Постанова
Іменем України 
21 листопада 2019 року
м. Київ
справа № 640/1917/17 
провадження № 51-6113 км 18
Верховний Суд колегією суддів першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                          ОСОБА_1 ,
суддів                                                                       ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання                           ОСОБА_4 ,
прокурора                                                               ОСОБА_5 ,
засуджених                                                             ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу з доповненнями засудженого ОСОБА_6 на вирок Харківського апеляційного суду від                        20 листопада 2018 року, та касаційну скаргу засудженого ОСОБА_7 на вирок Київського районного суду м. Харкова від 13 червня 2018 року та вирок Харківського апеляційного суду від 20 листопада 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12016220490007474 за обвинуваченням
ОСОБА_6 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, який народився та зареєстрований у АДРЕСА_1 ,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України,
ОСОБА_7 ,  ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця смт Козача Лопань Дергачівського району Харківської області,  зареєстрованого у АДРЕСА_2 ,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України.
Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Київського районного суду м. Харкова від 13 червня 2018 року засуджено ОСОБА_6 та ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців кожного.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у строк покарання строк перебування їх під вартою з 17 грудня 2016 року по 20 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Відповідно до вироку ОСОБА_6 та ОСОБА_7 визнано винуватими у тому, що вони 16 грудня 2016 року близько 23:30, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись біля будинку № 54 на вул. Сердюка у м. Харкові, за попередньою змовою групою осіб, діючи умисно, повторно, відкрито викрали майно ОСОБА_8 із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілої, чим завдали їй майнову шкоду на загальну суму 8 519,65 грн, після чого з місця вчинення злочину зникли, розпорядившись викраденим на власний розсуд.
Вироком Харківського апеляційного суду від 20 листопада 2018 року вирок місцевого суду в частині призначеного покарання скасовано.
Ухвалено свій вирок, яким призначено ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Ленінського районного суду м. Харкова від 10 січня 2017 року у виді 1 року позбавлення волі, більш суворим за даними вироком, визначено остаточне покарання ОСОБА_6 у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців.
Призначено ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у строк покарання строк перебування їх під вартою з 17 грудня 2016 року по                 20 листопада 2018 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У решті вирок суду першої інстанції залишено без зміни.
Вимоги касаційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 просить скасувати вирок апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Зазначає, що апеляційний суд допустив невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та його особі через суворість. При цьому посилається на те, що суд належним чином не врахував його особу, обставини, що пом`якшують йому покарання, а саме: щире каяття, добровільне часткове відшкодування шкоди. Вказує, що судом не взято до уваги, що він зростав у неповноцінній та неповній сім`ї, виховувався в школі-інтернаті, та у зв`язку з втратою паспорту не мав змоги одружитися та офіційно працевлаштуватися. На переконання ОСОБА_6 , під час постановлення вироку апеляційним судом безпідставно застосовано положення статей 415–416 КПК України.
Крім того, у доповненнях до касаційної скарги засуджений ОСОБА_6 зазначає, що суд першої інстанції позбавив його можливості в повному обсязі ознайомитись із матеріалами кримінального провадження та аудіозаписом судового засідання, чим порушив його право на захист.
Також засуджений ОСОБА_6 звернувся до Верховного Суду з клопотанням про застосування до нього положень ч. 5 ст. 72 КК України та зарахування йому у строк покарання строк перебування під вартою з 17 грудня 2016 року по день винесення рішення судом касаційної інстанції з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_7 просить змінити судові рішення у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та його особі, при цьому просить пом`якшити призначене йому покарання. Зазначає, що судом під час призначення покарання не враховано його щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, визнання вини та відшкодування завданих збитків. Вважає, що місцевий суд, розглядаючи кримінальне провадження, безпідставно застосував положення ч. 3 ст. 349 КПК України, враховуючи, що потерпіла постійно змінювала свої показання в суді. Крім того, вказує про неправильне застосування судами положень ч. 5 ст. 72 КК України.
 
Позиції інших учасників судового провадження 
Від учасників судового провадження заперечень на касаційні скарги засуджених не надходило.
У судовому засіданні засуджені ОСОБА_6 та ОСОБА_7 підтримали подані касаційні скарги, просили їх задовольнити. Прокурор заперечувала щодо задоволення касаційних скарг засуджених, просила судові рішення залишити без зміни.
Заслухавши суддю-доповідача, з`ясувавши позиції учасників судового провадження, перевіривши наведені в касаційних скаргах доводи та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що скарги не підлягають задоволенню з таких підстав.
Мотиви Суду
Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права.
Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Під час перевірки матеріалів кримінального провадження встановлено, що висновки суду про доведеність винуватості засуджених у вчиненні злочину, передбаченого      ч. 2 ст. 186 КК України, місцевий суд належним чином вмотивував дослідженими під час судового розгляду доказами, які було оцінено відповідно до закону і в їх сукупності та правильно визнано судом достатніми та взаємозв`язаними для ухвалення обвинувального вироку щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 .
Такий висновок суд зробив на підставі сукупності доказів, зібраних та перевірених у судовому засіданні відповідно до вимог процесуального законодавства.
Кваліфікація дій ОСОБА_6 та ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 186 КК України, а саме відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілої, вчинений повторно, за попередньою змовою групою осіб, є правильною та у касаційних скаргах засудженими не оспорюється.
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_7 вказує, що судом безпідставно застосовано положення ч. 3 ст. 349 КПК України, оскільки потерпіла протягом судового розгляду неодноразово змінювала свої показання.
В ході дослідження матеріалів кримінального провадження та дослідження звукозаписів судових засідань, що містяться на носіях інформації, долучених до справи, колегією суддів не встановлено будь-яких порушень процесуального закону під час встановлення обсягу доказів, які будуть досліджуватися. При цьому, учасникам судового провадження судом роз`яснено положення ч. 3 ст. 349 КПК України, з`ясовано, чи правильно вони розуміють їх зміст, а також роз`яснено, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити такі обставини (які ніким не оспорюються) в апеляційному порядку. Крім того, судом належним чином перевірено добровільність такої позиції учасників судового розгляду, у тому числі і засуджених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 .
За таких обставин, доводи касаційної скарги засудженого ОСОБА_7 в цій частині є такими, що не знайшли свого підтвердження під час касаційного розгляду.
Доводи касаційних скарг засуджених про невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та їх особам, допущеної судом апеляційної інстанції під час постановлення вироку, на переконання колегії суддів є необґрунтованими.
Відповідно до статей 50, 65 КК України особі, яка вчинила злочин, повинно бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності й індивідуалізації це покарання за своїм видом та розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі заходу примусу мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, апеляційний суд, обґрунтовуючи висновок щодо виду і розміру покарання ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , призначаючи їм покарання більш суворе, ніж призначив місцевий суд, виходив з того, що засуджені вчинили злочин щодо вагітної жінки (термін вагітності 7 місяців), при цьому повалили її на землю та не менше п`яти разів завдали ударів по обличчю, чим заподіяно їй легких тілесних ушкоджень. Крім того, апеляційний суд взяв до уваги, що засуджені не одружені, не працюють, характеризуються виключно негативно, раніше неодноразово судимі, у тому числі за вчинення тяжкого ( ОСОБА_7 ), та особливо тяжкого ( ОСОБА_6 ) злочинів.
Обставинами, які пом`якшують покарання засудженим, судом визнано щире каяття, часткове відшкодування заподіяної матеріальної шкоди. Обставинами, які обтяжують покарання засудженим, судом визнано вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння та щодо жінки, яка завідомо для винних перебувала у стані вагітності.
При цьому колегія суддів вважає надуманими доводи касаційної скарги засудженого ОСОБА_7 про відшкодування ним заподіяного збитку, оскільки такі доводи не знайшли свого підтвердження в ході перевірки матеріалів кримінального провадження.
Крім того, колегія суддів погоджується з висновком апеляційного суду, що виховання у неповній сім`ї та навчання у школі-інтернаті жодним чином не знижують ступеня тяжкості вчиненого ОСОБА_6 злочину та його наслідків, а тому і не можуть впливати на призначене покарання. Таким чином, доводи касаційної скарги засудженого у цій частині є непереконливими.
Що стосується доводів касаційної скарги засудженого ОСОБА_6 про безпідставність застосування апеляційним судом положень статей 415–416 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ухвалою Апеляційного суду Харківської області від 13 березня 2018 року було частково задоволено апеляційні скарги прокурора та засуджених, скасовано вирок Київського районного суду             м. Харкова від 21 вересня 2017 року щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , призначено новий розгляд у суді першої інстанції. У вказаній ухвалі апеляційний суд зазначив, що за наведених у вироку обставин вчинення злочину призначене засудженим покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців слід вважати явно несправедливим через його м`якість.
Так, ч. 3 ст. 415 КПК України передбачено, що висновки і мотиви, з яких скасовані судові рішення, є обов`язковими для суду першої інстанції при новому розгляді.
При цьому ч. 2 ст. 416 КПК України передбачає, що при новому розгляді в суді першої інстанції допускається застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.
Вказані норми є імперативними та їх порушення чи невиконання тягне за собою безумовне скасування вироку суду першої інстанції. А тому у даному випадку апеляційний суд, із дотриманням вимог ст. 420 КПК України, дійшов правильного висновку про необхідність скасування вироку місцевого суду та ухвалення свого вироку.
За таких обставин доводи касаційної скарги засудженого ОСОБА_6 у цій частині колегія суддів вважає неспроможними.
Врахувавши всі зазначені обставини в їх сукупності, а також ті, про які засуджені вказують у своїх касаційних скаргах, апеляційний суд обґрунтовано дійшов висновку, що перевиховання засуджених можливе лише в умовах ізоляції їх від суспільства, та правильно призначив покарання у межах санкції ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців.
На переконання колегії суддів, призначене апеляційним судом покарання з огляду на вимоги ст. 50 КК України узгоджується із загальними засадами закону України про кримінальну відповідальність, відповідає основній його меті як заходу примусу.
Отже, призначене засудженим покарання відповідає вимогам закону, за своїм видом та розміром є необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_6 та ОСОБА_7 і попередження вчинення ними нових злочинів, справедливим і таким, що не суперечить ст. 65 КК України.
Таким чином, на думку колегії суддів, не вбачається підстав вважати призначене засудженим покарання явно несправедливим через його суворість, про що вони вказують у своїх касаційних скаргах, як і не вбачається підстав для його пом`якшення.
Що стосується доводів касаційної скарги засудженого ОСОБА_7 про порушення вимог ч. 5 ст. 72 КК України, колегія суддів вважає їх необґрунтованими.
Апеляційний суд у своєму вироку на підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахував ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у строк покарання строк перебування їх під вартою з 17 грудня 2016 року по 20 листопада 2018 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
На переконання колегії суддів, така позиція апеляційного суду є правильною та повністю узгоджується з правовим висновком Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17 (провадження № 13-31кс18).
Доводи засудженого ОСОБА_6 про необхідність застосування до нього положень ч. 5 ст. 72 КК України та зарахування йому у строк покарання строк перебування під вартою з 17 грудня 2016 року по день винесення рішення судом касаційної інстанції з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, колегія суддів вважає безпідставними з огляду на наступне.
Відповідно до Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року № 838-VIII (далі – Закон № 838-VIII) зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених КПК, застосовується до підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
Відповідно до ч. 4 ст. 532 КПК України судові рішення суду апеляційної та касаційної інстанцій набирають законної сили з моменту їх проголошення.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, апеляційний суд на підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахував засудженим ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у строк покарання строк перебування їх під вартою з 17 грудня 2016 року по 20 листопада 2018 року включно (дата ухвалення вироку суду апеляційної інстанції) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Враховуючи те, що вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення, а попереднє ув`язнення застосовується до підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили, колегія суддів приходить до висновку, що посилання ОСОБА_6 на необхідність зарахування йому у строк покарання строк перебування його під вартою з 17 грудня 2016 року по день винесення рішення судом касаційної інстанції з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, є безпідставними та не відповідають вимогам законодавства.
Крім того, надуманими є доводи, що викладені у доповненнях до касаційної скарги засудженого ОСОБА_6 , про позбавлення його можливості ознайомитись з матеріалами кримінального провадження.
Так, зі змісту розписок від 26 липня 2018 року, 30 липня 2018 року, 06 серпня         2018 року та 16 серпня 2018 року, що містяться в матеріалах кримінального провадження (а. с. 60–61 т. 4) випливає, що засуджений ОСОБА_6 повністю ознайомився з матеріалами кримінального провадження та звукозаписом судового засідання, при цьому зазначив, що будь-яких зауважень у нього немає.
Оскільки кримінальний закон застосовано правильно, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону не допущено, а призначене покарання відповідає тяжкості вчиненого злочину та особам засуджених, касаційну скаргу з доповненнями засудженого ОСОБА_6 та касаційну скаргу засудженого ОСОБА_7 необхідно залишити без задоволення, а вирок місцевого суду та вирок апеляційного суду – без зміни.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу з доповненнями засудженого ОСОБА_6 та касаційну скаргу засудженого ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Вирок Київського районного суду м. Харкова від 13 червня 2018 року та вирок Харківського апеляційного суду від 20 листопада 2018 року щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 залишити без зміни.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.
 
Судді:
 
ОСОБА_1                            ОСОБА_2                             ОСОБА_3