Постанова                                                   
Іменем України
25 вересня 2019 року
м. Київ
 
справа № 234/11287/17
провадження № 51- 3639км19
 
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду  у складі:
головуючого                                           ОСОБА_1 ,
суддів                                                       ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
 
за участю:
секретаря судового засідання          ОСОБА_4 ,

прокурора                                              ОСОБА_5 ,
 
захисника                                               ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),
 
засудженого                                         ОСОБА_7 ,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засудженого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_6 на вирок Краматорського міського суду Донецької області від 07 вересня 2018 року та ухвалу Донецького апеляційного суду від 23 квітня 2019 року за обвинуваченням 
ОСОБА_7 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 ,  громадянина України, мешканця АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України раніше не судимого, 
у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст.187, ч. 1 ст. 125, ч. 1 ст. 129 Кримінального кодексу України (далі - КК).            
     
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
 
За вироком Краматорського міського суду Донецької області від 07 вересня        2018 року ОСОБА_7 засуджено: за ч. 1 ст. 187 КК – до покарання у виді позбавлення волі  на строк 7 років; за ч. 1 ст. 125 КК – до покарання у виді громадських робіт на строк 200 годин; за ч. 1 ст. 129 КК – до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік.
 
На підставі ч. 1 ст. 70 КК визначено остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, а саме у виді позбавлення волі на строк 7 років.
 
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК зараховано ОСОБА_7 в строк покарання його попереднє ув`язнення у період з 28 червня 2017 року по 07 вересня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
 
Стягнуто на користь держави витрати за лікування потерпілої ОСОБА_8 у розмірі 2061,66 грн.
 
Стягнуто на користь потерпілої ОСОБА_8 матеріальну шкоду в розмірі 4725,37 грн та моральну шкоду в розмірі 200 000 грн.
 
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати в розмірі  395,48 грн. 
 
Вирішено питання речових доказів.
 
Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що 24 червня 2017 року, приблизно о 09:40, він, перебуваючи у магазині «Заваринка» за адресою: вул. Ярослава Мудрого, 64-1, м. Краматорськ, Донецька обл, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном здійснив напад на потерпілу ОСОБА_8 із застосуванням насильства, небезпечного для її життя та здоров`я, а саме завдав їй не менше 5 ударів по голові будівельним молотком із резиновою головкою, чим спричинив легкі тілесні ушкодження, що потягли за собою короткочасний розлад здоров`я, та фактично подолавши її волю до спротиву, заволодів належним їй ноутбуком «ASUS K53U-SX292D» вартістю 3410,00 грн, чим заподіяв матеріальну шкоду у вказаному розмірі.
 
Крім того, 11 червня 2017 року о 13:20, ОСОБА_7 , перебуваючи у приміщенні магазину «Семенівські ковбаси» на вул. В. Стуса, 74 у м. Краматорську, Донецької області, діючи умисно, на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, з метою заподіяння легких тілесних ушкоджень почав душити потерпілу ОСОБА_9 та завдав їй один удар рукою у ніс, чим заподіяв легкі тілесні ушкодження.
 
Крім того, діючи умисно, з метою залякування потерпілої ОСОБА_9 , після заподіяння їй легких тілесних ушкоджень висловив їй погрозу вбивством, яку вона сприйняла реально.
 
Ухвалою Донецького апеляційного суду від 23 квітня 2019 року вирок Краматорського міського суду Донецької області від 07 вересня  2018 року в частині засудження ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 129 КК скасовано, а провадження в цій частині закрито у зв`язку з відмовою потерпілої ОСОБА_9 від обвинувачення.
 
Відповідно до ухвали, постановлено вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 1 ст. 187 КК – до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років, за ч. 1 ст. 125 КК – до покарання у виді громадських робіт на строк 200 годин.
 
На підставі ч. 1 ст. 70 КК визначено остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, а саме у виді позбавлення волі на строк 7 років.
 
В іншій частині вирок залишено без змін.
 
Вимоги та узагальнені доводи осіб, яка подали касаційні скарги
 
У касаційній скарзі захисник вказує на незаконність вироку Краматорського міського суду Донецької області від 07 вересня 2018 року та ухвали Донецького апеляційного суду від 23 квітня 2019 року, зазначає про порушення судом першої інстанції права на захист ОСОБА_7 , при цьому обґрунтовує свою позицію тим, що ОСОБА_7 06 квітня 2018 року заявив клопотання про відмову від захисника ОСОБА_10 , однак суд відмовив у його задоволенні в усній формі з посиланням на те, що ОСОБА_7 зловживає своїм правом. Вказане порушення Донецьким апеляційним судом проігноровано. У зв`язку з чим вирок місцевого суду та ухвала апеляційного суду підлягають скасуванню, а справа – направленню на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.
 
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_7 вказує на порушення його права на захист Краматорським міським судом Донецької області. Зазначає, що 06 квітня 2018 року ним заявлено клопотання про відмову від захисника ОСОБА_10 , однак суд відмовив у його задоволенні в усній формі з посиланням на те, що він зловживає своїм правом. Своє клопотання обґрунтував тим, що не мав жодного конфіденційного побачення із захисником ОСОБА_10 , з нею не було узгоджено позицію та стратегію його захисту, внаслідок чого захисник подала апеляційну скаргу, яка не була з ним узгоджена. Крім цього зазначає, що захисник не знайомився з матеріалами кримінального провадження разом із ним.
 
Також ОСОБА_7 стверджує, що висновки місцевого суду щодо доведеності його вини, викладені у вироку, не відповідають фактичним обставинам справи. 
 
Вважає, що судами першої та апеляційної інстанції допущено істотні порушення кримінального процесуального закону, і просить судові рішення щодо нього скасувати і направити справу на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.        
 
Позиції учасників судового провадження
 
Засуджений ОСОБА_7 в судовому засіданні підтримав доводи, викладені у його касаційній скарзі та скарзі захисника, і просив їх задовольнити. 
 
Захисник ОСОБА_6 в судовому засіданні підтримав доводи, викладені у його касаційній скарзі та скарзі підзахисного, і просив їх задовольнити. 
 
Прокурор  ОСОБА_5 заперечував проти доводів, викладених у касаційних скаргах засудженого та його захисника, і просив відмовити у їх задоволенні. 
 
Іншим учасникам судового провадження було належним чином повідомлено про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді, заперечень або повідомлень про поважність причин їх неприбуття до Суду від них не надходило. 
 
Мотиви Суду
 
Заслухавши доповідь судді, доводи захисника, засудженого, думку прокурора та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційні скарги не підлягають задоволенню на таких підставах. 
 
Згідно зі ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК) суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. 
 
Відповідно до вимог ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
 
Однак під час касаційного розгляду суд не має права досліджувати докази, тобто фактичні дані, отримані у передбаченому КПК порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження і підлягають доказуванню. 
 
Суд не може перевіряти будь-які докази, а також приймати нові докази, які не були предметом розгляду в судах першої та апеляційної інстанцій. Крім того, не має права встановлювати і визнавати обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні. 
 
При цьому такі доводи викладені у касаційній скарзі не можуть бути предметом розгляду суду касаційної інстанції, оскільки суд не вправі виходити за межі фактів та обставин, встановлених у судах першої та апеляційної інстанцій, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, тобто перевіряти доказ на несумлінність, точність та несуперечність з фактичними обставинами справи, а також зіставляти ці дані з іншими доказами.
 
У касаційних скаргах захисник ОСОБА_6 та засуджений ОСОБА_7 вказують на порушення судом першої інстанції права останнього на захист, такі доводи обґрунтовують тим, що ОСОБА_7 не мав жодного конфіденційного побачення із захисником ОСОБА_10 , з нею не була узгоджена позиція та стратегія його захисту, а подана захисником апеляційна скарга не була з ним узгоджена.  
 
Ці доводи є неспроможними з огляду на таке.
 
Як встановлено з матеріалів кримінального провадження, судом першої інстанції      30 серпня 2017 року задоволено заяву ОСОБА_7 про заміну захисника ОСОБА_11 , який раніше був залучений через Центр для надання правової допомоги.
 
У судовому засіданні 10 жовтня 2017 року для забезпечення належного захисту ОСОБА_7 через Центр для надання правової допомоги судом було залучено адвоката ОСОБА_10 , яка надалі здійснювала захист ОСОБА_7 .
 
Згідно з матеріалами кримінального провадження клопотання від 06 квітня 2018 року, на яке посилається захисник і засуджений, у матеріалах кримінального провадження відсутнє.
 
Разом із тим згідно з протоколом та аудіозапису судового засідання від 04 квітня          2018 року засуджений заявив клопотання про заміну захисника, яке було належно розглянуто та вмотивовано відхилено.  
 
Відповідно до аудіозаписів судових засідань захисник ОСОБА_10 активно допомагала засудженому, у всьому підтримувала його позицію та висловлювала свою думку з приводу обставин справи на користь ОСОБА_7 , тобто не висловлювала своєї позиції на погіршення становища підзахисного і не діяла всупереч його волі, що є безумовним обов`язком захисника, визначеним положеннями ст. 47 КПК.   
 
Слід зазначити, що під час судових дебатів захисник ОСОБА_10 підтримала позицію підзахисного ОСОБА_7 щодо недоведеності винуватості останнього у вчиненні інкримінованих злочинів, при цьому висловила свою правову позицію на захист свого підзахисного.   
 
Згодом, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, під час розгляду провадження в суді апеляційної інстанції 29 січня 2019 року в присутності захисника ОСОБА_12 засуджений ОСОБА_7 заявив клопотання про заміну захисника, яке суд апеляційної інстанції задовольнив та для його захисту з Центру надання правової допомоги був залучений захисник ОСОБА_6 .  
 
Також відповідно до ст. 49 КПК суддя зобов`язаний забезпечити участь захисника у кримінальному провадженні щодо особи, яка заявила про це клопотання, але за відсутності коштів чи інших об`єктивних причин не може його залучити самостійно.
 
Відповідно до практики Європейського суду з прав людини безоплатна юридична допомога, право на яку гарантує ст. 6 § 3(c) Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, має бути «конкретною і дієвою». Саме по собі призначення захисника не свідчить про ефективність такої допомоги. Хоча поведінка захисника стосується в основному обвинуваченого і його адвоката, держава має втрутитися, коли неспроможність державного захисника стає очевидною. 
 
Колегія суддів вважає, що під час розгляду кримінального провадження не  встановлено очевидних обставин неспроможності державного захисника ОСОБА_10 у належному захисті ОСОБА_7 , як і не встановлено  порушень вимог кримінального процесуального закону, який регулює право на захист.
 
Таким чином, посилання засудженого та захисника на порушення місцевим судом права на захист не було підтверджено під час дослідження матеріалів кримінального провадження, з аудіозаписів судових засідань не встановлено порушення кримінального процесуального закону, на яке посилався засуджений у касаційній скарзі.

Слід зазначити, що, мотивуючи своє рішення, суд апеляційної інстанції, погодившись із позицією районного суду, дослідив усі обставини кримінального провадження, належним чином обґрунтував доводи, наведені в апеляційній скарзі засудженого та інших учасників.
 
Колегія суддів погоджується з мотивами апеляційного суду в частині відсутності порушення права на захист засудженого ОСОБА_7 , а саме, що ухвала місцевого суду від 30 серпня 2017 року про заміну захисника ОСОБА_11 була виконана цього ж дня та обвинуваченому призначено захисником ОСОБА_10 .  Таку заміну обвинувачений обґрунтував тим, що ОСОБА_11 до нього не з`являється та не узгоджує лінії захисту. Те ж саме обґрунтування він навів і у заяві про зміну захисника ОСОБА_10 .
 
За таких обставин колегія суддів апеляційного суду обґрунтовано зазначила, що  держава забезпечила ОСОБА_7 можливість належної реалізації права на захист, надала професійного адвоката, що має відповідний фах та кваліфікацію, проте він, не маючи юридичної освіти, ставить під сумнів їх професіоналізм, при цьому не залучає собі самостійно захисника, який буде відповідати його критеріям, та продовжує заявляти клопотання про призначення судом нових адвокатів.
 
Зазначене, безумовно, свідчить про те, що спрямованість дій обвинуваченого зумовлена не відсутністю ефективного захисту, а бажанням затягнути процес та уникнути відповідальності за вчинені злочини.
 
Щодо невідповідності вироку місцевого суду фактичним обставинам справи Суд зазначив, що, переглянувши кримінальне провадження за апеляційними скаргами засудженого, захисника та потерпілого на вирок місцевого суду, керуючись вимогами статей 370, 374, 420 КПК, апеляційний суд  належним чином перевірив доводи, викладені в апеляційних скаргах, визнавши їх необґрунтованими та відповідно мотивувавши своє рішення.
  
Таким чином, апеляційний суд, діючи в межах перегляду вироку суду першої інстанції за апеляційними скаргами,  належним чином перевірив та обґрунтував наведені у них доводи, надав їм належну оцінку, виклавши їх у відповідності до положень ст. 419 КПК.
 
Отже, суд касаційної інстанції в межах вимог касаційної скарги засудженого та його захисника переглянув доводи та визнає їх безпідставними, погоджуючись з висновками судів першої та апеляційної інстанцій про доведеність винуватості засудженого.
 
Істотних порушень норм кримінального процесуального закону, які би могли бути безумовними підставами для скасування чи зміни вироку та ухвали апеляційного суду, у тому числі й тих, на які вказано в касаційних скаргах, не встановлено.
 
З урахуванням наведеного Суд дійшов висновку, що касаційні скарги засудженого та його захисника задоволенню не підлягають, а судові рішення у справі є законними та обґрунтованими. 
 
Керуючись статтями 369, 376, 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд
 
ухвалив:
 
Вирок Краматорського міського суду Донецької області від 07 вересня 2018 року з врахуванням змін внесених судом апеляційної інстанції та ухвалу Донецького апеляційного суду від 23 квітня 2019 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін, а касаційні скарги засудженого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_6 – без задоволення. 
 
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
 
Судді:

ОСОБА_1                                        ОСОБА_2                                    ОСОБА_3