Постанова
іменем України 
3 жовтня 2019 року
м. Київ
справа № 219/669/19
провадження № 51-1749 км 19
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого           ОСОБА_1 ,
суддів:                      ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: 
секретаря судового засідання             ОСОБА_4 ,
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
захисника                                                   ОСОБА_6 ,
засудженого                                              ОСОБА_7 
розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційні скарги прокурора, який брав участь у провадженні в суді апеляційної інстанції, та засудженого ОСОБА_7 на ухвалу Донецького апеляційного суду від 20 березня 2019 року.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
До Артемівського міськрайонного суду Донецької області 21 січня 2019 року звернувся ОСОБА_7 із заявою про перегляд за нововиявленими обставинами вироку Апеляційного суду Донецької області від 1 жовтня 2004 року, за яким його засуджено за пунктами 1, 6, 12 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 187, ст. 70 КК України до остаточного покарання у виді довічного позбавлення волі.
Артемівський міськрайонний суд Донецької області ухвалою від 29 січня 2019 року зазначену заяву повернув на підставах недотримання строку її подачі, встановленого частиною 1 ст. 461 КПК України, та невідповідності змісту заяви вимогам ст. 462 КПК України.
Донецький апеляційний суд ухвалою від 20 березня 2019 року це судове рішення місцевого суду залишив без змін.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_7 посилаючись на істотні порушення кримінального процесуального закону просить скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Зазначає, що апеляційний суд не забезпечив реалізацію його права на участь у судовому розгляді та не перевірив його доводи щодо незгоди з ухвалою місцевого суду.
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Вказує на те, що апеляційний розгляд проведено за відсутності захисника, участь якого у цьому кримінальному провадженні є обов`язковою, а також за відсутності засудженого, який просив доставити його у судове засідання. Такі порушення, на думку прокурора, призвели до порушення права засудженого на захист.
Позиції інших учасників судового провадження
Засуджений ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_6 просили задовольнити касаційні скарги з викладених у них підстав.
Прокурор ОСОБА_5 вважала обґрунтованими доводи касаційних скарг про істотні порушення кримінального процесуального закону, а тому просила задовольнити ці скарги.
Мотиви суду
Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права.
Статтею 438 КПК України встановлено, що однією з підстав для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Відповідно до пункту 4 ч. 2 ст. 412 цього Кодексу судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою.
Відповідно до ч. 1 ст. 52 КПК України участь захисника є обов`язковою у кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів.
Положеннями закону забезпечується участь захисника з моменту набуття особою статусу підозрюваного, але законодавцем не встановлено моменту припинення участі захисника з огляду на будь-яку стадію кримінального провадження.
Водночас, у статті 3 КПК України визначено, що під кримінальним провадженням розуміється як досудове розслідування, так і судове провадження, процесуальні дії у зв`язку із вчиненням діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність. А судове провадження – це кримінальне провадження у суді першої інстанції, яке включає підготовче судове провадження, судовий розгляд і ухвалення та проголошення судового рішення, провадження з перегляду судових рішень в апеляційному, касаційному порядку, а також за нововиявленими або виключними обставинами.
Отже, судове провадження, що є складовою кримінального провадження, передбачає й стадію перегляду судового рішення за нововиявленими обставинами.
А тому особа у кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів має бути представлена захисником на всіх стадіях судового провадження, в тому числі й при перегляді постановлених рішень щодо неї за нововиявленими обставинами.
Проте апеляційний суд усупереч законодавчих приписів здійснив розгляд провадження щодо ОСОБА_7 , якого засуджено за особливо тяжкі злочини, за відсутності захисника, порушивши таким чином право ОСОБА_7 на захист, про що слушно йдеться в касаційній скарзі прокурора.
Крім того, заслуговують на увагу викладені у касаційних скаргах доводи щодо проведення апеляційного розгляду за відсутності засудженого.
Так, вимогами ч. 4 ст. 401 КПК України встановлено, зокрема, що обвинувачений, який утримується під вартою, підлягає обов`язковому виклику в судове засідання для участі в апеляційному розгляді, якщо про це надійшло його клопотання.
Засуджений ОСОБА_7 , який утримується під вартою в установі виконання покарань, у поданій апеляційній скарзі просив забезпечити його участь у судовому розгляді.
Однак апеляційний суд не взяв до уваги приписи ч. 4 ст. 401 КПК України, яка має імперативний характер, належно не перевіривши, чи підлягав засуджений обов`язковому виклику в судове засідання для участі в апеляційному розгляді, внаслідок чого не забезпечив участь ОСОБА_7 , який утримувався під вартою, в апеляційному розгляді, хоча той заявляв про це клопотання.
Наведене також є порушенням права засудженого на захист - права брати особисту участь в апеляційному розгляді, заявляти клопотання та давати пояснення з приводу поданої ним апеляційної скарги.
Крім того, заслуговують на увагу й інші істотні порушення вимог процесуального закону, про які йдеться у касаційній скарзі засудженого.
Так, положеннями ст. 464 КПК України встановлено, що суддя не пізніше наступного дня після надходження заяви про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами до суду перевіряє її на відповідність встановленим КПК України вимогам і вирішує питання про відкриття кримінального провадження за нововиявленими обставинами. При цьому, якщо таку заяву не оформлено згідно із встановленими вимогами, застосовуються правила ч. 3 ст. 429 цього Кодексу, а саме заява повертається у передбачених у цій частині зазначеної статті випадках.
Водночас слід враховувати, що поверненню заяви у зв`язку з її невідповідністю вимогам ст. 462 КПК України має передувати прийняте рішення про залишення її без руху в разі наявності в ній недоліків, на усунення яких особа має право у відведений судом строк.
Перераховування таких недоліків в ухвалі, якою заява повертається у зв`язку з тим, що вона подана після закінчення встановленого законом строку, є неправильним, що залишилось поза увагою суду апеляційної інстанції, який належним чином не перевіривши викладені в апеляційній скарзі відповідні доводи засудженого, констатував правильність повернення судом першої інстанції заяви через подання її з пропуском встановленого законом строку.
Отже, з огляду на те, що ухвалу апеляційного суду постановлено з істотними порушенням кримінального процесуального закону, тому це судове рішення слід скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції, під час якого необхідно врахувати викладене, розглянути провадження з дотриманням вимог кримінального процесуального закону й ухвалити справедливе рішення, яке відповідає ст. 370 КПК України.
Керуючись статтями 433, 436, 438, 441, 442КПК України, Верховний Суд
у х в а л и в:
Касаційні скарги засудженого ОСОБА_7 та прокурора задовольнити.
Ухвалу Донецького апеляційного суду від 20 березня 2019 року, якою залишено без змін ухвалу Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 29 січня 2019 року щодо повернення засудженому ОСОБА_7 заяви про перегляд за нововиявленими обставинами судового рішення, скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова   Верховного   Суду   набирає   законної   сили   з   моменту   проголошення,   є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді

ОСОБА_8                                ОСОБА_2                                 ОСОБА_3