ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29 жовтня 2019 року
м. Київ
справа № 686/5314/17
провадження № 51-9004км18
Колегія суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у складі:
головуючої                                       ОСОБА_1 ,
суддів                                                 ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
за участю:
секретаря судового засідання   ОСОБА_4 ,
прокурора                                         ОСОБА_5 ,
розглянула в судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 на вирок Апеляційного суду Хмельницької області від 6 вересня 2018 року у кримінальному провадженні щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого за вироком Хмельницького міськрайонного суду від 6 квітня 2015 року за ч. 1 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі – КК) до покарання у виді штрафу, який  сплачено 1 серпня 2017 року,
засудженого за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15 і ч. 2 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі – КК).
Короткий зміст судових рішень та встановлені фактичні обставини
За вироком Хмельницького міськрайонного суду від 22 червня 2018 року ОСОБА_7 було засуджено за ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців та на підставі п. «в» ст. 1, ст. 2 Закону України від 22 грудня 2016 року № 1810-VIII «Про амністію у 2016 році» (далі – ЗУ «Про амністію у 2016 році») звільнено від відбування призначеного покарання.
Цим же вироком ОСОБА_7  засуджено за ч. 2 ст. 15 і ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік, а на підставі ст. 75 КК звільнено від його відбування з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік і покладено на нього виконання обов`язків, передбачених ст. 76 цього Кодексу.
Також згаданим вироком ОСОБА_7 було виправдано за ч. 2 ст. 185 КК за епізодами крадіжок майна ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 через недоведеність  вчинення обвинуваченим зазначених кримінальних правопорушень.
Вирішено питання щодо речових доказів у провадженні.
Суд визнав ОСОБА_7 винуватим у таємному викраденні чужого майна, а також  у закінченому замаху на такий злочин, вчинених повторно в м. Хмельницькому за обставин, викладених у вироку.
Як установив місцевий суд, 19 листопада 2016 року о 2:00 ОСОБА_7 з автомобіля марки «Фольксваген» моделі «Т-4» (державний номерний знак НОМЕР_1 ), припаркованого у дворі будинку АДРЕСА_2 , викрав належне ОСОБА_12 майно на загальну суму 19 268 грн.
Крім того, 6 квітня 2018 року о 14:00 на 9-му поверсі будинку АДРЕСА_3 ОСОБА_7 із метою крадіжки від`єднав від  стіни коридору 11 м належного ЖБК «Озерний-3» кабелю вартістю 612,31 грн, який поклав до своєї сумки. Однак злочин засуджений не довів до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки був затриманий на сходовому майданчику  7-го поверху будинку.
            Апеляційний суд Хмельницької області, задовольнивши частково апеляційну скаргу прокурора,  6 вересня 2018 року скасував вирок місцевого суду в частині заходу примусу й ухвалив новий вирок, яким призначив ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі: за ч. 2 ст. 185 КК – на строк 2 роки, за ч. 2 ст. 15 і ч. 2 ст. 185 КК – на строк 1 рік, а на підставі ч. 1 ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначив остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ст. 75 КК ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки і покладено на нього виконання обов`язків, передбачених ст. 76 КК. У решті вирок суду першої інстанції залишено без змін.
 
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 просить на підставах, передбачених  ч. 1 ст. 438 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК), скасувати вирок суду апеляційної інстанції і призначити новий розгляд у цьому суді. За твердженням скаржника, апеляційний суд необґрунтовано всупереч ст. 86 КК визнав неправильним застосування місцевим судом до  ОСОБА_7  ЗУ «Про амністію у 2016 році»,  адже цим було поставлено у залежність призначення покарання за сукупністю вироків із можливістю застосування до особи акта амністії, що вважає неприпустимим. На думку захисника,  вирок апеляційного суду ухвалено з порушенням вимог ст. 370 КПК, а також положень статей 65, 70 КК через посилення покарання засудженому  за ч. 2 ст. 185 цього Кодексу.
Крім того, у поданій скарзі ОСОБА_6 зазначає про здійснення касаційного провадження без  його участі.  
Позиції учасників судового провадження
У суді касаційної інстанції прокурор вважав, що оспорюваний вирок слід змінити, застосувати до засудженого ЗУ «Про амністію у 2016 році», як це зробив місцевий суд, і таким чином частково задовольнити касаційну скаргу сторони захисту. 
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в касаційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга задоволенню не підлягає  на таких підставах.
Згідно з приписами ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає вирок апеляційного суду в межах касаційної скарги, в якій не заперечуються висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні суспільно небезпечних діянь проти власності та правильність їх юридично-правової оцінки за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15 і ч. 2 ст. 185 КК. Справедливість призначеного ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 15 і ч. 2 ст. 185 КК в касаційній скарзі також не оспорюється. 
Доводи захисника про незаконність вироку апеляційного суду не можна визнати прийнятними.
Положеннями ст. 86 КК передбачено, що амністія оголошується законом України стосовно певної категорії осіб (визнаних винними у вчиненні злочину обвинувальним вироком суду, або кримінальні справи стосовно яких розглянуто судами, але вироки не набрали законної сили), які можуть бути таким законом повністю або частково звільнені від відбування покарання. Порядок і процедура застосування амністії регулюються відповідним законом з урахуванням положень Закону України від 1 жовтня 1996 року № 392/96-ВР «Про застосування амністії в Україні» (далі – ЗУ «Про застосування амністії в Україні»). 
Статтею 1 ЗУ «Про застосування амністії в Україні» встановлено, що амністія є повне або часткове звільнення від відбування покарання осіб, визнаних винними у вчиненні злочину, або кримінальні справи стосовно яких не набрали законної сили.
У статтях 1, 2 ЗУ «Про амністію у 2016 році» визначено перелік осіб, які підлягають звільненню від відбування покарання у виді позбавлення волі на певний строк та від інших покарань, не пов`язаних з позбавленням волі.
Водночас  законодавцем установлено заборону в застосуванні амністії до осіб у певних випадках, навіть якщо такі особи є у згаданому переліку. Зокрема, в силу приписів пунктів «а» та «в» ст. 9 вказаного Закону амністія не застосовується до осіб, які після ухвалення вироку, але до повного відбуття покарання, знову вчинили умисний злочин, а також до осіб, котрі звільнені від відбування покарання з випробуванням і до закінчення зазначеного судом іспитового строку вчинили умисний тяжкий або особливо тяжкий злочин.      
Як установив суд і не заперечується в касаційній скарзі, 6 квітня 2015 року ОСОБА_7 було засуджено за ч. 1 ст. 185 КК до покарання у виді штрафу, який він сплатив 1 серпня 2017 року, а новий умисний злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 КК, засуджений вчинив 19 листопада 2016 року. 
Крім того, виходячи зі змісту  п. «в» ст. 9 ЗУ «Про амністію у 2016 році», його положення стосуються виключно осіб, до яких за рішенням суду було застосовано інститут умовного звільнення, а в цьому кримінальному провадженні такого випадку немає. 
За таких обставин саме собою вчинення 19 листопада 2016 року засудженим злочину, який за класифікацією віднесено до категорії середньої тяжкості не може слугувати підставою для застосування акта амністії.
Частиною 1 ст. 33 КК установлено, що сукупністю злочинів визнається вчинення особою двох або більше злочинів, передбачених різними статтями або різними частинами однієї статті Особливої частини цього Кодексу, за жоден з яких її не було засуджено. При цьому не враховуються злочини, за які особу було звільнено від кримінальної відповідальності на підставах, визначених законом.
Виходячи із системного аналізу законодавчих норм, за наявності  сукупності злочинів  дія закону про амністію може поширюватися на осіб лише у випадку, якщо жоден із злочинів не виключає можливості застосування зазначеного закону. Натомість у цій справі один із злочинів засуджений вчинив 6 квітня 2018 року, що унеможливлює звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання в порядку  ЗУ «Про амністію у 2016 році».
З огляду на викладене висновок суду апеляційної інстанції про неправильне застосування місцевим судом до ОСОБА_7 ЗУ «Закону про амністію у 2016 році» є обґрунтованим.
Усупереч доводам захисника в касаційній скарзі при виборі засудженому  заходу примусу за ч. 2 ст. 185 КК апеляційний суд урахував усі обставини, які мають правове значення, і призначив йому справедливе покарання із додержанням вимог статей 50, 65 цього Кодексу.     
  Згідно з вироком апеляційний суд при визначенні остаточного заходу примусу керувався правилами ст. 70 КК, а не ст. 71 цього Кодексу, а тому й не ставив у залежність призначення покарання за сукупністю вироків із можливістю застосування амністії, про що йдеться в касаційній скарзі.
             Вирок апеляційного суду не суперечить вимогам ст. 370 КПК, а твердження захисника у скарзі про протилежне є неспроможними.
Істотних порушень норм права, які є безумовними підставами для скасування оспорюваного вироку і призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції, як про це вказує захисник у касаційній скарзі, під час касаційного розгляду кримінального провадження не встановлено. 
Тому подану касаційну скаргу захисника слід залишити без задоволення.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, колегія суддів
у х в а л и л а:
Вирок Апеляційного суду Хмельницької області від 6 вересня 2018 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 – без задоволення.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
С у д д і:

   ОСОБА_2                                     ОСОБА_1                            ОСОБА_3