Постанова
Іменем України
24 вересня 2019 року
м. Київ
справа № 129/3261/16-к
провадження № 51-652км19
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                              ОСОБА_1 ,
суддів                                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: 
секретаря судового засідання             ОСОБА_4 , 
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за
№ 12016020120000856 від 09 листопада 2016 року, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Гайсина Вінницької області, жителя цього АДРЕСА_1 , такого, що має на утриманні неповнолітню дитину, 2013 року народження, раніше судимого за вироком Гайсинського районного суду Вінницької області від 01 грудня 2015 року за ч. 3
ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки; на підставі ст. 75 цього Кодексу звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки, 
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,
за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, на вирок Апеляційного суду Вінницької області від 07 листопада 2018 року.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Гайсинського районного суду Вінницької області від 17 травня
2018 року ОСОБА_6 визнано винуватим та засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
На підставі ст. 71 цього Кодексу за сукупністю вироків до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком від 01 грудня 2015 року, та остаточно визначено
ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 3 місяці.
На підставі пункту «в» ст. 1 Закону України від 22 грудня 2016 року № 1810-VIII «Про амністію у 2016 році» (далі — Закон № 1810-VIII) ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного остаточного покарання.
Вирішено питання про стягнення судових витрат і про долю речових доказів.
За вироком місцевого суду ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено за те, що він 06 жовтня 2016 року о 12:00 у житловому будинку свого знайомого
ОСОБА_7 на АДРЕСА_2 таємно повторно викрав належне останньому майно, чим заподіяв ОСОБА_7 матеріальної шкоди на загальну суму 267,50 грн, яку відшкодував повністю. 
У результаті розгляду кримінального провадження Апеляційний суд Вінницької області задовольнив частково апеляційну скаргу заступника прокурора Вінницької області, скасував вирок районного суду від 15 травня 2018 року в частині призначеного покарання та ухвалив свій, яким призначив ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
На підставі п. «в» ст. 1 Закону № 1810-VIIIухвалив звільнити  ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання.
На підставі ст. 71 КК України суд ухвалив виконувати самостійно попередній вирок місцевого суду від 01 грудня 2016 року щодо ОСОБА_6 , яким останнього визнано винним і засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки та на підставі ст. 75 цього Кодексу звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки та покладено на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.
У решті вирок щодо ОСОБА_6 залишив без змін.
Вимоги, викладені у касаційних скаргах, та узагальнені доводи осіб, які їх подали, а також позиції інших учасників кримінального провадження
У касаційній скарзі прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_6 і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Обґрунтовуючи свої вимоги, прокурор зазначає про те, що апеляційний суд усупереч вимогам ст. 71 КК України безпідставно не визначив остаточного покарання за сукупністю вироків з огляду на те, що ОСОБА_6 вчинив злочин за новим вироком у період іспитового строку, натомість необґрунтовано звільнив останнього від відбування покарання за ч. 2 ст. 185 КК України на підставі п. «в» ст. 1 Закону № 1810-VIIIта ухвалив виконувати самостійно попередній вирок щодо ОСОБА_6 на підставі ст. 71 КК України. 
Позиції учасників судового провадження в судовому засіданні суду касаційної інстанції
Прокурор вважала, що доводи, викладені у касаційній скарзі прокурора, є слушними, тому просила скаргу задовольнити, скасувати вирок апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Мотиви Суду
Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального і процесуального права, а також правильність правової оцінки обставин.
Суд касаційної інстанції є судом права, а не факту. Згідно з ч. 1 ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень є лише істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.
Висновкумісцевого суду про доведеність винуватості  ОСОБА_6  у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та кваліфікації його дій у касаційній скарзі прокурор не оскаржує.
Доводи в касаційній скарзі прокурора про те, що суд апеляційної інстанції застосував закон, який не підлягав застосуванню, — положення ст. 71 КК України — є слушними.
Згідно з п. «в» ст. 1 Закону України від 22 грудня 2016 року № 1810-VIII «Про амністію у 2016 році» (далі — Закон № 1810-VIII) звільняються від відбування покарання у виді позбавлення волі на певний строк особи, визнані винними у вчиненні умисного злочину, який не є тяжким або особливо тяжким відповідно до ст. 12 КК, а також особи, кримінальні справи стосовно яких за зазначеним злочином розглянуті судами, але вироки стосовно них не набрали законної сили, котрі не позбавлені батьківських прав та на день набрання чинності цим Законом мають дітей, яким не виповнилося 18 років.
Згідно з п. «в» ст. 9 Закону № 1810-VIIIамністія не застосовується до осіб, які були звільнені судом від відбування покарання з випробуванням і до закінчення визначеного судом іспитового строку знову вчинили умисний тяжкий або особливо тяжкий злочин.
При цьому формулювання «знову вчинили умисний тяжкий або особливо тяжкий злочин» свідчить про те, що скоєння особою попередньо або надалі умисних злочинів невеликої чи середньої тяжкості не є підставою для незастосування до неї Закону № 1810-VIII.
Водночас ст. 86 КК України визначено, що амністія оголошується законом України стосовно певної категорії осіб. Законом про амністію особи, яких визнано винними у вчиненні злочину обвинувальним вироком суду або кримінальні справи стосовно яких розглянуто судами, але вироки стосовно цих осіб не набрали законної сили, можуть бути повністю або частково звільнені від відбування покарання.
Виходячи з вищенаведеного зазначена норма закону про кримінальну відповідальність передбачає застосування амністії саме до осіб, а не до покарання, а тому не може ставитись у залежність від призначення особі покарання за сукупністю вироків з можливістю застосування до неї акта амністії.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що в ході судового розгляду ОСОБА_6 подав заяву, в якій просив застосувати до нього положення Закону № 1810-VIII(арк.к.п. 72).
За даними копії свідоцтва про народження серії  НОМЕР_1 ОСОБА_6 є батьком ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 (арк.к.п. 74), а відповідно до довідки від 14 травня 2018 року, виданої виконавчим комітетом Гайсинської міської ради Вінницької області, ОСОБА_6 не позбавлений батьківських прав по відношенню до його сина (арк.к.п. 73).
Колегія суддів вважає, що апеляційний суд, визнавши винуватим ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, який відповідно до
ст. 12 цього Кодексу є злочином середньої тяжкості, правильно врахував те, що цей злочин ОСОБА_6 вчинив до дня набрання чинності Законом № 1810-VIII, його дитині, стосовно якої він не позбавлений батьківських прав, на день набрання чинності зазначеного Закону не виповнилося 18 років, а також за відсутності підстав, передбачених ст. 4 Закону України від 01 жовтня 1996 року № 392/96-ВР «Про застосування амністії в Україні», обґрунтовано на підставі п. «в» ст. 1 Закону № 1810-VIII задовольнив клопотання ОСОБА_6 та звільнив його від відбування покарання, призначеного за ч. 2 ст. 185 КК України. 
Відповідно до правового висновку, викладеного у постанові колегії суддів Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду
від 18 березня 2019 року (справа № 137/84/17, провадження № 51-5195кмо18) у випадку, якщо особа, яка була звільнена судом від відбування покарання з випробуванням, і до закінчення визначеного судом іспитового строку знову вчинила умисний злочин, який не є тяжким та особливо тяжким, вона підлягає звільненню від відбування покарання за вчинення останнього злочину на підставі Закону України «Про амністію у 2016 році», за умови, якщо вона являється суб`єктом застосування цього Закону. У випадку, якщо особа попереднім вироком була засуджена за злочин, який виходячи з його тяжкості або переліку статей КК України не підпадає під дію Закону України «Про амністію у 2016 році», питання щодо застосування амністії може бути вирішено тільки щодо останнього злочину, і в таких випадках правила встановлені
ст. 71 КК України, при призначенні покарання не застосовуються і попередній вирок виконується окремо.
Разом із тим, апеляційний суд, визнавши безпідставним призначення місцевим судом ОСОБА_6 покарання за сукупністю вироків, необґрунтовано ухвалив рішення про самостійне виконання вироку Гайсинського районного суду Вінницької області від 01 грудня 2015 року щодо ОСОБА_6 на підставі ст. 71 КК України, а тому колегія суддів касаційного суду вважає за можливе змінити вирок апеляційного суду та виключити посилання апеляційного суду на застосування положень ст. 71 КК України як підставу самостійного виконання вироку місцевого суду від 01 грудня 2015 року щодо ОСОБА_6 . 
З огляду на викладене, касаційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення, а вирок апеляційного суду — зміні.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, задовольнити частково.
Вирок Апеляційного суду Вінницької області від 07 листопада 2018 року щодо ОСОБА_6 змінити. 
Виключити застосуванняст. 71 КК України.
Вирок Гайсинського районного суду Вінницької області від 01 грудня 2015 року, яким ОСОБА_6 засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки зі звільненням від його відбування з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки на підставі ст. 75 цього Кодексу, виконувати самостійно.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає. 
Судді:

 
ОСОБА_1                                     ОСОБА_2                  ОСОБА_3