного Положення була наділена правом звільнення позивача з військової служби в запас. 

Твердження позивача про те, що при винесенні наказу про звільнення відповідачем не було надано розрахунку вислуги років суд визнав безпідставним, оскільки відповідачем розраховано вислугу років позивача, що на момент звільнення становить 24 роки 8 місяців 6 днів, про що зазначено у витязі з наказу (по строковій частині) від 9 червня 2017 року за №107, тоді як обов`язку вручення вказаного розрахунку звільненій особі згідно Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби в Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністра оборони України від 10 квітня 2009 року за №170, не передбачено.

Постановою Львівського апеляційного адміністративного суду від 29 січня 2018 року апеляційну скаргу ОСОБА_4 – представника ОСОБА_1 залишено без задоволення, а постанову Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 18 жовтня 2017 року – без змін.

Суд апеляційної інстанції, при ухваленні постанови в цій справі, погодився з висновками суду першої інстанції, а доводи апеляційної скарги визнав такими, що спростовуються встановленими судом першої інстанції обставинами.

Короткий зміст вимог касаційної скарги та відзиву (заперечення)

У касаційній скарзі позивач просить скасувати судові рішення судів попередніх інстанцій і направити справу на новий розгляд до суду першої інстанції. 

Скаржник вважає рішення судів попередніх інстанцій незаконними і необґрунтованими. Зазначає, що оскаржуваний наказ виданий службовою особою, яка не має відповідних повноважень на його видання. Посилається на те, що йому не було видано розрахунку вислуги років при звільненні зі служби. До того ж, скаржник вказує, що в оскаржуваному наказі про його звільнення невірно обчислено його вислугу років, а також не врахована пільгова вислуга років.

Крім того, скаржник звертає увагу на те, що суди першої та апеляційної інстанції не вирішили питання поновлення строку на звернення ОСОБА_1 до суду з цим позовом, оскільки його позовна заява була подана з пропуском місячного строку, який він просив поновити. 

Під час слухання справи в суді касаційної інстанції скаржник також посилався на порушення відповідачем-2 процедури звільнення ОСОБА_1 , що виявилось у тому, що з ним не було проведено бесіду й суд не досліджував особову справу позивача з метою перевірки дотримання процедури звільнення. 

Відповідачі не подали відзивів на касаційну скаргу.

Перевіривши правильність застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального і процесуального права, юридичної оцінки обставин справи, колегія суддів Верховного Суду приходить до висновку, що касаційна скарга має бути задоволена.

ІІ. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ

Як встановлено судами попередніх інстанцій, 3 травня 2017 року начальник інформаційно-телекомунікаційного вузла ІНФОРМАЦІЯ_2 майор ОСОБА_1 подав рапорт до звільнення зі служби у Збройних Силах України за станом здоров`я.

До службових матеріалів щодо звільнення ОСОБА_1 , які були направлені на адресу оперативного командування “ ІНФОРМАЦІЯ_1 ”, долучено подання до звільнення з військової служби в запас ОСОБА_1 , рапорт позивача з проханням звільнити його за станом здоров`я від 3 травня 2017 року, примірник свідоцтва про хворобу №199/3 від 14 квітня 2017 року, розрахунок вислуги років на пенсію від 13 грудня 2016 року №755, який проведений фінансово-економічним управлінням командування Сухопутних військ Збройних Сил України.

На підставі отриманих службових матеріалів командувачем військ оперативного командування “ ІНФОРМАЦІЯ_1 ” був виданий наказ (по особовому складу) від 20 травня 2017 року №94, згідно пункту 20 параграфу 4 якого, майора ОСОБА_1 звільнено з військової служби у запас за пунктом “б” (за станом здоров`я) частини шостої статті 26 Закону України “Про військовий обов`язок і військову службу”.

Крім того, судами попередніх інстанцій встановлено, що 13 грудня 2016 року начальником відділу соціального забезпечення та контролю соціальних виплат фінансово-економічного управління КСВ ЗСУ складено розрахунок вислуги років військовослужбовця на пенсію ОСОБА_1 №755, який було надіслано на адресу оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » для вирішення питання про звільнення.

Вказана в розрахунку вислуга років врахована у наказі військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_2 (по стройовій частині) від 9 червня 2017 року №107.

III. ДЖЕРЕЛА ПРАВОВОГО РЕГУЛЮВАННЯ (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) 

Поняття особливого періоду наведене у частині першій статті 1 Закону України “Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію” від 21 жовтня 1993 року №3543-ХІІ (далі – “Закон №3543-ХІІ”), за правилами якої особливий період - це період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Відповідно до Указу Президента України “Про часткову мобілізацію” від 17 березня 2014 року №303/2014, затвердженим Законом України від 17 березня 2014 року №1126-VI, в Україні оголошено часткову мобілізацію та в подальшому змінами до вказаного Закону визначено періоди часткової мобілізації.

Указом Президента України “Про часткову мобілізацію” від 14 січня 2015 року №15, затвердженим Законом України від 15 січня 2015 року №113-VIІІ, в Україні оголошено протягом 2015 року часткову мобілізацію у три черги протягом 210 діб із дня набрання чинності цим Указом (набирає чинності після його затвердження Верховною Радою України - Закон України “Про затвердження Указу Президента України “Про часткову мобілізацію” від 15 січня 2015 року набрав чинності 20 січня 2015 року).

За змістом статті 1 Закону №3543-ХІІ особливий період продовжується з моменту оголошення рішення про мобілізацію та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Мобілізацією, згідно з положеннями наведеної статті, є комплекс заходів, здійснюваних, серед іншого, з метою переведення Збройних Сил України на організацію і штати воєнного часу.

У частині четвертій статті 3 Закону №3543-ХІІ зазначено, що зміст мобілізації становить переведення національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій, а також адміністративно-територіальних одиниць України на роботу в умовах особливого періоду.

Порядок проходження громадянами України (далі – “громадяни”) військової служби у Збройних Силах України (в тому числі проходження такої служби під час виконання громадянами військового обов`язку в запасі) визначається Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженим Указом Президента України від 10 грудня 2008 року №1153/2008 (далі – «Положення с). 

Також це Положення застосовується і до відносин, що виникають у зв`язку з проходженням у Збройних Силах України кадрової військової служби особами офіцерського складу до їх переходу в установленому порядку на військову службу за контрактом або звільнення з військової служби.

Відповідно до абзацу 3 підпункту 2 пункту 225 Положення №1153/2008, звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється з моменту оголошення мобілізації до часу введення воєнного стану або до прийняття рішення про демобілізацію – на підставах, передбачених пунктом 1 частини восьмої статті 26 Закону України “Про військовий обов`язок і військову службу" у військових званнях до майора (капітана 3 рангу) включно за всіма підставами, крім звільнення осіб офіцерського складу через службову невідповідність та у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів, – командувачами військ оперативних командувань, командувачами військ (сил) Збройних Сил України, що не входять до складу видів Збройних Сил України, керівниками органів військового управління Збройних Сил України.

Крім цього, згідно абзацу четвертого пункту 12.1 Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби в Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністра оборони України від 10 квітня 2009 року №170 (далі – «Інструкція №170»), зокрема, в особливий період, звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється за підставами, визначеними пунктом 225 Положення №1153/2008 у військових званнях до майора (капітана 3 рангу) включно - командувачами військ оперативних командувань Збройних Сил України.

Отже, з викладених норм випливає, що в особливий період звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється за підставами, визначеними пунктом 225 Положення №1153/2008 у військових званнях до майора (капітана 3 рангу) включно - командувачами військ оперативних командувань Збройних Сил України.

Відповідно до пункту 2.7 Положення про організацію в Міністерстві оборони України роботи з обчислення вислуги років для призначення пенсій військовослужбовцям і соціального забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та членів їх сімей, затвердженого наказом Міністерства оборони України від 14 серпня 2014 року №530 (далі – «Положення №530»), вислуга років для призначення пенсій військовослужбовцям обчислюється з дня зарахування їх на військову службу по день звільнення з військової служби. Днем закінчення військової служби є день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

IV. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ 

З системного аналізу наведених правових норм випливає, що у проміжки між періодами проведення мобілізації стан особливого періоду не припиняється, а тому, починаючи з березня 2014 року в Україні діє стан особливого періоду.

Відповідно до приписів Положення №1153/2008 військовослужбовця, який проходить військову службу за контрактом, у мирний час може бути звільнено за станом здоров`я наказом командувача виду Збройних Сил України, тоді як з моменту оголошення мобілізації таке звільнення може бути здійснено наказом командувача військ оперативного командування.

Враховуючи те, що оскаржуваний наказ про звільнення позивача з військової служби у запас виданий командувачем військ оперативного командування " ІНФОРМАЦІЯ_1 " ОСОБА_2 під час дії особливого періоду, колегія суддів Верховного Суду вважає обґрунтованими висновки судів попередніх інстанцій про правомірність наказу від 20 травня 2017 року №94 про звільнення позивача зі служби в частині видання цього наказу повноважною особою. 

Враховуючи наведене, Верховний Суд відхиляє аргументи касаційної скарги щодо видання оскаржуваного наказу про звільнення позивача неповноважною особою.

Разом з тим, надаючи оцінку іншим доводам скаржника та, беручи до уваги завдання та основні засади адміністративного судочинства, необхідно зазначити таке.

Статтею 2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі – «КАС України») як у редакції, чинній до 15 грудня 2017 року, так і після вказаної дати, передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Тобто, у разі оскарження рішення суб`єкта владних повноважень суд повинен перевірити його на відповідність критеріям, визначеним статтею 2 КАС України. Це завдання адміністративного суду, який у нерівних відносинах, що існують між фізичною особою і суб`єктом владних повноважень повинен вживати всіх передбачених законом заходів з метою забезпечення офіційного з`ясування обставин справи. 

Пунктом 234 Положення №1153/2008 передбачено, що перед звільненням військовослужбовців уточнюються дані про проходження ними військової служби, документально підтверджуються періоди служби, що підлягають зарахуванню до вислуги в календарному та пільговому обчисленні, проводиться розрахунок вислуги років військової служби. 

Вислуга років військової служби військовослужбовців розраховується не пізніше ніж за два місяці до дати, на яку планується звільнення.

Інформація про розраховану вислугу років військової служби доводиться військовослужбовцю під підпис перед оформленням документів для його звільнення з військової служби. У разі незгоди з розрахунком вислуги років військової служби військовослужбовець повинен письмово обґрунтувати свої заперечення на аркуші з розрахунком вислуги років і засвідчити їх своїм підписом. У разі відмови військовослужбовця підписати розрахунок вислуги років про це робиться відповідний запис на цьому ж аркуші та засвідчується підписами осіб, які були присутні під час бесіди.

Заперечення військовослужбовців щодо розрахунку вислуги років військової служби розглядаються командирами (начальниками) військових частин перед оформленням документів для звільнення з військової служби. Спірні питання щодо заліку вислуги років окремих періодів служби для призначення пенсії розглядаються спеціальною комісією Міністерства оборони України.

У пункті 2.19 Положення №530 також містяться норми про те, що вислуга років на пенсію, обчислена органами, зазначеними в пункті 2.12 Розділу ІІ, доводиться під підпис військовослужбовцю, який представляється до звільнення з військової служби, на звороті відповідного розрахунку. Заперечення військовослужбовця щодо складеного розрахунку повинні бути розглянуті до його звільнення з військової служби.

Крім того, пунктом 236 Положення №1153/2008 передбачено, що з військовослужбовцями, які проходять військову службу за контрактом, перед їх звільненням проводиться бесіда з питань звільнення. Форма, порядок оформлення та зберігання документа, в якому відображається зміст проведення бесіди, визначаються Міністерством оборони України.

Так, положення процитованих пунктів 234 і 236 Положення №1153/2008 включені до тієї групи норм, якою визначається порядок звільнення військовослужбовців Збройних Сил України.

З матеріалів справи випливає, що позивач під час судового розгляду подавав документи, які стосуються розрахунку вислуги років, а також наводив аргументи щодо необхідності проведення з ним бесіди. 

Так, докази щодо обчислення вислуги років суд першої інстанції досліджував, однак оцінки обґрунтованості доводів позивача про те, що такий розрахунок обчислений неправильно суд не надав, посилаючись на те, що розрахунок був фактично здійснений, а у відповідача-2 відсутній обов`язок щодо вручення цього розрахунку позивачу. 

Крім того, суди не надали оцінки аргументам сторони позивача щодо необхідності проведення з ОСОБА_1 бесіди перед звільненням. Ці обставини в оскаржуваних судових рішеннях не відображені, а тому суд касаційної інстанції не може надати їм правову оцінку. 

Тобто, суди не встановили фактичних обставин щодо дотримання відповідачем-2 порядку звільнення позивача, зокрема в частині проведення з ним бесіди та виконання вимог пункту 234 Положення №1153/2008 щодо розрахунку вислуги років. 

Необхідність перевірки таких обставин відповідає завданням адміністративного судочинства, зокрема критерію обґрунтованості рішення суб`єкта владних повноважень та обов`язку суду щодо офіційного з`ясування всіх обставин справи, закріпленому у статті 11 КАС України в редакції, чинній на час розгляду справи судами попередніх інстанцій.

Окрім іншого, суди першої та апеляційної інстанцій не надали жодної оцінки доводам позивача щодо пропуску строку звернення до адміністративного суду та вирішення клопотання про його поновлення, яке ОСОБА_1 заявляв у позовній заяві.

Згідно з частиною другою статті 353 КАС України (тут і далі у редакції, чинній після 15 грудня 2017 року) підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, якщо суд не дослідив зібрані у справі докази.

За таких обставин суд приходить до висновку, що оскаржувані судові рішення судів першої й апеляційної інстанцій підлягають скасуванню з направленням справи на новий розгляд до суду першої інстанції.

Одночасно суд зазначає, що діє в межах повноважень визначених статтею 341 КАС України, частиною другою якої встановлено, що суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

Враховуючи викладене, судами першої та апеляційної інстанцій не з`ясовано обставини справи, що мають значення для правильного її вирішення, що є порушенням статей 11, 159 КАС України у редакції, чинній на час розгляду ними цієї справи.

За таких обставин справу необхідно направити до суду першої інстанції на новий розгляд.

Під час нового розгляду справи суду слід взяти до уваги викладене в цій постанові, перевірити належним чином доводи позивача щодо дотримання відповідачем-2 порядку звільнення, визначеного Положенням №1153/2008. Для цього, у разі необхідності, зобов`язати сторони надати докази, яких не буде вистачати для з`ясування відповідних обставин, або ж витребувати такі докази у інших осіб, в яких вони можуть знаходитися; дати правильну юридичну оцінку встановленим обставинам та постановити рішення відповідно до вимог статті 242 КАС України.

З огляду на результат касаційного розгляду судові витрати у зв`язку з переглядом справи у суді касаційної інстанції не розподіляються.

Керуючись статтями 341, 344, 349, 353, 355, 356, 359 КАС України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Постанову Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 18 жовтня 2017 року і постанову Львівського апеляційного адміністративного суду від 29 січня 2018 року скасувати.

Справу направити на новий розгляд до суду першої інстанції - Івано-Франківського окружного адміністративного суду.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і не може бути оскаржена.

………………………………..

………………………………..

………………………………..

Н.М.          Мартинюк,
А.В.          Жук,
Ж.М.          Мельник-Томенко,
Судді          Верховного Суду