ПОСТАНОВА
Іменем України

12 листопада 2019 року 
Київ
справа №520/6943/19
адміністративне провадження №К/9901/27479/19
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого - Шишова О.О.,
суддів: Дашутіна І.В., Яковенка М.М.,
розглянув у письмовому провадженні в касаційній інстанції справу №520/6943/19
за позовом   ОСОБА_1 до   Міжрайонного відділу державної виконавчої служби по Холодногірському та Новобаварському районах міста Харків Головного територіального управління юстиції у Харківській області третя особа - ОСОБА_2 про    визнання протиправними та скасування постанов, провадження в якій відкрито
за касаційною скаргою  ОСОБА_2 на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 01 серпня 2019 року (прийняте у складі головуючого судді - Рубан В.В.)  та постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 17 вересня 2019 року (прийняту у складі колегії суддів: головуючого Мінаєвої О.М., суддів: Макаренко Я.М., Подобайло З.Г.), 
у с т а н о в и в :
І. Суть спору:
1. У липні 2019 року ОСОБА_1 (далі - позивач) звернулась до суду з адміністративним позовом до Міжрайонного відділу державної виконавчої служби по Холодногірському та Новобаварському районах міста Харків Головного територіального управління юстиції у Харківській області ( далі - відповідач) третя особа - ОСОБА_2 у якому просила визнати протиправними та скасувати постанови старшого державного виконавця Міжрайонного відділу державної виконавчої служби по Холодногірському та Новобаварському районах міста Харків Головного територіального управління юстиції у Харківській області Ростовського Романа Вікторовича, що були винесені в ході виконавчого провадження №55967611, а саме про накладення на ОСОБА_1 штрафів: від 13 червня 2019 року, від 20 червня 2019 року, від 20 червня 2019 року та від 26 червня 2019 року. 
2. В обґрунтування позовних вимог зазначила, що приймаючи спірні постанови про накладення штрафу старший державний виконавець Міжрайонного відділу державної виконавчої служби по Холодногірському та Новобаварському районах міста Харкова Головного територіального управління юстиції у Харківській області Ростовський Р.В. діяв поза межами повноважень та не у спосіб передбачений діючим законодавством України, відтак дані постанови підлягають скасуванню як незаконні.
ІІ. Рішення судів першої й апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення
3. Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 01 серпня 2019 року, залишеною без змін постановою Другого апеляційного адміністративного суду від 17 вересня 2019 року позовні вимоги задоволено.
4. Визнано протиправними та скасовано постанови старшого державного виконавця Міжрайонного відділу державної виконавчої служби по Холодногірському та Новобаварському районах міста Харків Головного територіального управління юстиції у Харківській області Ростовського Романа Вікторовича, що були винесені в ході виконавчого провадження №55967611, а саме про накладення на ОСОБА_1 штрафів: від 13 червня 2019 року, від 20 червня 2019 року, від 20 червня 2019 року та від 26 червня 2019 року. Також було вирішено питання щодо розподілу судових витрат зі сплати судового збору.
5. Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції, з висновками якого погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що у цій справі слід застосовувати положення статті 64-1 Закону України "Про виконавче провадження", оскільки він має вищу юридичну силу по відношенню до Інструкції № 512/5, а тому прийняття відповідачем у відношенні позивача постанов про накладення штрафу від 13.06.2019 р., від 20.06.2019 р., 20.06.2019 р., 26.06.2019 р. у межах виконавчого провадження № 55967611 є необґрунтованим та таким, що суперечить статті 64-1 Закону України "Про виконавче провадження". Також апеляційний суду зазначив, що державний виконавець, всупереч покладених на нього обов`язків чинним законодавством України, прийняв постанови про стягнення із ОСОБА_1 штрафу за невиконання судового рішення виключно на підставі актів від 15.06.2019 року, від 19.06.2019 року та від 23.06.2019 року, які були складені самим ОСОБА_2 , стягувачем у виконавчому провадженні.
IІІ. Провадження в суді касаційної інстанції 
6. У касаційній скарзі ОСОБА_2 , посилаючись на те, що оскаржувані рішення суду першої та апеляційної інстанції було винесене з порушенням норм матеріального та процесуального права, висновки судів не відповідають обставинам справи, просив скасувати рішення та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволені позовних вимог у повному обсязі.
7. Обґрунтовуючи вимоги касаційної скарги відповідач зазначає, позивач не виконує судового рішення Ленінського районного суду м. Харкова від 17.01.2018 року по справі № 635/402/17, тому оскаржувані постанови про накладення на неї штрафу за невиконання судового рішення винесені законно та не підлягають скасуванню.
8. Позивач надав відзив на касаційну скаргу позивача, в якій посилаючись на її необґрунтованість та безпідставність, просить останню залишити касаційну скаргу без задоволення, а оскаржувані судові рішення без змін.
ІV. Установлені судами фактичні обставини справи
9. Рішенням Ленінського районного суду м. Харкова від 17.01.2018 року по справі №635/402/17 зобов`язано ОСОБА_1 усунути перешкоди у спілкуванні ОСОБА_2 з дочкою - ОСОБА_3 , та участі у її вихованні. Встановлено порядок участі ОСОБА_2 у вихованні та спілкуванні з малолітньою дочкою ОСОБА_3 , визначивши час з відвідуванням місця проживання батька без присутності матері: перша, третя субота та друга, четверта неділя місяця з 10 год. 00 хв. до 18 год. 00 хв., щосереди з 18 год.00 хв. до 20 год.00 хв., три тижні під час літніх канікул, 1/2 частину зимових канікул, за згодою дитини. В інший частині позовних вимог - відмовлено.
10. Постановою державного виконавця Міжрайонного відділу державної виконавчої служби по Холодногірському та Новобаварському районах міста Харків Головного територіального управління юстиції у Харківській області від 13.03.2018 року на підставі виконавчого листа №635/402/17, виданого Ленінським районним судом м. Харкова 19.02.2018 року, відкрито виконавче провадження ВП №55967611, за яким ОСОБА_1 є боржником, ОСОБА_2 - стягувачем. У постанові зазначено, що рішення суду необхідно виконати протягом 10 робочих днів.
11. У рамках ВП №55967611 04.10.2018 року відповідачем винесено постанову про накладення штрафу, якою за невиконання боржником рішення Ленінського районного суду м.Харкова від 17.01.2018 року в межах побачення дитини з батьком 26.09.2018 року (боржник відсутній за місцем виконання рішення), накладено на ОСОБА_1 штраф у розмірі 1 700,00 грн.
12. Так, за повторне невиконання 09.10.2018 року без поважних причин боржником рішення суду відповідачем винесено постанову від 11.10.2018 року ВП № 55967611, якою повторно накладено на боржника штраф у розмірі 3 400,00 грн.
13. У період з 04.10.2018 року по 26.06.2019 року відповідач у рамках ВП №55967611 виніс ще 28 постанов про накладення на ОСОБА_1 (боржника) штрафу за невиконання судового рішення Ленінського районного суду м. Харкова від 17.01.2018 року, з яких позивач в даному позові оскаржує чотири постанови, а саме:
- постанову про накладення штрафу, якою за невиконання боржником рішення Ленінського районного суду м. Харкова від 17.01.2018 року, накладено на ОСОБА_1 штраф у розмірі 3400,00 грн.
- дві постанови від 20.06.2019 про накладення штрафу на боржника, ОСОБА_1 у розмірі 3400,00 грн., на підставі складених актів від 15.06.2019 та від 19.06.2019, складених стягувачем та свідками про невиконання боржником рішення Ленінського районного суду м. Харкова від 17.01.2018 року, а саме: не надання дитини для побачення з батьком.
- постанову від 26.06.2019 року про накладення штрафу на боржника, ОСОБА_1 у розмірі 3400,00 грн. з аналогічних підстав зазначених в постановах державного виконавця від 13.06.2019, 20.06.2019, та 20.06.2019.
14. Не погоджуючись із постановами, позивач звернулась до суду за захистом своїх порушених прав та законних інтересів.
V. Релевантні джерела права й акти їх застосування  (в редакції, яка діяла на час вирішення справи в суді першої та апеляційної інстанції)
15.  Згідно з частиною другою статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
16. Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. 
17. Відповідно до статті 1 Закону України "Про виконавче провадження" виконавче провадження як завершальна стадія судового провадження і примусове виконання судових рішень та рішень інших органів (посадових осіб) (далі - рішення) - сукупність дій визначених у цьому Законі органів і осіб, що спрямовані на примусове виконання рішень і проводяться на підставах, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією України, цим Законом, іншими законами та нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до цього Закону, а також рішеннями, які відповідно до цього Закону підлягають примусовому виконанню.
18. Згідно частини 1 статті 18 Закону України "Про виконавче провадження", виконавець зобов`язаний вживати передбачених цим Законом заходів щодо примусового виконання рішень, неупереджено, ефективно, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії. Приписами п.1 ч. 2 ст. 18 Закону України "Про виконавче провадження" встановлено, що виконавець зобов`язаний здійснювати заходи примусового виконання рішень у спосіб та в порядку, які встановлені виконавчим документом і цим Законом.
19. Частинами 1, 2 статті 63 Закону України "Про виконавче провадження", за рішеннями, за якими боржник зобов`язаний особисто вчинити певні дії або утриматися від їх вчинення, виконавець наступного робочого дня після закінчення строку, визначеного частиною шостою статті 26 цього Закону, перевіряє виконання рішення боржником. Якщо рішення підлягає негайному виконанню, виконавець перевіряє виконання рішення не пізніш як на третій робочий день після відкриття виконавчого провадження.
У разі невиконання без поважних причин боржником рішення виконавець виносить постанову про накладення на боржника штрафу, в якій також зазначаються вимога виконати рішення протягом 10 робочих днів (за рішенням, що підлягає негайному виконанню, - протягом трьох робочих днів) та попередження про кримінальну відповідальність.
Виконавець наступного робочого дня після закінчення строку, передбаченого частиною другою цієї статті, повторно перевіряє виконання рішення боржником. У разі повторного невиконання без поважних причин боржником рішення, якщо таке рішення може бути виконано без участі боржника, виконавець надсилає органу досудового розслідування повідомлення про вчинення боржником кримінального правопорушення та вживає заходів примусового виконання рішення, передбачених цим Законом.
У разі невиконання боржником рішення, яке не може бути виконано без участі боржника, виконавець надсилає до органу досудового розслідування повідомлення про вчинення боржником кримінального правопорушення та виносить постанову про закінчення виконавчого провадження.
20. У відповідності до статті 64-1 Закону України "Про виконавче провадження" виконання рішення про встановлення побачення з дитиною полягає у забезпеченні боржником побачень стягувача з дитиною в порядку, визначеному рішенням. Державний виконавець здійснює перевірку виконання боржником цього рішення у час та місці побачення, визначених рішенням, а у разі якщо вони рішенням не визначені, то перевірка здійснюється у час та місці побачення, визначених державним виконавцем.
У разі невиконання без поважних причин боржником рішення державний виконавець складає акт та виносить постанову про накладення на боржника штрафу у розмірі, визначеному частиною першою статті 75 цього Закону. У постанові зазначаються вимога виконувати рішення та попередження про кримінальну відповідальність.
У разі повторного невиконання без поважних причин боржником рішення державний виконавець складає акт, виносить постанову про накладення на боржника штрафу в подвійному розмірі, надсилає до органу досудового розслідування повідомлення про вчинення боржником кримінального правопорушення, звертається з поданням про тимчасове обмеження боржника у праві виїзду за межі України до суду за місцезнаходженням органу державної виконавчої служби, виносить вмотивовану постанову про встановлення тимчасового обмеження боржника у праві керування транспортними засобами (із врахуванням обмежень, передбачених частиною десятою статті 71 цього Закону) та вживає інші заходи примусового виконання рішення, передбачені цим Законом.
21. Згідно зі статтею 75 Закону України "Про виконавче провадження" у разі невиконання без поважних причин у встановлений виконавцем строк рішення, що зобов`язує боржника виконати певні дії, та рішення про поновлення на роботі виконавець виносить постанову про накладення штрафу на боржника - фізичну особу у розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, на посадових осіб - 200 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, на боржника - юридичну особу - 300 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян та встановлює новий строк виконання.
У разі повторного невиконання рішення боржником без поважних причин виконавець у тому самому порядку накладає на нього штраф у подвійному розмірі та звертається до органів досудового розслідування з повідомленням про вчинення кримінального правопорушення.
22. Відповідно до пункту 9 розділу 9  Інструкції з організації примусового виконання рішень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 02.04.2012 року № 512/5 зазначено, що у разі невиконання без поважних причин боржником рішення про встановлення побачення з дитиною державний виконавець здійснює заходи примусового виконання рішення, передбачені частиною третьою статті 64-1 Закону. У разі повторного невиконання без поважних причин боржником рішення про встановлення побачення з дитиною державний виконавець здійснює заходи примусового виконання рішення, передбачені частиною четвертою статті 64-1 Закону.
При кожному наступному невиконанні боржником зазначеного рішення державний виконавець виносить постанову про накладення на боржника штрафу у розмірі, визначеному частиною четвертою статті 64-1 Закону.
VI. Позиція Верховного Суду
23. Судом першої та апеляційної інстанції встановлено, що приймаючи оскаржувані постанови, відповідач керувався окрім Закону України "Про виконавче провадження", керувався положеннями Інструкції з організації примусового виконання рішень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 02.04.2012 року № 512/5 . У відповідності до статті 9 розділу ІХ Інструкції №512/5 у разі невиконання без поважних причин боржником рішення про встановлення побачення з дитиною державний виконавець здійснює заходи примусового виконання рішення, передбачені частиною третьою статті 64-1 Закону. У разі повторного невиконання без поважних причин боржником рішення про встановлення побачення з дитиною державний виконавець здійснює заходи примусового виконання рішення, передбачені частиною четвертою статті 64-1 Закону. При кожному наступному невиконанні боржником зазначеного рішення державний виконавець виносить постанову про накладення на боржника штрафу у розмірі, визначеному частиною четвертою статті 64-1 Закону.
24. Суди першої та апеляційної інстанції дійшли висновку, що посилання відповідача на інструкцію № 512/5 фактично змінює положення статті 64-1 Закону України "Про виконавче провадження", дозволяючи при цьому державному виконавцю виносити необмежену кількість постанов про накладення на боржника штрафу при кожному наступному невиконанні боржником відповідного судового рішення.
25. Також, було встановлено судом апеляційної інстанції, що акти від 15.06.2019 року, від 19.06.2019 року та від 23.06.2019 року на підставі яких державним виконавцем Міжрайонного відділу державної виконавчої служби по Холодногірському та Новобаварському районах міста Харків Головного територіального управління юстиції у Харківській області Ростовським Р.В. були прийняті постанови про накладення штрафу від 20.06.2019 року та від 26.06.2019 року, були складені ОСОБА_2 , та в яких було зазначено, що при відвідуванні ОСОБА_2 адреси: АДРЕСА_1 ніхто не відчинив двері.
26. Касаційний адміністративний суд у складі Верховного Суду вважає висновки судів попередніх інстанції передчасними, оскільки, суд першої інстанції взагалі не досліджував дотримання процедури складання постанов про накладення штрафу а суд апеляційної інстанції не надав оцінку правомірності складення постанови про накладення штрафу від 20.06.2019 року (т.1 а.с.78). Так, акт, на підставі якого складена постанова про накладення штрафу від 20.06.2019 датований 20.06.2019. (т.1 а.с. 80). Проте ця постанова містить допис дати акту - 19.06.2019, що є розбіжністю яку не з`ясували суд першої та апеляційної інстанції та не надали оцінку правомірності складання постанови про накладення штрафу (т.1 а.с.78).
27. Колегія суддів звертає увагу на те, що від дослідження зазначених документів залежить вирішення питання повторності притягнення до відповідальності та аналіз статті 64-1 Закону України «Про виконавче провадження» та положень Інструкції № 512/5, оскільки як зазначив суд апеляційної інстанції із чотирьох постанов про накладення штрафу з порушенням встановленої процедури була складена одна постанова від 20.06.2019 (т.1 а.с.73), постанова від 26.06.2019 (т.1 а.с.83) а дотримання процедури складання другої постанови від 20.06.2019 (т.1 а.с. 78) не було в повній мірі досліджено судами попередніх інстанцій.
28. Тобто, тільки по одній постанові про накладення штрафу від 13.06.2019 судом апеляційної інстанції не було встановлено порушення процедури її складання.
29. Враховуючи, що суд касаційної інстанції відповідно до частини 2 статті 341 КАС України не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, колегія суддів дійшла висновку, що відповідно положень частин другої-четвертої статті 353 КАС рішення судів попередніх інстанцій в цій справі необхідно скасувати з направленням справи на новий розгляд до суду першої інстанції. 
VII. Судові витрати
30. З огляду на результат касаційного розгляду та відсутність документально підтверджених судових витрат, понесених учасниками справи у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції, судові витрати розподілу не підлягають.
31. Керуючись статтями 3, 341, 345, 349, 353, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, суд
п о с т а н о в и в :
1. Касаційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити частково.
2. Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 01 серпня 2019 року та постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 17 вересня 2019 року у цій справі скасувати і направити справу на новий розгляд до Харківського окружного адміністративного суду.
3. Постанова набирає законної сили з дати її прийняття і оскарженню не підлягає. 

Головуючий                                                                                          О.О. Шишов 

Судді                                                                                                    І.В. Дашутін

                                                                                                    М.М. Яковенко