Постанова
Іменем України 
12 вересня 2019 року
м. Київ
справа № 569/6530/15-к 
провадження № 51-2207 км 18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                           ОСОБА_1 ,
суддів                                                                        ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання                           ОСОБА_4 ,
прокурора                                                               ОСОБА_5 ,
захисника в режимі відеоконференції             ОСОБА_6 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора         ОСОБА_7 на ухвалу Волинського апеляційного суду від 21 грудня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12014180010007869, за обвинуваченням
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 ,
у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 115, п. п. 9, 13 ч. 2 ст. 115 КК України.
Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Рівненського міського суду Рівненської області від 10 жовтня 2016 року         ОСОБА_8 засуджено за ч. 1 ст. 115 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 12 років; за п. п. 9, 13 ч. 2 ст. 115 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 13 років. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань визначено остаточне покарання ОСОБА_8 у виді позбавлення волі на строк 15 років.
Строк відбування покарання ОСОБА_8 постановлено рахувати з 10 грудня 2014 року, зарахувавши до нього строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
До набрання вироком законної сили запобіжний захід ОСОБА_8 залишено попередній – тримання під вартою.
Згідно з вироком суду  ОСОБА_8 визнано винуватим у тому, що він 10 грудня 2014 року у період часу з 03:20 по 03:35, перебуваючи в приміщенні квартири АДРЕСА_2 , після суперечки з його бабою ОСОБА_9 , в пориві роздратування, гніву і агресії, взявши з кухні сокиру, зайшов до кімнати ОСОБА_9 , яка у той час лежала на дивані, та наніс їй не менше дев`яти ударів сокирою по голові та одного удару по поверхні кисті лівої руки, чим заподіяв потерпілій тілесні ушкодження, від яких вона померла на місці події.
Крім того, ОСОБА_8 10 грудня 2014 року у період часу з 03:20 по 03:35, перебуваючи в приміщенні квартири АДРЕСА_2 , відразу після вбивства ОСОБА_9 , що супроводжувалось шумом, від якого проснувся його батько ОСОБА_10 , усвідомлюючи, що батьку стало відомо про вчинення ним злочину, та з метою його приховання, діючи умисно, бажаючи заподіяти смерть останньому, завдав ОСОБА_10 не менше тридцяти трьох ударів по голові, одного удару по шиї та двох ударів по поверхні правого плеча, чим заподіяв потерпілому тілесні ушкодження, від яких він помер на місці події.
Ухвалою Апеляційного суду Рівненської області від 18 січня 2017 року апеляційну скаргу законного представника засудженого ОСОБА_8 – ОСОБА_11 залишено без задоволення, а вирок місцевого суду – без зміни.
Постановою Верховного Суду від 04 жовтня 2018 року касаційну скаргу засудженого ОСОБА_8 задоволено частково. Ухвалу Апеляційного суду Рівненської області від 18 січня 2017 року скасовано та призначено новий розгляд в суді апеляційної інстанції. Обрано щодо ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
Ухвалою Волинського апеляційного суду від 21 грудня 2018 року апеляційну скаргу законного представника засудженого ОСОБА_8 – ОСОБА_11 залишено без задоволення, а вирок місцевого суду – без зміни.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_8 у строк покарання строк перебування його під вартою з 10 грудня 2014 року по 21 грудня 2018 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вимоги, викладені у касаційній скарзі, та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор ОСОБА_7 ставить питання про скасування ухвали апеляційного суду у зв`язку із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, просить призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. В обґрунтування своїх вимог вказує, що апеляційний суд, виключаючи із мотивувальної частини вироку місцевого суду посилання на показання підозрюваного ОСОБА_8 від 10 грудня 2014 року, дані ним під час досудового розслідування, залишив такий вирок суду без зміни, хоча мав його змінити. Крім того, зазначає, що апеляційний суд у мотивувальній частині ухвали дійшов висновку про необхідність зарахування у строк покарання ОСОБА_8 перебування його під вартою з 10 грудня 2014 року по 18 січня 2017 року та з 04 жовтня 2018 року по          21 грудня 2018 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Разом з тим, в резолютивній частині ухвали апеляційним судом безпідставно вказано про необхідність зарахування у строк покарання        ОСОБА_8 перебування його під вартою з 10 грудня 2014 року по 21 грудня 2018 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Позиції інших учасників судового провадження
Від учасників судового провадження заперечень на касаційну скаргу прокурора ОСОБА_7 не надходило.
У судовому засіданні прокурор підтримала касаційну скаргу прокурора           ОСОБА_7 , просила її задовольнити. Захисник заперечувала щодо задоволення касаційної скарги прокурора, вказувала про відсутність підстав для скасування ухвали апеляційного суду.
Заслухавши суддю-доповідача, з`ясувавши позиції учасників судового провадження, перевіривши наведені в касаційній скарзі доводи та дослідивши матеріали провадження, колегія суддів дійшла висновку, що скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Мотиви Суду
Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права.
Так, згідно зі змінами, внесеними у ч. 5 ст. 72 КК України Законом № 838-VIII від           21 листопада 2015 року, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Відповідно до ч. 1 ст. 3 КК України законодавство про кримінальну відповідальність становить Кримінальний кодекс України, який ґрунтується на Конституції України та загальновизнаних принципах і нормах міжнародного права.
Положення, передбачені ч. 5 ст. 72 КК України, регулюються саме Кримінальним кодексом України, у зв`язку з чим охоплюються поняттям «закон про кримінальну відповідальність».
Відповідно до ч. 1 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
Відповідно до правового висновку, викладеного у постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17 (провадження № 13-31кс18), положення ч. 5 ст. 72 КК України щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у          ч. 1 ст. 72 КК України, визначають «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні ч. 2 ст. 4 КК України.
Якщо особа вчинила злочин в період до 23 грудня 2015 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає           ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (зворотна дія Закону № 838-VIII як такого, який «іншим чином поліпшує становище особи» у розумінні ч. 1 ст. 5 КК України).
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що вироком Рівненського міського суду Рівненської області від 10 жовтня 2016 року зараховано       ОСОБА_8 у строк покарання строк перебування його під вартою, починаючи з моменту його фактичного затримання, тобто з 10 грудня 2014 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Відповідно до ч. 1 ст. 532 КПК України вирок або ухвала суду першої інстанції, ухвала слідчого судді, якщо інше не передбачено цим Кодексом, набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого цим Кодексом, якщо таку скаргу не було подано.
Згідно ч. 2 ст. 532 КПК України у разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.
Ухвалою Апеляційного суду Рівненської області від 18 січня 2017 року вказаний вирок місцевого суду щодо ОСОБА_8 залишено без зміни, а тому вказаний вирок набрав законної сили.
Згідно з положеннями ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» попереднє ув`язнення закінчується з моменту набрання вироком законної сили.
Тобто, засудженому ОСОБА_8 у строк покарання підлягає зарахуванню строк його перебування під вартою з 10 грудня 2014 року по 18 січня 2017 року включно.
Постановою Верховного Суду від 04 жовтня 2018 року скасовано ухвалу апеляційного суду і призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції, та обрано        ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
Ухвалою Волинського апеляційного суду від 21 грудня 2018 року вирок Рівненського міського Рівненської області від 10 жовтня 2016 року залишено без зміни.
Таким чином, у строк покарання, призначеного ОСОБА_8 , підлягає зарахуванню строк його перебування під вартою після скасування Верховним Судом ухвали апеляційного суду і до постановлення нового рішення судом апеляційної інстанції, а саме з 04 жовтня 2018 року по 21 грудня 2018 року включно.
Після постановлення ухвали судом апеляційної інстанції 18 січня 2017 року і до часу скасування такої ухвали судом касаційної інстанції 04 жовтня 2018 року засуджений ОСОБА_8 фактично відбував покарання за вироком суду.
А тому, на переконання колегії суддів, апеляційний суд помилково вказав у резолютивній частині ухвали про про необхідність зарахування ОСОБА_8 у строк покарання строку перебування його під вартою з 10 грудня 2014 року по           21 грудня 2018 року на підставі ч. 5 ст. 72 КК України з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Враховуючи вищевикладене, доводи касаційної скарги прокурора в цій частині колегія суддів вважає обґрунтованими.
Згідно до частин 1, 2 ст. 437 КПК України Суд касаційної інстанції не має права застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання. Обвинувальний вирок, ухвалений судом першої чи апеляційної інстанції, ухвалу суду апеляційної інстанції щодо вироку суду першої інстанції може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання або в інший спосіб погіршити становище засудженого лише у разі, якщо з цих підстав касаційну скаргу подав прокурор, потерпілий чи його представник.
З огляду на вимоги ст. 437 КПК України у даному випадку суд касаційної інстанції позбавлений можливості самостійно вирішити питання щодо зарахування ОСОБА_8 у строк покарання строку його попереднього ув`язнення, оскільки цим буде погіршено становище засудженого.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
За таких обставин, на думку колегії суддів, ухвалу суду апеляційної інстанції не можна визнати законною, обґрунтованою і вмотивованою, оскільки її постановлено з неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Таким чином, касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а ухвала апеляційного суду – скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
З огляду на допущені порушення, колегія суддів не вбачає підстав для надання оцінки іншим доводам прокурора, наведеним у касаційній скарзі, оскільки оцінку таким доводам має бути надано після усунення зазначених порушень під час нового розгляду судом апеляційної інстанції.
У зв`язку з тим, що ухвала апеляційного суду скасовується з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, а районним судом ОСОБА_8 було продовжено запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до вступу вироку в законну силу, беручи до уваги вимогу закону про неприпустимість тримання особи під вартою без судового рішення, з метою попередження ризику переховування ОСОБА_8 від суду, а також враховуючи, що він обвинувачується у вчиненні особливо тяжких злочинів, колегія суддів вважає за необхідне залишити     ОСОБА_8 під вартою на строк, мінімально необхідний для вирішення вказаного питання судом апеляційної інстанції, який у будь-якому разі не може перевищувати 60 діб.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора ОСОБА_7 задовольнити частково.
Ухвалу Волинського апеляційного суду від 21 грудня 2018 року щодо ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Залишити ОСОБА_8 під вартою до вирішення питання щодо запобіжного заходу у суді апеляційної інстанції, але не більше ніж на 60 діб.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                           ОСОБА_2                          ОСОБА_3