ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 
29 жовтня 2019 року
м. Київ
Справа №283/110/18
Провадження № 51-10486км18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                              ОСОБА_1 ,
суддів                                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
за участю 
секретаря судового засідання               ОСОБА_4 ,
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
засудженої                                                  ОСОБА_6 ,
захисника                                                   ОСОБА_7 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засудженої ОСОБА_6 та її захисника – адвоката ОСОБА_7 на вирок Малинського районного суду Житомирської області від 27 квітня 2018 року та ухвалу Житомирського апеляційного суду від 04 грудня 2018 року в кримінальному провадженні №12017060080000466 по обвинуваченню
ОСОБА_6 , громадянки України, яка народилася ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Малин Житомирської області, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судима, 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 389 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Малинського районного суду Житомирської області від 27 квітня 2018 року ОСОБА_6 визнано винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 389 КК України, без призначення покарання. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків (з врахуванням вироку Малинського районного суду Житомирської області від 09 листопада 2015 року) ОСОБА_6 остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки з позбавлення права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно – розпорядчих та адміністративно – господарських функцій на строк 2 роки.
Згідно з встановленими судом першої інстанції обставинами ОСОБА_6 , будучи засудженою за вироком Малинського районного суду Житомирської області від 09 листопада 2015 року за ст. ст. 27 ч. 5, 212 ч. 3, 205 ч. 2, 358 ч. 3, 358 ч. 4, 70 ч. 1, 75, 76 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки з позбавлення права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно – розпорядчих та адміністративно – господарських функцій на строк 2 роки, зі звільненням від відбування основного покарання з випробуванням на 2 роки, ухилилася від відбування вищевказаного додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади за наступних обставин.
Після набрання вироком законної сили 10 грудня 2015 року та звернення його до виконання 22 грудня 2015 року ОСОБА_6 була ознайомлена Малинським відділом кримінально - виконавчої інспекції УДПтСУ в Житомирській області під розписку з умовами відбування додаткового покарання у вигляді позбавлення права обіймати посади, пов`язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями строком на 2 роки та попереджена про кримінальну відповідальність у разі ухилення від відбування покарання.
Разом з тим, 28 квітня 2017 року ОСОБА_6 подала заяву про прийняття на роботу на посаду державного реєстратора Пиріжківської сільської ради та підписала договори з цією радою про надання послуг з реєстрації речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень. Відповідно до розпорядження Пиріжківської сільської ради № 19 від 17 травня 2017 року ОСОБА_6 була тимчасово терміном на 2 місяці прийнята на роботу для надання послуг з реєстрації речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень, а також у період з 17 травня 2017 року по 31 травня 2017 року вчинила в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно 921 реєстраційну дію та прийняла 275 рішень про здійснення державної реєстрації речових прав та їх обтяжень.
Ухвалою Житомирського апеляційного суду від 04 грудня 2018 року зазначений вирок суду першої інстанції залишений без зміни.
Вимоги касаційних скарг і доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі засуджена ОСОБА_6 , вказуючи на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, порушує питання про скасування судових рішень і закриття кримінального провадження.
Касаційна скарга мотивована тим, що суди дійшли неправильного висновку, що вона обіймала посаду, пов`язану з виконанням адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих функцій, оскільки була прийнята на посаду державного реєстратора, а на роботу для надання послуг з реєстрації речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень без зазначення будь-якої посади. 
У касаційній скарзі захисник засудженої, вказуючи на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, порушує питання про скасування судових рішень та закриття кримінального провадження.
Касаційна скарга мотивована тим, що висновки суду апеляційної інстанції ґрунтуються на припущеннях, що суди дійшли невірного висновку, що засуджена обіймала посаду, пов`язану з виконанням адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих функцій.
Позиції учасників судового провадження
Засуджена ОСОБА_6 та її захисник підтримали касаційні скарги, надавши при цьому відповідні пояснення.
Прокурор вважав касаційні скарги засудженої та її захисника необґрунтованими, просив їх залишити без задоволення, а судові рішення -  без зміни.
Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді, заперечень або повідомлень про поважність причин їх неприбуття до Суду від них не надходило. 
Мотиви Суду
Згідно з положеннями ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції в межах касаційної скарги перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Положеннями ст. 438 КПК України визначено, що підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: 1) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; 2) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; 3) невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених підстав суд касаційної інстанції керується статтями 412-414 КПК.
Відповідно до вимог ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: 1) незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; 2) застосування закону, який не підлягає застосуванню; 3) неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту; 4) призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.
Суд першої інстанції обґрунтувуючи свої висновки щодо наявності в діях  ОСОБА_6 складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 389 КК України, у вироку вказав, що посада державного реєстратора, яку обіймала ОСОБА_6 в період відбуття нею за вироком суду від 09 листопада 2015 року додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати посади, пов`язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, пов`язана з виконанням нею організаційно-розпорядчих функцій, що видно з тих послуг, що вона надавала, знаходячись на цій посаді. ОСОБА_6 не мала права обіймати дану посаду в період відбуття додаткового покарання, однак свідомо подала 28 квітня 2017 року до Пиріжківської сільської ради заяву про прийняття на посаду державного реєстратора та в період з 17 травня 2017 року по 13 червня 2017 року перебувала на вказанійпосаді. 
У подальшому апеляційний суд, спростовуючи доводи апеляційної скарги обвинуваченої ОСОБА_6 , в ухвалі зазначив, що за змістом функціональних обов`язків та фактично виконуваної роботи обвинуваченою державного реєстратора речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень, остання виконувала певні обов`язки по здійсненню керівництва своєю ділянкою роботи та забезпечення контролю за майном при здійсненні державної реєстрації речових прав на нерухоме майно від імені Пиріжківської сільської ради, тобто виконувала організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські обов`язки.
Разом з тим, з такими висновками судів першої та апеляційної інстанції Верховний Суд погодитися не може.
Статтею 7 Конвенції з прав людини та основоположних свобод встановлено, що нікого не може бути визнано винним у вчиненні будь-якого кримінального правопорушення на підставі будь-якої дії чи бездіяльності, яка на час її вчинення не становила кримінального правопорушення згідно з національним законом або міжнародним правом.
Як наголосив Європейський суд з прав людини у справі «Вєренцов проти України» (заява № 20372/11, рішення від 11 квітня 2013 року, пункти 62-65), «гарантія, встановлена у статті 7 Конвенції, що є істотним елементом верховенства права, посідає визначне місце у системі захисту за Конвенцією. Це твердження підкреслюється тим, що вона не допускає жодних винятків, навіть за статтею 15 Конвенції під час війни або іншої суспільної небезпеки. Ця гарантія має тлумачитися та застосовуватися, як це випливає з її предмета і цілі, у такий спосіб, щоб забезпечувати ефективний захист від свавільного переслідування, засудження та покарання... Відповідно вона втілює, у загальних визначеннях, принцип, за яким лише закон може визначати злочин та передбачати покарання (nullum crimen, nulla poena sine lege)... Зокрема, забороняючи поширювати сферу застосування існуючих покарань за правопорушення на дії, що до цього не вважалися кримінальними правопорушеннями, воно також встановлює принцип, за яким кримінальне законодавство не повинно застосовуватися поширювально на шкоду обвинуваченого, наприклад, за аналогією...
63. Говорячи про «закон», стаття 7 Конвенції посилається на те ж саме поняття, що й те, на яке посилається Конвенція будь-де у її тексті, - поняття, що охоплює як закони, так і прецеденти... Відповідно Суд завжди розумів термін «закон» у його «сутнісному» значенні, а не у «формальному». Таким чином, він включав до меж цього поняття як акти нижчого ніж закони рівня, так і неписане право... У підсумку, «закон» - це чинне положення, розтлумачене компетентними судами...
64. Більш того, термін «закон» несе якісні вимоги, включно із тими, що стосуються доступності та передбачуваності... Ці якісні вимоги повинні бути дотримані як у розрізі визначення правопорушення, так і покарання, яке це правопорушення тягне за собою... Особа повинна знати із тексту відповідного положення та, у разі необхідності, за допомогою його тлумачення судами, які дії та бездіяльність призводять до кримінальної відповідальності та яке покарання буде призначено за дію та/або бездіяльність, про яку йдеться... Більш того, закон відповідатиме вимозі «передбачуваності», навіть якщо особа має звернутися за відповідною юридичною консультацією для того, щоб оцінити, у тій мірі, що є розумною за цих обставин, наслідки, до яких може призвести ця дія...
65. У своїй практиці Суд визнав, що, як би чітко не було положення сформульоване, у будь-якій галузі права, включно з кримінальним правом, існуватиме неминучий елемент судового тлумачення. Завжди існуватиме потреба у роз`ясненні нечітких норм або тих, що потребують пристосування до обставин, що змінюються. З іншого боку, хоча визначеність є вкрай необхідною, вона може спричиняти надмірну жорсткість, а закон повинен бути здатним встигати за обставинами, що змінюються. Відповідно багато законів неминуче сформульовані у термінах, що тією чи іншою мірою є нечіткими, та тлумачення й застосування яких є питанням практики... Функція здійснення правосуддя, закріплена за судами, полягає саме у подоланні сумнівів щодо тлумачення, що залишаються».
Застосовуючи ці принципи у кримінальному провадженні, що переглядається, Верховний Суд зауважує, що ОСОБА_6 була притягнута до кримінальної відповідальності за те, що вона обіймала посаду, яка, за твердженням сторони обвинувачення, була пов`язана з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій.
Разом з тим, визначення поняття організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій в законі України про кримінальну відповідальність не міститься. Водночас зміст цих понять розкрито в усталеній судовій практиці, що, у свою чергу, знайшло відображення у постанові Пленуму Верховного Суду України від 26 квітня 2002 року № 5 «Про судову практику у справах про хабарництво».
Зокрема, в цій постанові зазначено, що адміністративно-господарськими обов`язками є обов`язки по управлінню або розпорядженню державним, колективним чи приватним майном (установлення порядку його зберігання, переробки, реалізації, забезпечення контролю за цими операціями тощо). Такі повноваження в тому чи іншому обсязі є у начальників планово-господарських, постачальних, фінансових відділів і служб, завідуючих складами, магазинами, майстернями, ательє, їх заступників, керівників відділів підприємство, відомчих ревізорів та контролерів тощо.
Поряд з цим організаційно-розпорядчі обов`язки – це обов`язки по здійсненню керівництва галуззю промисловості, трудовим колективом, ділянкою роботи, виробничою діяльністю окремих працівників на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форми власності. Такі функції виконують, зокрема, керівники міністерств, інших центральних органів виконавчої влади, державних, колективних чи приватних підприємств, установ і організацій, їх заступники, керівники структурних підрозділів, їх заступники, особи, які керують ділянками робіт (майстри, виконроби, бригадири).
Разом із тим, аналіз тексту КК України дозволяє зробити висновок, що закон про кримінальну відповідальність розмежовує поняття «особа, яка надає публічні послуги» (до яких закон відносить, зокрема, і державного реєстратора, суб`єкта державної реєстрації прав – див. ст. 365-2 КК) та «посади, пов`язані з виконанням адміністративно-господарських або організаційно-розпорядчих функцій», оскільки в тексті КК України ці терміни зустрічаються в різних статтях і в різному контексті. 
Відповідно до положень ст. 1 Закону України «Про адміністративні послуги» адміністративною послугою є результат здійснення владних повноважень суб`єктом надання адміністративних послуг за заявою фізичної або юридичної особи, спрямований на набуття, зміну чи припинення прав та/або обов`язків такої особи відповідно до закону. При цьому до суб`єктів надання адміністративної послуги, окрім інших, віднесено, державного реєстратора, суб`єкта державної реєстрації, уповноважені відповідно до закону надавати адміністративні послуги.
Крім того, у ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції» серед суб`єктів, на яких поширюється дія цього Закону, окремо вказуються особи, які не є державними службовцями, посадовими особами місцевого самоврядування, і які надають публічні послуги (підпункт «б» пункту 2 частини 1 статті 3), та особи, які постійно або тимчасово обіймають посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків, або спеціально уповноважені на виконання таких обов`язків у юридичних особах приватного права незалежно від організаційно-правової форми (пункт 3 частини 1 статті 3). 
Таким чином, чинне законодавство розрізняє осіб, які надають публічні (адміністративні) послуги, та посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих або адміністративно-господарських функцій.
Як вбачається з матеріалів провадження, ОСОБА_6 була прийнята на роботу з надання послуг державної реєстрації прав на нерухоме майно, тобто на роботу, пов`язану з наданням публічних послуг.
Наведені в обвинувальному акті обов`язки, які виконувала ОСОБА_6 , безпосередньо пов`язані з наданням саме публічних послуг з реєстрації прав на нерухоме майно та їх обтяжень. 
Водночас, обвинувальний акт не містить указівки на будь-які обставини, які б указували, що ОСОБА_6 , окрім надання публічних послуг, виконувала ще й адміністративно-господарські обов`язки по управлінню або розпорядженню державним, колективним чи приватним майном або організаційно-розпорядчі обов`язки по здійсненню керівництва галуззю промисловості, трудовим колективом, ділянкою роботи, виробничою діяльністю окремих працівників на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форми власності.
Таким чином, Верховний Суд вважає, що суди першої та апеляційної інстанції зробили помилковий висновок, що надання ОСОБА_6 публічних послуг з реєстрації нерухомого майна та їх обтяжень, є таким, що само по собі пов`язане з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій. 
Тому, оскільки за вироком Малинського районного суду Житомирської області від 09 листопада 2015 року ОСОБА_6 була позбавлена права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, а не наданням публічних послуг, в її діях відсутні ознаки об`єктивної сторони злочину, передбаченого ч. 1 ст. 389 КК України. 
Виходячи з наведеного, доводи касаційних скарг засудженої та захисника щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність є обґрунтованими, а тому вимоги касаційних скарг підлягають задоволенню.
Виходячи з зазначеного та керуючись статтями 433, 434, 436-438, 440, 441, 442 КПК України, Верховний Суд вважає, що касаційні скарги засудженої та захисника підлягають задоволенню.
З цих підстав Верховний Суд постановив:
Касаційні скарги засудженої ОСОБА_6 та її захисника – адвоката ОСОБА_7 задовольнити.
Вирок Малинського районного суду Житомирської області від 27 квітня 2018 року та ухвалу Житомирського апеляційного суду від 04 грудня 2018 року відносно ОСОБА_6 – скасувати, кримінальне провадження відносно неї закрити на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 389 КК України.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді
 
ОСОБА_1                              ОСОБА_2                    ОСОБА_3