Постанова
Іменем України
 
19 листопада 2019 року 
м. Київ
 
справа № 310/10016/18-ц
провадження № 61-14245св19 
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду: Гулейкова І. Ю. (суддя-доповідач), Ступак О. В., Усика Г. І.,
 
учасники справи:
позивач - ОСОБА_1 ,
відповідачі: Державне підприємство «Адміністрація морських портів України», начальник Бердянської філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» Барчан Олександр Олександрович,
 
розглянув у попередньому судовому засіданні у порядку письмового провадження касаційну скаргу Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» в особі Бердянської філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» на постанову Запорізького апеляційного суду від 24 липня 2019 року у складі колегії суддів: Маловічко С. В., Гончар М. С., Крилової О. В.,
 
ВСТАНОВИВ:
 
Короткий зміст позовних вимог і рішень судів
 
У листопаді 2018 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» (далі - ДП «АМПУ»), начальника Бердянської філії (Адміністрація Бердянського морського порту) ДП «АМПУ» Барчана О. О. про визнання звільнення незаконним, скасування наказів, поновлення на займаній посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визнання незаконною бездіяльність.
 
В обґрунтування позовних вимог зазначав, що наказом від 17 березня 2014 року № 41-к його було призначено на посаду начальника служби морської безпеки           (далі - СМБ) Бердянської філії ДП «АМПУ». Наказом від 21 липня 2017 року № 84/к його переведено на посаду офіцера охорони порту (начальника СМБ) СМБ. 
 
Наказом начальника Бердянської філії (Адміністрація Бердянського морського порту) ДП «АМПУ» Барчана О. О. від 29 жовтня 2018 року № 154-к позивача звільнено з посади з 29 жовтня 2018 року за прогули без поважних причин на підставі пункту 4 частини першої статті 40 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України). 
 
Вказує, що у вищевказаному наказі про звільнення не зазначено коли саме мав місце прогул, але в період з 18 жовтня 2018 року по 29 жовтня 2018 року він дійсно не виконував посадових обов`язків у зв`язку із неправомірними діями роботодавця.
 
Так, 18 жовтня 2018 року начальником Бердянської філії (Адміністрація Бердянського морського порту) ДП «АМПУ» видано наказ № 150-к «Про відсторонення від роботи офіцера охорони порту - начальника СМБ ОСОБА_1» строком на один місяць з наступним направленням на атестацію в ДП «АМПУ» до служби СМБ. Пунктом 4 зазначеного вище наказу зобов`язано групу реєстрації та контролю - бюро перепусток заблокувати електронну перепустку ОСОБА_4 . 
 
Таким чином, позивач був позбавлений можливості виконувати посадові обов`язки, а тому причини його відсутності на робочому місці до часу видання наказу про його звільнення були поважними.
 
Вважав, що відповідачем порушено порядок застосування дисциплінарного стягнення: не відібрано його письмові пояснення; не вирішувалось питання щодо ступеню тяжкості вчиненого проступку і заподіяної шкоди; не з`ясовувались обставини, за яких він був відсутній на робочому місці; звільнення відбулось без погодження з органом первинної профспілкової організації на підприємстві, що є порушенням частини першої статті 43 КЗпП України.
 
Також, позивач вважав незаконними та такими, що підлягають скасуванню накази начальника Бердянської філії ДП «АМПУ» від 18 жовтня 2018 року № 150-к та 
від 24 жовтня 2018 року № 151-к, виходячи з наступного.
 
Зі змісту наказу від 18 жовтня 2018 року № 150-к «Про відсторонення від роботи офіцера охорони порту - начальника СМБ ОСОБА_1» вбачається, що відсторонення позивача від роботи зумовлено не проходженням ним атестації згідно з наказом 
від 14 березня 2016 року № 60 «Про проведення у 2016 році атестації працівників керівного складу БФ ДП «АМПУ»», у зв`язку із знаходженням на лікарняному. 
 
Разом з тим, на час проведення атестації у 2016 році він займав іншу посаду, а наказом від 21 липня 2017 року № 84/к його переведено на посаду офіцера охорони порту (начальника СМБ). Нова посада передбачає нові функціональні обов`язки, а тому вважає, що не проходження атестації на попередній посаді не може бути підставою для оцінювання кваліфікаційних здібностей працівника за новою посадою, а відтак і підставою для відсторонення його від роботи.
 
Крім того, йому не доводилось до відома рішення роботодавця про затвердження графіка проведення атестації у 2018 році та її дату в передбачений статтею 11 Закону України «Про професійний розвиток працівників» строк, а положення статті 46 КЗпП України, Закон України «Про професійний розвиток працівників» не містять такої підстави для відсторонення, як не проходження атестації.
 
Звертав увагу на те, що 05 листопада 2018 року разом з наказом про звільнення ним отримано копію наказу від 24 жовтня 2018 року № 151-к «Про внесення змін до наказу № 150-к від 18 жовтня 2018 року «Про відсторонення від роботи офіцера охорони порту - начальника СМБ ОСОБА_1», відповідно до якого пункт 1 наказу 
№ 150 було викладено в новій редакції та зазначено про відсторонення ОСОБА_1 від роботи з 18 жовтня 2018 року строком на один місяць з оплатою згідно штатного розпису із робочим днем з 08 год. 00 хв. до 17 год. 00 хв., вихідними суботою та неділею, з наступним направленням на атестацію в ДП «АМПУ» до служби СМБ. 
 
Оскільки незаконним та таким, що підлягає скасуванню є наказ від 18 жовтня 
2018 року № 150-к, то, відповідно, незаконним позивач вважає і наказ про внесення змін до нього. При цьому, на думку позивача, наказ від 24 жовтня 2018 року № 151-к не відповідає змісту поняття «відсторонення від посади». Зі змісту наказу № 151-к можливо зробити висновок, що ним фактично передбачено процедуру тимчасового переводу на іншу посаду, а не відсторонення від посади. Проте підстав для переводу позивача на іншу роботу, передбачених статтею 33 КЗпП України, на час видачі наказу від 24 жовтня 2018 року № 151-к не існувало. 
 
Поряд із вимогами про визнання незаконними та скасування наказів, позивач також зазначав про бездіяльність відповідача, яка полягала у тому, що відповідач не розглянув його заяву про надання йому відпустки по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, до якої були долучені всі необхідні документи, передбачені статтями 18, 20 Закону України «Про відпуски». 
 
Посилаючись на наведенні вище обставини, ОСОБА_1 просив: визнати незаконним та скасувати наказ начальника Бердянської філії (Адміністрація Бердянського морського порту) ДП «АМПУ» від 29 жовтня 2018 року № 154-к про розірвання трудового договору з 29 жовтня 2018 року за прогули без поважних причин; поновити його на посаді офіцера охорони порту (начальника СМБ) Бердянської філії Бердянської філії (Адміністрація Бердянського морського порту) ДП «АМПУ» (Адміністрації Бердянського морського порту); стягнути з ДП «АМПУ» на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з часу звільнення по час прийняття рішення у справі; визнати незаконними та скасувати накази відповідача від 18 жовтня 2018 року № 150-к про його відсторонення від роботи та від 24 жовтня 2018 року 151-к про внесення змін до наказу № 150-к; стягнути з ДП «АМПУ» на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу з 18 жовтня 2018 року до 29 жовтня 2018 року в розмірі 3 849,30 грн; визнати незаконною бездіяльність начальника Бердянської філії ДП «АМПУ» (Адміністрація Бердянського морського порту) Барчана О .О. щодо розгляду його заяви від 17 жовтня 2018 року про надання відпуски по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку та зобов`язати останнього негайно розглянути зазначену заяву.
 
Рішенням Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 26 квітня 2019 року позов задоволено частково. Визнано незаконними та скасовано наказ начальника Бердянської філії Бердянської філії (Адміністрація Бердянського морського порту) ДП «АМПУ» від 18 жовтня 2018 року № 150-к «Про відсторонення від роботи офіцера охорони порту - начальника СМБ ОСОБА_1» та наказ виконуючого обов`язки начальника Бердянської філії Бердянської філії (Адміністрація Бердянського морського порту) ДП «АМПУ» від 24 жовтня 2018 року № 151-к «Про внесення змін до наказу № 150-к від 18 жовтня 2018 року «Про відсторонення від роботи офіцера охорони порту - начальника СМБ ОСОБА_1». В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
 
Ухвалюючи рішення про часткове задоволення позову, суд першої інстанції виходив з того, що наказом від 18 жовтня 2018 року № 150-к позивача відсторонено від роботи з підстав виявлення певних порушень (не проходження атестації в 2016 році), встановлених під час перевірки, проведеної на підставі наказу виконуючого обов`язки голови ДП «АМПУ» від 10 жовтня 2018 року № 254. Така підстава не передбачена нормами закону, тому не може бути застосована при вирішення питання про відсторонення працівника від роботи.
 
Зазначене вище свідчить про неправомірність наказу від 18 жовтня 2018 року           № 150-к, у зв`язку із чим суд першої інстанції дійшов висновку про наявність підстав для його скасування.
 
Суд першої інстанції також задовольнив вимогу позивача про визнання незаконним та скасування наказу від 24 жовтня 2018 року № 151-к, оскільки зазначений наказ було видано не уповноваженою на видачу таких наказів особою,відповідачами не надано доказів на підтвердження призначення ОСОБА_6 , яким підписано наказ від 24 листопада 2018 року № 151-к, виконуючим обов`язки начальника Бердянської філії  ДП «АМПУ», а також надання останньому повноважень на підписання наказів, в тому числі, з кадрових питань.
 
Відмовляючи у задоволенні позову в частині вимоги ОСОБА_1 про стягнення з відповідача на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу у період з 18 жовтня 2018 року до 29 жовтня 2018 року, суд першої інстанції виходив з того, що згідно з довідкою від 07 лютого 2019 року ОСОБА_1 в жовтні 2018 року працював на посаді офіцера охорони порту (начальника СМБ), згідно табелю робочого часу відпрацював 18, 19, 22, 23 жовтня, за що отримав заробітну плату в сумі 2 088,83 грн, а також компенсацію за звільнення в сумі 8 481,40 грн. Таким чином, суд дійшов висновку, що вимога ОСОБА_1 про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зазначений вище період задоволенню не підлягає.
 
Суд першої інстанції також відмовив ОСОБА_1 у задоволенні позову в частині вимоги про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення позивача з займаної посади за прогули без поважних причин, оскільки при відстороненні від роботи трудові відносини не припиняються, також не припиняється дія трудового договору, тому, враховуючи, в тому числі, зміст наказу від 24 жовтня 2018 року 
№ 151-к, ОСОБА_1 повинен був бути присутнім на робочому місці.
 
З огляду на викладене, суд першої інстанції зробив висновок, що у відповідача були наявні визначені трудовим законодавством підстави для звільнення ОСОБА_1 із займаної посади на підставі пункту 4 частини першої статті 40 КЗпП України, оскільки в період з 24 до 29 жовтня 2018 року позивач був відсутній на роботі, що свідчить про допущене ним порушення трудової дисципліни та виникнення підстав для застосування дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення. Зазначені 
ОСОБА_1 причини відсутності на робочому місці є неповажними.
Оскільки вимоги про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними від вимоги про поновлення на роботі, суд першої інстанції також відмовив у їх задоволенні.
 
Суд першої інстанції також дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення вимоги ОСОБА_1 про визнання незаконною бездіяльність відповідача, яка полягала у не розгляді його заяви про надання відпуски та зобов`язання розглянути цю заяву, оскільки позивача звільнено з займаної посади, його трудові правовідносини з відповідачем припинено, підстави для вирішення питання щодо надання ОСОБА_1 відпустки, в тому числі, по догляду за дитиною, відсутні. При цьому позивачем не надано суду належних та допустимих доказів на підтвердження його звернення до Бердянської філії (Адміністрація Бердянського морського порту)
ДП «АМПУ» 17 жовтня 2018 року із заявою про надання відпустки.
 
Постановою Запорізького апеляційного суду від 24 липня 2019 року апеляційну скаргу  ОСОБА_1 задоволено частково. Рішення суду першої інстанції в частині відмови в задоволенні позову скасовано та ухвалено в цій частині нове рішення про часткове задоволення позову. Визнано незаконним та скасовано наказ начальника Бердянської філії (Адміністрація Бердянського морського порту) ДП «АМПУ» 
від 29 жовтня 2018 року № 154-к про розірвання трудового договору з ОСОБА_1 на підставі пункту 4 частини першої статті 40 КЗпП України. Поновлено ОСОБА_1 на посаді офіцера охорони порту (начальника СМБ) Бердянської філії (Адміністрація Бердянського морського порту) ДП «АМПУ». Стягнуто з ДП «АМПУ» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 102 469,26 грн, без вирахування податків та зборів. Визнано незаконною бездіяльність начальника Бердянської філії (Адміністрація Бердянського морського порту) ДП «АМПУ» 
Барчана О. О. щодо розгляду заяви ОСОБА_1 від 17 жовтня 2018 року. У задоволенні решти позовних вимог відмовлено. Зазначено, що в іншій частині рішення не оскаржувалось та не переглядалось. Вирішено питання про розподіл судових витрат.
 
Скасовуючи рішення суду першої інстанції в частині відмови в задоволенні позову та ухвалюючи в цій частині нове рішення про часткове задоволення позову, апеляційний  суд виходив з того, що суд першої інстанції, встановивши, що у відповідача не було підстав для відсторонення ОСОБА_1 від роботи, зробив суперечливі висновки щодо відсутності підстав для поновлення позивача на роботі за прогули, оскільки визнавши незаконним наказ про відсторонення позивача від роботи, суд мав визнати всі дні відсторонення позивача від роботи вимушеним прогулом, а не прогулом без поважних причин.
Враховуючи наведе, апеляційний суд вважав, що є підстави для визнання незаконним та скасування наказу, яким позивача звільнено з роботи за прогули, та поновлення його на роботі на посаді, оплати позивачу робочих днів, протягом яких він був незаконно відсторонений від роботи.
 
Апеляційний суд також скасував рішення суду першої інстанції в частині відмови у задоволенні вимоги позивача про визнання незаконною бездіяльність начальника Бердянської філії ДП «АМПУ» Барчана О. О. , яка виразилась у не розгляді заяви позивача від 17 жовтня 2018 року про надання йому відпустки по догляду за дитиною, та дійшов висновку про наявність підстав для її задоволення, оскільки допитавши свідка ОСОБА_8 з приводу цих обставин та виклавши зміст наданих ним пояснень у рішенні, суд належної оцінки його поясненням не надав, проте вони у сукупності з іншими доказами підтверджують подання позивачем такої заяви 
17 жовтня 2018 року та її не вирішення адміністрацією.
 
Короткий зміст та узагальнюючі доводи касаційної скарги та інших учасників справи
 
У червні 2019 року ДП «АМПУ» в особі Бердянської філії Бердянської філії (Адміністрації Бердянського морського порту) подало до Верховного Суду касаційну скаргу на постанову Запорізького апеляційного суду від 24 липня 2019 року, у якій просить скасувати судове рішення апеляційного суду та залишити в силі рішення суду першої інстанції, посилаючись на неправильне застосування апеляційним судом норм матеріального права та порушення норм процесуального права. 
 
Заявник вважає оскаржуване судове рішення апеляційного суду незаконним та необґрунтованим, оскільки ухвалюючи судове рішення, апеляційний суд не звернув уваги на те, що наказом відповідача від 24 жовтня 2018 року № 151-к «Про внесення змін до наказу № 150-к від 18 жовтня 2018 року «Про відсторонення від роботи офіцера охорони порту (начальника СМБ) ОСОБА_1 .» було внесено зміни до наказу № 150-к, згідно з якими позивача було відсторонено від роботи із збереженням заробітної плати, визначенням робочого часу та робочого місця. 
 
Зміст цього наказу доводився до відома позивача, що підтверджується актом 
від 25 жовтня 2018 року, поясненнями свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , яким судом першої інстанції надана належна правова оцінка. 
 
Крім того, окремим дорученням заступника голови з морської та внутрішньої безпеки ДП «АМПУ» від 24 жовтня 2018 року № 157, з метою об`єктивного розгляду та з`ясування обставин виникла необхідність отримання пояснень від начальника СМБ ОСОБА_1, начальнику Бердянскьої філії ДП «АМПУ» Барчану О. О. було доручено забезпечити явку ОСОБА_1 26 жовтня 2018 року до відділу внутрішньої безпеки ДП «АМПУ». У зв`язку із зазначеним вище обставинами, 24 жовтня 2018 року відповідачем було видано наказ № 237-кв «Про відрядження офіцера охорони порту (начальника СМБ) ОСОБА_1 до м. Одеси», згідно якого останній з 25 по 27 жовтня 2018 року був відряджений до м. Одеси.
 
Відповідно до акта від 25 жовтня 2018 року, складеного комісією у складі начальника відділу управління персоналом ОСОБА_10 та іншими посадовими особами, в присутності свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 було здійснений телефонний дзвінок на службовий номер ОСОБА_1 з метою встановлення причин відсутності позивача на робочому місці в кабінеті Служби охорони праці (яке було визначено позивачу на підставі наказу № 151-к) в будівлі адміністрації Бердянської філії.  Під час телефонної розмови, ОСОБА_1 пояснив, що йому не зрозуміло, в якості кого він повинен знаходитись на робочому місці, зазначив, що пояснення надавати він не зобов`язаний. Станом на 16-30 25 жовтня 2018 року ОСОБА_1 не з`явився, пояснення щодо своєї відсутності на робочому місці не надав.
 
Актом від 26 жовтня 2018 року встановлено, що станом на 15 год. 00 хв. 26 жовтня 2018 року ОСОБА_1 до будівлі адміністрації Бердянської філії не з`явився, пояснення щодо своєї відсутності на робочому місці не надав.
 
Згідно з доповідною запискою виконуючого обов`язки начальника офіцера охорони порту - начальника СМБ Березаня В. В. від 25 жовтня 2018 року, 24 жовтня 2018 року на виконання наказу № 151-к сектором реєстрації та контролю (бюро перепусток) було розблоковано перепустку ОСОБА_1 Протягом 24 жовтня 2018 року та станом на 16 год. 30 хв. 25 жовтня 2018 року ОСОБА_1 перепусткою для заходу на територію Бердянського морського порту не користувався.
 
Факт порушення позивачем трудової дисципліни, що стало підставою для його звільнення, підтверджуються також доповідними записками виконуючого 
обов`язки начальника офіцера охорони порту - начальника СМБ Березаня В. В. 
від 26 та 29 жовтня 2018 року, зі змісту яких вбачається, що 24, 25, 26 жовтня 
2018 року та станом на 14 год. 00 хв. 29 жовтня 2018 року ОСОБА_1 перепусткою для заходу на територію Бердянського морського порту не користувався.
 
Актом від 29 жовтня 2018 року, складеним комісією у складі начальна відділу управління персоналом, виконуючим обов`язки начальника юридичного відділу, провідного інженера з організації праці засвідчено, що станом на 09 год. 00 хв.
29 жовтня 2018 року ОСОБА_1 пояснення щодо своєї відсутності на робочому місці в період з 24 жовтня 2018 року до 29 жовтня 2018 року не надав.
 
Звертав увагу на те, що, що при відстороненні трудові відносини не припиняються, також не припиняється дія трудового договору, тому, враховуючи, в тому числі, зміст наказу від 24 жовтня № 151-к, ОСОБА_1 повинен був бути присутнім на робочому місці.
 
Враховуючи наведене вище та те, що станом на день звільнення позивача за прогули без поважаних причин зазначені вище накази позивачем оскаржені не були, мали законну силу і були обов`язковими до виконання, підстави для визнання незаконним та скасування наказу від 29 жовтня 2018 року № 154-к були відсутні.
 
У зв`язку із відсутністю підстав для визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, а також поновлення позивача на посаді, відсутні підстави й для стягнення з відповідача на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
 
Незаконними та такими, що спростовуються матеріалами справи є також висновки апеляційного суду про наявність підстав для визнання незаконною бездіяльність начальника Бердянської філії (Адміністрація Бердянського морського порту) 
ДП «АМПУ» Барчана О .О. щодо розгляду заяви ОСОБА_1 від 17 жовтня 2018 року про надання відпуски по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, оскільки такі висновки ґрунтуються на припущеннях.
 
Апеляційним судом не взято до уваги, що питання за заявою ОСОБА_1 було предметом перевірки Головного управління держпраці у Запорізькій області, за результатом якої було складено акт про відсутність порушень при відмові у надання позивачу зазначеної вище соціальної відпустки.
 
У жовтні 2019 року ОСОБА_1 подав відзив на касаційну скаргу, у якому зазначив, що у касаційній скарзі не зазначено в чому саме полягає неправильне застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального права чи порушення норм процесуального права. 
 
Позивач вважає, що доводи касаційної скарги про те, що за умови відсторонення від роботи він був зобов`язаний бути присутнім на робочому місці, є безпідставними, оскільки судом першої інстанції, з висновками якого погодився в цій частині і апеляційний суд, правильно зазначено, що накази відповідача від 18 жовтня 
2018 року № 150-к та від 24 жовтня 2018 року № 151-к є незаконними та такими, що підлягають скасуванню. Щодо наказу про відрядження, то його виконання чи невиконання не могло бути підставою для звільнення, оскільки з ним позивач не був ознайомлений у письмовому вигляді.
 
Є безпідставними також посилання у касаційній скарзі про те, що позивачем не доведено подання ним заяви про надання відпустки про догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку від 17 жовтня 2018 року, оскільки пояснення свідків та наявність копії зареєстрованої заяви в матеріалах справи спростовують зазначені доводи відповідача.
 
Рух справи у суді касаційної інстанції
 
Ухвалою Верховного Суду від 30 серпня 2019 року відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою ДП «АМПУ» в особі Бердянської філії, зупинено виконання постанови Запорізького апеляційного суду від 24 липня 2019 року до закінчення касаційного провадження за виключенням поновлення ОСОБА_1 на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, але не більше ніж за один місяць, витребувано матеріали справи із Бердянського міськрайонного суду Запорізької області та надано іншим учасникам справи строк на подання відзивів на касаційну скаргу.
 
Позиція Верховного Суду
 
Згідно з частиною другою статті 389 Цивільного процесуального кодексу України (далі - ЦПК України) підставами касаційного оскарження є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.
 
Судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим (частина перша статті 263 ЦПК України).
 
Вивчивши матеріали справи, перевіривши доводи касаційної скарги, Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду дійшов висновку, що касаційна скарга підлягає залишенню без задоволення, аоскаржуване судове рішення апеляційного суду - без змін, оскільки його ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права. 
 
Судами встановлено, що наказом Бердянської філії (Адміністрація Бердянського морського порту) ДП «АМПУ» від 27 лютого 2014 року № 32-к ОСОБА_1 призначено на посаду виконуючого обов`язки начальника СМБ Бердянської філії 
ДП «АМПУ».
 
Наказом Бердянської філії (Адміністрація Бердянського морського порту) ДП «АМПУ» від 17 березня 2014 року № 41-к позивача призначено на посаду начальника СМБ Бердянської філії ДП «АМПУ». 
 
26 вересня 2016 року ОСОБА_1 звільнено з посади на підставі пункту 2 частини першої статті 40 КЗпП України у зв`язку з виявленою невідповідальністю займаній посаді.
 
На виконання рішення Бердянського міськрайонного суду Запорізької області 
від 30 березня 2017 року наказом «Адміністрації Бердянського морського порту» 
ДП «АМПУ» від 31 березня 2017 року № 105-к позивача було призначено начальником СМБ з оплатою згідно штатного розпису.
 
Наказом «Адміністрації Бердянського морського порту» ДП «АМПУ» від 21 липня 
2017 року № 84/к переведено ОСОБА_1 з посади начальника СМБ на посаду офіцера охорони порту (начальника СМБ) з 21 липня 2017 року.
 
Наказом Бердянської філії ДП «АМПУ» від 14 березня 2016 року № 60 «Про проведення у 2016 році атестації працівників керівного складу БФ ДП «АМПУ» було призначено проведення протягом квітня 2016 року атестації працівників керівного складу Бердянської філії державного підприємства «Адміністрація морських портів України». Вказаним наказом затверджено склад атестаційної комісії БФ ДП «АМПУ» та графік її роботи.
 
Згідно з графіком роботи атестаційної комісії Бердянської філії ДП «АМПУ» атестація ОСОБА_1 мала відбутись 21 квітня 2016 року.
 
Відповідно до листка непрацездатності від 25 квітня 2016 року ОСОБА_1 був звільнений від роботи в зв`язку з непрацездатністю з 25 квітня 2016 року 
до 20 травня 2016 року включно.
 
Згідно з рапортом начальника відділу управління персоналом Бердянської філії
ДП «АМПУ» ОСОБА_10 від 17 жовтня 2018 року в процесі перевірки, проведеної на підставі наказу виконуючого обов`язки голови ДП «АМПУ» від 10 жовтня 
2018 року, було виявлено ряд порушень. Так, згідно наказу від 14 березня 2016 року № 60 «Про проведення у 2016 році атестації працівників керівного складу БФ ДП «АМПУ» офіцер охорони порту-начальник СМБ ОСОБА_1 у зв`язку із находженням на лікарняному не пройшов атестацію. На підставі викладеного було запропоновано відсторонити ОСОБА_1 від роботи з 18 жовтня 2018 року строком на один місяць з наступним направленням на атестацію в ДП «АМПУ» до служби СМБ ДП «АМПУ».
 
Відповідно до наказу «Адміністрації Бердянського морського порту» ДП «АМПУ» 
від 18 жовтня 2018 року № 150-к «Про відсторонення від роботи офіцера охорони порту-начальника СМБ ОСОБА_1» позивача було відсторонено від роботи з 18 жовтня 2018 року строком на один місяць з наступним направленням на атестацію в ДП «АМПУ» до служби СМБ. Згідно із пунктом 4 вказаного наказу виконуючому обов`язки  офіцера охорони порту-начальника СМБ Березань В. В. було доручено надати вказівку групі реєстрації та контролю - бюро перепусток заблокувати електронну перепустку позивача. 
 
Зазначений наказ мотивовано тим, що згідно з наказом виконуючого обов`язки голови ДП «АМПУ» від 10 жовтня 2018 року № 254 «Про проведення внутрішнього розслідування» комісія ДП «АМПУ» з метою об`єктивного розгляду та з`ясування обставин стосовно роботи служби морської безпеки Бердянської філії ДП «АМПУ» проводилась перевірка СМБ, в процесі проведення якої виявлено ряд порушень, зокрема, встановлено, що працівників керівного складу Бердянської філії ДП «АМПУ», офіцер охорони порту-начальник СМБ ОСОБА_1 у зв`язку із находженням на лікарняному не пройшов атестацію.
 
З наказом позивач був ознайомлений 18 жовтня 2018 року, про що свідчить його особистий підпис. Крім того, ОСОБА_1 було зазначено про його намір оскаржувати наказ в судовому порядку.
 
Наказом відповідача від 24 жовтня 2018 року № 151-к «Про внесення змін до наказу № 150-к від 18 жовтня 2018 року «Про відсторонення від роботи офіцера охорони порту-начальника СМБ ОСОБА_1» було внесено зміни до наказу № 150-к та його 
пункт 1 викладено в наступній редакції: «офіцера охорони порту-начальника СМБ ОСОБА_1 . з 18 жовтня 2018 року відсторонити від роботи строком на один місяць з оплатою згідно штатного розпису, робочий день: початок роботи 08-00, закінчення роботи 17-00, вихідний субота, неділя з послідуючим направленням на атестацію 
в ДП «АМПУ» до служби СМБ». Виконуючому обов`язки офіцера охорони порту - начальнику СМБ Березань В. В. було доручено дати вказівку сектору реєстрації та контролю (бюро перепусток) про розблокування перепустки ОСОБА_1 
 
Вказаний наказ був направлений позивачу із супровідним листом від 24 жовтня
2018 року. Крім зазначеного, ОСОБА_1 було запропоновано прибути на роботу для ознайомлення з наказом.
 
Згідно з повідомленням начальника відділу обслуговування клієнтів Товариства з обмеженою відповідальністю «ТММ Експрес» документи згідно транспортної накладної від 25 жовтня 2018 року були взяті кур`єром на доставку 26 жовтня 
2018 року, але в телефонному режимі ОСОБА_1 відмовився від отримання документів, тому вони були повернуті на адресу відправника.
 
Актом від 24 жовтня 2018 року, складеним комісією у складі начальника відділу управління персоналом, провідного інженера з організації праці, інспектора з кадрів, начальником відділу управління персоналом ОСОБА_10 . в присутності свідків ОСОБА_19 та ОСОБА_14 засвідчено, що на службовий номер ОСОБА_1 було здійснений телефонний дзвінок з метою доведення до відома позивача змісту наказу від 24 жовтня 2018 року № 151-к. Позивачу також запропоновано з`явитися до службового кабінету начальника відділу управління персоналом для отримання його копії, на що ОСОБА_1 повідомив, що він перебуває за межами м. Бердянська. Крім цього, позивачу було доведено до відома про наявність наказу від 24 жовтня 
2018 року № 237 про відрядження позивача до м. Одеси.
 
Згідно з наказом Бердянської філії (Адміністрації Бердянського морського порту)
ДП «АМПУ» від 29 жовтня 2018 року № 154-к «Про розірвання трудового договору» 
ОСОБА_1 було звільнено з 29 жовтня 2018 року за прогули без поважних причин на підставі пункту 4 частини першої статті 40 КЗпП України. 
 
Нормативно-правове обґрунтування 
 
Відповідно до статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення. Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.
 
За змістом частини першої статті 3 КЗпП України трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності та галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами, регулює законодавство про працю.
 
Однією з гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 51 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.
 
Згідно з пунктом 4 статі 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках прогулу (в тому числі відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин.
 
Відповідно до статті 149 КЗпП України до застосування дисциплінарного стягнення власник або уповноважений ним орган повинен зажадати від особи, яка допустила порушення трудової дисципліни, письмові пояснення.
 
Пояснення порушника трудової дисципліни є однією з важливих форм гарантій, наданих порушнику для захисту своїх законних прав та інтересів, спрямованих на недопущення безпідставного застосування стягнення. Правова оцінка дисциплінарного проступку здійснюється на підставі з`ясування усіх обставин його вчинення, у тому числі з урахуванням письмового пояснення працівника.
 
Невиконання власником або уповноваженим ним органом обов`язку зажадати письмове пояснення від працівника та неодержання такого пояснення не є підставою для скасування дисциплінарного стягнення, якщо факт порушення трудової дисципліни підтверджений наданими суду доказами.
 
При розгляді позовів про поновлення на роботі осіб, звільнених за пунктом 4
статті 40 КЗпП України, суди повинні виходити з того, що передбаченим цією нормою закону прогулом визнається відсутність працівника на роботі як протягом усього робочого дня, так і більше трьох годин безперервно або сумарно протягом робочого дня без поважних причин (наприклад, у зв`язку з поміщенням до медвитверезника, самовільним використанням без погодження з власником або уповноваженим ним органом днів відгулів, чергової відпустки, залишення роботи до закінчення строку трудового договору чи строку, який працівник зобов`язаний пропрацювати за призначенням після закінчення вищого чи середнього спеціального учбового закладу).
 
Поважними причинами визнають такі причини, що виключають вину працівника.
 
Згідно з частиною другою статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
 
Частинами першою, другою статті 89 ЦПК України визначено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.
 
Частиною першою статті 400 ЦПК України передбачено, що під час розгляду справи в касаційному порядку суд перевіряє в межах касаційної скарги правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими.
 
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги 
 
Установивши, що підстав для відсторонення позивача від роботи не було, а наказ про внесення змін до наказу про відсторонення позивача від роботи, яким фактично позивача допустили до роботи, виданий не уповноваженою особою, апеляційний суд дійшов обґрунтованого висновку про те, що відповідач був відсутній на робочому місці з 25 по 29 жовтня з поважних причин, а тому його звільнення на підставі пункту 4 частини першої статті 40 КЗпП України проведено з порушенням вимог трудового законодавства. У зв`язку зі скасуванням оскаржуваних позивачем наказів, апеляційний суд правильно виходив з наявності підстав для стягнення з відповідача на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
 
Доводи касаційної скарг про те, що відсторонення від роботи не припиняє дію трудового законодавства, а отже позивач був зобов`язаний з`явитись на роботу 
25, 25, 26 та 29 жовтня 2018 року, є безпідставними, оскільки позивача було ознайомлено з наказом від 18 жовтня 2018 року № 150-к, у якому, зокрема, зазначено про блокування його електронної перепустки.
 
Аргументи касаційної скарги про те, що судом апеляційної інстанції залишено поза увагою, що наказ від 24 жовтня 2018 року № 151-к, яким позивача фактично допущено до роботи, та наказ від 24 жовтня 2018 року № 237-кв про відрядження позивача до м. Одеси на виконання окремого доручення заступника голови з морської та внутрішньої безпеки ДП «АМПУ», якому позивач підпорядковується в межах СМБ, на момент звільнення позивача ним оскаржені не були, а отже були обов`язковими до виконання, є безпідставними, оскільки судами правильно встановлено, що зазначені накази були видані не уповноваженою особою, позивач з ними не був ознайомлений під особистий підпис, та звернувся до суду з позовом про визнання їх незаконними та скасування в межах строку, передбаченого трудовим законодавством.
 
Посилання у касаційній скарзі на те, що 24 жовтня 2018 року позивача було повідомлено про існування зазначений вище наказів у телефонному режимі та доведено до його відома зміст цих наказів, проте для ознайомлення з цими наказами він не з`явився, також не заслуговують на увагу, оскільки, ознайомившись 18 жовтня 2018 року з наказом про його відсторонення від роботи та недопущення до робочого місця, відповідач не міг передбачити подальше внесення змін до цього наказу та розблокування доступу до робочого місця, а відтак з об`єктивних причин не був на робочому місці.
 
Доводи касаційної скарги про те, що визнаючи незаконною бездіяльність відповідача, яка полягала у не розгляді заяви позивача від 17 жовтня 2018 року про надання йому соціальної відпустки, апеляційний суд не звернув уваги на недоведеність цієї вимоги, не можуть бути підставою для скасування оскаржуваної постанови апеляційного суду, оскільки з дотриманням вимог процесуального закону, апеляційний суд надав належну правову оцінку доказам, що містяться в матеріалах справи та показам свідків, в їх сукупності. Верховний Суд звертає увагу, що переоцінка доказів знаходитися поза межами повноважень суду касаційної інстанції.
 
Інші доводи касаційної також не можуть бути підставою для скасування оскаржуваного судового рішення, оскільки вони ґрунтуються на неправильному тлумаченні заявником законодавства України, не свідчать про порушення апеляційним судом норм матеріального та процесуального права.
 
Викладене дає підстави для висновку, що касаційна скарга підлягає залишенню без задоволення, апостанова суду апеляційної інстанції - без змін із підстав, передбачених статтею 410 ЦПК України.
 
Щодо поновлення виконання оскаржуваного судового рішення
 
Згідно з частиною третьою статті 436 ЦПК України суд касаційної інстанції за результатами перегляду оскаржуваного судового рішення вирішує питання про поновлення його виконання (дії).
 
Оскільки виконання постанови Запорізького апеляційного суду від 24 липня 2019 року було зупинено ухвалою Верховного Суду від 30 серпня 2019 року, то воно підлягає поновленню з огляду на закінчення розгляду цієї справи касаційним судом.
 
Керуючись статтями 409, 410, 436 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду
 
ПОСТАНОВИВ:
 
Касаційну скаргу Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» в особі Бердянської філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» залишити без задоволення.
 
Постанову Запорізького апеляційного суду від 24 липня 2019 року залишити без змін.
 
Поновити виконання постанови Запорізького апеляційного суду від 24 липня 2019 року.
 
Постанова суду касаційної інстанції є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Судді: | І. Ю. Гулейков
| О. В. Ступак
| Г. І. Усик