Постанова
Іменем України
 
31 жовтня 2019 року                                                                             
м. Київ
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного кримінального суду:
головуюча                                                 ОСОБА_1 ,
судді:                                                                      ОСОБА_2 ,
        ОСОБА_3 ,
 
секретар судового засідання                         ОСОБА_4 ,
 
учасники судового провадження:
прокурор                                                              ОСОБА_5 ,
захисник                                                               ОСОБА_6 ,
законний представник неповнолітньої 
особи                                                                    ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),
. ОСОБА_8 
неповнолітня особа                                          ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),
 
розглянув у судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах неповнолітньої ОСОБА_7 на ухвалу Індустріального районного суду міста Дніпропетровська від 29 травня 2018 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 16 січня 2019 року  у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за                   № 12017040660000306, стосовно
 
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка народилася в місті Дніпрі, до якої застосовані примусові заходи виховного характеру у виді направлення до професійного училища соціальної реабілітації за  вчинення суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2  ст. 296 Кримінального кодексу України (далі – КК України).
 
1. Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
Вимогою захисника в інтересах неповнолітньої особи до суду касаційної інстанції (далі – Суд) є скасування оскаржуваних ухвал з подальшим призначенням нового розгляду в суді першої інстанції у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та закону України про кримінальну відповідальність, а саме безпідставним застосуванням найсуворішого виду примусового заходу виховного характеру.
Стверджує, що судові рішення є незаконними, необґрунтованими та невмотивованими, докази отримані з порушенням права на захист за відсутності під час проведення слідчих дій захисника, участь якого у даному кримінальному провадженні є обов`язковою з моменту встановлення факту неповноліття або виникнення будь-яких сумнівів у тому, що особа є повнолітньою, проведення огляду житла без дозволу слідчого судді.
Зауважує про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, неповноту з`ясування обсягу відомостей про  її особу, відсутність доказів, що були б підставою для обрання найбільш суворого виду примусового заходу виховного характеру та доказів на підтвердження, що неповнолітня не піддається виховному впливу, вийшла з-під контролю та може продовжити злочинну діяльність в подальшому. 
Серед іншого також зазначає, що як досудове розслідування так і судовий розгляд проведені неуповноваженими для розгляду такої категорії справ особами, всупереч нормам Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК України) та Закону України «Про судоустрій і статус суддів».
 
2. Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
2.1 Суд першої інстанції, ухвала якого оскаржується
За ухвалою Індустріального районного суду міста Дніпропетровська від 29 травня 2018 року постановлено застосувати до ОСОБА_7 примусові заходи виховного характеру у виді направлення до спеціальної навчально-виховної установи для дітей і підлітків на строк два роки.
Ухвалою Індустріального районного суду міста Дніпропетровська від 07 червня 2018 року постановлено виправити допущені описки в оскаржуваній ухвалі, а саме: у вступній частині зазначити вірний номер справи – 202/4404/17, вказати, що при розгляді справи брали участь прокурори ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,  ОСОБА_11 ;    у резолютивній частині доповнити перший абзац, зазначивши тип спеціальної навчально-виховної установи для дітей і підлітків, до якої необхідно направити ОСОБА_7 , – «професійне училище соціальної реабілітації», вважати термін для оскарження – 30 діб з дня постановлення ухвали.
 
2.2 Суд апеляційної інстанції, ухвала якого оскаржується
За ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 16 січня 2019 року постановлено апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 залишити без задоволення, а ухвалу Індустріального районного суду міста Дніпропетровська від 29 травня 2018 року про застосування до ОСОБА_7 примусових заходів виховного характеру – без зміни.
 
2.3 Обставини у кримінальному провадженні, встановлені судами першої та апеляційної інстанцій
Судами встановлено, що 10 лютого 2017 року близько 00 годин 00 хвилин, особа, яка не досягла віку кримінальної відповідальності ОСОБА_7 , знаходячись поблизу будинку № 108-К по вулиці Калиновій у місті Дніпрі, разом з ОСОБА_12 та неповнолітнім ОСОБА_13 , де на трубах теплотраси, випадково побачили раніше невідомих їм безхатченків ОСОБА_14 та  ОСОБА_15 , які спали на матрацах.
В цей момент неповнолітній ОСОБА_13 , реалізуючи свій раптово виниклий умисел, направлений на грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю наблизився до потерпілого ОСОБА_14 та діючи умисно, з мотивів явної неповаги до суспільства, з особливою зухвалістю, розуміючи злочинний характер своїх дій, порушуючи громадський порядок та існуючі в суспільстві загально визнані правила поведінки і моральності стягнув матрац, на якому спав останній, внаслідок чого безхатченко впав на землю, після чого ОСОБА_13 діючи з особливою зухвалістю почав ногами наносити численні удари по голові потерпілого.
Після цього, ОСОБА_12 та особа, яка не досягла віку кримінальної відповідальності ОСОБА_7 , приєднались до незаконних дій неповнолітнього ОСОБА_13 та діючи спільно, умисно, почали наносити численні удари ногами, а в подальшому підібраним з землі камінням в область голови ОСОБА_14 .
Продовжуючи свої незаконні дії, направлені на грубе порушення громадського порядку, ОСОБА_12 спільно з неповнолітнім ОСОБА_13 , а також особою, яка не досягла віку кримінальної відповідальності ОСОБА_7 , наблизились до потерпілого ОСОБА_15 та розуміючи злочинний характер своїх дій, стягнули матрац, на якому він спав, внаслідок чого безхатченко впав на землю, після того всі троє, прагнучі продемонструвати грубу силу та жорстокість, діючи з особливою зухвалістю умисно стали наносити ногами та підібраним з землі камінням численні удари по різним анатомічним ділянкам тулуба та кінцівках потерпілого.
 
3. Доводи інших учасників судового провадження
У судовому засіданні захисник  ОСОБА_6 повністю підтримала доводи поданої нею касаційної скарги, 
Прокурор  ОСОБА_5 заперечила доводам касаційної скарги та вважала, що її слід залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення – без зміни.
Законний представник ОСОБА_7 та неповнолітня ОСОБА_7 підтримали касаційну скаргу захисника в інтересах останньої та просили про повне задоволення заявлених вимог.
 
4. Джерела права й акти їх застосування
 
4.1 Кримінальний кодекс України
4.1.1 Стаття 105. Звільнення від покарання із застосуванням примусових заходів виховного характеру
Частина 2. У цьому разі суд застосовує до неповнолітнього такі примусові заходи виховного характеру:
1) застереження;
2) обмеження дозвілля і встановлення особливих вимог до поведінки неповнолітнього;
3) передача неповнолітнього під нагляд батьків чи осіб, які їх заміняють, чи під нагляд педагогічного або трудового колективу за його згодою, а також окремих громадян на їхнє прохання;
4) покладення на неповнолітнього, який досяг п`ятнадцятирічного віку і має майно, кошти або заробіток, обов`язку відшкодування заподіяних майнових збитків;
5) направлення неповнолітнього до спеціальної навчально-виховної установи для дітей і підлітків до його виправлення, але на строк, що не перевищує трьох років. 
 
4.2 Кримінальний процесуальний кодекс України
4.2.1 Стаття 52. Обов`язкова участь захисника
Частина 2. В інших випадках обов`язкова участь захисника забезпечується у кримінальному провадженні:
2) щодо осіб, стосовно яких передбачається застосування примусових заходів виховного характеру, – з моменту встановлення факту неповноліття або виникнення будь-яких сумнівів у тому, що особа є повнолітньою;
 
4.2.2 Стаття 370. Законність, обґрунтованість і вмотивованість судового рішення
Частина 1. Судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
 
4.2.3 Стаття 419. Зміст ухвали суду апеляційної інстанції
Частина 2. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
 
4.2.4 Стаття 433. Межі перегляду судом касаційної інстанції
Частина 1. Суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
 
4.2.5 Стаття 438. Підстави для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції
Частина 1. Підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є:
1) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону;
2) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність;
 
4.2.6 Стаття 485. Обставини, що підлягають встановленню у кримінальному провадженні щодо неповнолітніх
Частина 1. Під час досудового розслідування та судового розгляду кримінальних правопорушень, вчинених неповнолітніми, крім обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, також з`ясовуються:
1) повні і всебічні відомості про особу неповнолітнього: його вік (число, місяць, рік народження), стан здоров`я та рівень розвитку, інші соціально-психологічні риси особи, які необхідно враховувати при індивідуалізації відповідальності чи обранні заходу виховного характеру. 
2) ставлення неповнолітнього до вчиненого ним діяння;
3) умови життя та виховання неповнолітнього;
4) наявність дорослих підбурювачів та інших співучасників кримінального правопорушення.

4.2.7 Стаття 498. Підстави для застосування примусових заходів виховного характеру
Частина 1. Кримінальне провадження щодо застосування примусових заходів виховного характеру, передбачених законом України про кримінальну відповідальність, здійснюється внаслідок вчинення особою, яка після досягнення одинадцятирічного віку до досягнення віку, з якого може наставати кримінальна відповідальність, вчинила суспільно небезпечне діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність.
 
4.2.8 Стаття 499. Досудове розслідування у кримінальному провадженні щодо застосування примусових заходів виховного характеру
Частина 3. Участь захисника у кримінальному провадженні є обов`язковою.
 
4.2.9 Стаття 501. Ухвали суду в кримінальному провадженні щодо застосування примусових заходів виховного характеру
Частина 1. Під час постановлення ухвали в кримінальному провадженні щодо застосування примусових заходів виховного характеру суд з`ясовує такі питання:
1) чи мало місце суспільно небезпечне діяння;
2) чи вчинено це діяння неповнолітнім у віці від одинадцяти років до настання віку, з якого настає кримінальна відповідальність за це діяння;
3) чи слід застосувати до нього примусовий захід виховного характеру і якщо слід, то який саме.
 
5. Мотиви та висновки Верховного Суду
 
5.1 Межі касаційного перегляду
З урахуванням доводів, наведених у касаційній скарзі та встановлених КПК України меж перегляду Судом оскаржуваних судових рішень, розгляд провадження здійснено в частині перевірки доводів щодо істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та закону України про кримінальну відповідальність в частині невиправдано суворого виду примусового заходу виховного характеру застосованого до малолітньої особи [4.2.4].
 
5.2 Щодо істотних порушень вимог кримінального процесуального закону
5.2.1 Щодо незаконності, необґрунтованості та невмотивованості оскаржуваних судових рішень
Кримінальне провадження щодо застосування примусових заходів виховного характеру, передбачених законом України про кримінальну відповідальність, здійснюється внаслідок вчинення особою, яка після досягнення одинадцятирічного віку до досягнення віку, з якого може наставати кримінальна відповідальність, вчинила суспільно небезпечне діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність [4.2.7].
Під час постановлення ухвали в кримінальному провадженні щодо застосування примусових заходів виховного характеру, суд з`ясовує чи мало місце суспільно небезпечне діяння; чи вчинено це діяння неповнолітнім у віці від одинадцяти років до настання віку, з якого настає кримінальна відповідальність за це діяння. [4.2.9].
Зі змісту ухвали суду першої інстанції вбачається, що вказані вимоги кримінального процесуального закону судом не дотримані.
Так, обґрунтовуючи свій висновок щодо вчинення ОСОБА_7 суспільно небезпечного діяння, суд обмежився лише формальним відображенням обставин, відповідно до викладених у клопотанні прокурора, не вказавши в ухвалі які ж обставини вчинення неповнолітньою суспільно небезпечного діяння встановлено судом під час розгляду клопотання, навів на підтвердження зазначених обставин докази, що їм суперечать. 
З матеріалів провадження вбачається, що під час розгляду клопотання прокурора про застосування до неповнолітньої ОСОБА_7 примусових заходів виховного характеру, судом було з`ясовано, що станом на 10 лютого 2017 року, тобто на час вчинення суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2  ст. 296 КК України, неповнолітній ОСОБА_7 виповнилося 13 років.
Відповідно до ст. 40 Конвенції Організації Об`єднаних Націй про права дитини за кожною дитиною, яка, як вважається, порушила кримінальне законодавство, обвинувачується або визнається винною в його порушенні, визнано право на таке поводження, що сприяє розвиткові у неї почуття гідності, зміцнює повагу до прав людини та при якому враховуються вік дитини і бажаність сприяння її реінтеграції та виконання корисної ролі в суспільстві.
Крім того, відповідно до ч. 1 ст. 499 КПК України кримінальне провадження щодо неповнолітньої особи здійснюється слідчим, який спеціально уповноважений керівником органу досудового розслідування на  здійснення  досудових розслідувань щодо неповнолітніх.
З огляду на положення ч. 14 ст. 31 КПК України суддя, уповноважений здійснювати кримінальне провадження щодо неповнолітніх, розглядає, зокрема клопотання застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру, їх продовження, зміну чи припинення, а також кримінальне провадження в апеляційному чи касаційному порядку щодо перегляду прийнятих із зазначених питань судових рішень згідно із Законом України «Про судоустрій і статус суддів».
Враховуючи вищезазначене, Суд звертає увагу на наявність у матеріалах провадження документів, які засвідчують повноваження слідчих та головуючого судді на здійснення відповідно досудового розслідування та розгляду провадження щодо неповнолітніх (Т 4 а. с. 143, 143^а,143^б,143^в,143^г) та спростовує доводи захисника в частині проведення досудового розслідування та судового розгляду неуповноваженими особами.
Разом з тим, доводи касаційної скарги про порушення прав неповнолітньої на захист є обґрунтованими.
Під час здійснення досудового розслідування, неповнолітня особа користується всіма правами підозрюваної особи, що визначені  ст. 42 КПК України, може їх реалізовувати через свого захисника та законного представника, участь яких є обов`язковою, а процесуальні дії з такою особою повинні проводитись з дотриманням вимог глави 38 та статей 226, 227 КПК України.
Відповідно до п. 2 ч. 2 статті 52, ч. 3 ст. 499 КПК України участь захисника є обов`язковою у кримінальному провадженні щодо осіб, стосовно яких передбачається застосування примусових заходів виховного характеру,  з моменту встановлення факту неповноліття або виникнення будь-яких сумнівів у тому, що особа є повнолітньою. [4.2.1, 4.2.8]
У кримінальному провадженні, що є предметом розгляду Суду, наявні в матеріалах справи документи підтверджують залучення захисника в інтересах малолітньої ОСОБА_7 лише 15 травня 2017 року, натомість органом досудового розслідування встановлено факт неповноліття ОСОБА_7 10 лютого 2017 року, в цей день та в період часу до 15 травня 2017 року проводились певні процесуальні дії стосовно неповнолітньої особи, серед яких і огляд місця події  від 10 лютого 2017 року (квартири), де мешкала ОСОБА_7 разом з бабусею та батьком, з її участю та за  відсутності як законного представника так і захисника.  
За результатом цієї процесуальної дії було складено протокол огляду місця події від 10 лютого 2017 року, який судом першої інстанції було враховано як доказ  вчинення ОСОБА_7 суспільно небезпечного діяння. 
Суд апеляційної інстанції, розглядаючи апеляційну скаргу захисника, зазначених недоліків не усунув, зокрема, надаючи відповідь на доводи апеляційної скарги щодо порушення права на захист та недопустимості доказів, зазначив, що огляд житла було проведено з дозволу бабусі, яка добровільно видала речі онуки, однак залишив поза увагою те, що процесуальна дія – огляд місця події, за результатами якої було вилучено речі, які належать неповнолітній, була проведена не за місцем вчинення злочину, а за місцем проживання неповнолітньої, з її участю, однак без участі її захисника та законного представника [4.2.3]. 
Таким чином, доводи захисника про порушення права на захист знайшли своє підтвердження та Судом встановлено, що неповнолітня особа не забезпечувалась гарантованим правом на захист впродовж досить тривалого часу досудового розслідування.
 
5.2.2 Щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність
Мінімальними стандартними правилами ООН, що стосуються здійснення правосуддя щодо неповнолітніх («Пекінські правила»), підписаними Україною         29 листопада 1985 року, визначено, що система правосуддя спрямована на забезпечення того, щоб будь-які заходи впливу на неповнолітніх правопорушників були пропорційно відповідними їх особистості та обставинам вчиненого правопорушення. Жодна така особа не може бути вилучена з-під нагляду батьків, частково або повністю, якщо це не виправдано обставинами справи.
Відповідно до положень глави 38 КПК України  передбачено додаткові гарантії захисту прав і свобод неповнолітніх, в тому числі обов`язок правоохоронних органів приймати всі міри для з`ясування даних про особу неповнолітнього, його вік, стан здоров`я та рівень розвитку, інші соціально-психологічні риси особи, характеристику особи, умови життя і виховання неповнолітнього, обставини, що негативно впливали на його виховання, наявність дорослих підмовників та інших осіб, які втягнули неповнолітнього в злочинну діяльність. [4.2.6]
Частина 2 ст. 105 КК України містить перелік примусових заходів виховного характеру, які суд може застосувати до неповнолітнього [4.1.1].
Згідно ч. 2  ст. 97 КК України, примусові заходи  виховного  характеру,  передбачені    ч. 2 ст. 105 КК України, суд застосовує і до особи, яка до досягнення віку, з якого може настати кримінальна відповідальність, вчинила суспільно небезпечне діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною КК України.
Основним принципом, яким повинен керуватись суд при обранні виду примусових заходів виховного характеру неповнолітньому, є забезпечення якнайкращих інтересів дитини.
У параграфі 2 глави 38 КПК України визначається особливий порядок застосування примусових заходів виховного характеру до неповнолітніх, які не досягли віку кримінальної відповідальності. Встановлюючи дані особливості, законодавець виходив з психологічної характеристики цього віку, а саме: нестійкості психічних процесів, відсутності достатнього життєвого досвіду, знань, навичок, соціальної поведінки. 
Проте, ухвалюючи  рішення про застосування до ОСОБА_7 примусового заходу виховного характеру у виді направлення до спеціальної навчально-виховної установи для дітей і підлітків, суд вказані положення міжнародно-правових актів та національного закону повною мірою не врахував, зокрема не дослідив та не надав належної оцінки всім  відомостям  про особу неповнолітньої, зокрема і наявність дорослих співучасників, її роль у  вчиненому, поведінку після вчинення злочину.
Крім того, відповідно до положень ст. 485 КПК України та згідно з п. 2 Інструкції про медичне обстеження дітей і підлітків, які направляються до загальноосвітніх шкіл та професійних училищ соціальної реабілітації для дітей і підлітків, які потребують особливих умов виховання (затверджена наказом Міністерства охорони здоров`я та Міністерства освіти України від 5 травня 1997 р. N 137/131), має бути проведено медичний огляд неповнолітнього до розгляду справи судом або за постановою судді.
Як вбачається з матеріалів провадження, всупереч зазначеним вимогам медичний огляд ОСОБА_7 проведено не було, тому рішення про направлення її до спеціальної навчально-виховної установи без встановлення відсутності  медичних застережень щодо протипоказань для направлення неповнолітніх до зазначених установ, є передчасним.
 
 5.2.3 Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
 
З огляду на викладене, касаційна скарга захисника підлягає задоволенню, оскільки суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність та допустив таке порушення вимог кримінального процесуального закону, яке відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК слід визнати істотним, оскільки воно перешкодило суду належним чином забезпечити права та законні інтереси неповнолітньої особи й ухвалити законне та обґрунтоване рішення. 
 
Оскільки суд апеляційної інстанції при розгляді провадження за апеляційною скаргою захисника не виправив порушень, допущених судом першої інстанції, підлягає скасуванню й ухвала суду апеляційної інстанції.
 
Ураховуючи зазначене, судові рішення суду першої та апеляційної інстанцій не відповідають вимогам статей  370,  419, 501 КПК України, а тому підлягають скасуванню на підставі пунктів 1, 2 ч. 1 ст. 438 цього Кодексу з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції [4.2.5].
 
Під час нового розгляду суду слід врахувати наведене, ретельно, дотримуючись усіх процесуальних вимог розгляду проваджень щодо неповнолітніх, здійснити розгляд клопотання про застосування примусових заходів виховного характеру, після чого з урахуванням усіх обставин провадження, положень Конвенції ООН про права дитини, Мінімальних стандартних правил ООН, що стосуються провадження правосуддя стосовно неповнолітніх, вимог кримінального процесуального закону,ухвалити законне, обґрунтоване, належним чином вмотивоване  рішення [4.2.2].
 
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
 
у х в а л и в:
 
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах неповнолітньої ОСОБА_7 задовольнити.
Ухвалу Індустріального районного суду міста Дніпропетровська від 29 травня 2018 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 16 січня 2019 року стосовно ОСОБА_7 скасувати та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.
Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:
 
ОСОБА_1                                        ОСОБА_2                           ОСОБА_3