Постанова
Іменем України 
 
04 вересня 2019 року
м. Київ
справа №473/1608/18
провадження № 51-2860км19
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого           ОСОБА_1 ,                                   
суддів                         ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
 
за участю: 
секретаря судового засідання               ОСОБА_4 ,
 
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора ОСОБА_6 , який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на ухвалу Миколаївського апеляційного суду від 19 березня 2019 року у кримінальному провадженні №12018150190000683 внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 14 квітня 2018 року за обвинуваченням 
ОСОБА_7 ,   ІНФОРМАЦІЯ_1 ,  громадянки України, мешканки АДРЕСА_1 , яка має  професійно-технічну освіту, працюючу приватним підприємцем, не заміжню, раніше не судиму, 
у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 186 Кримінального Кодексу України (Далі—КК). 
Рух справи, зміст судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини:
 
Вироком Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 31 липня  2018 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 186 КК до покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
 
Вирішено питання щодо речових доказів. 
 
За цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватою  у  відкритому викраденні чужого майна (грабіж) за таких обставин.
 
14 квітня 2018 року близько 13-ої години в м. Вознесенську Миколаївської області обвинувачена ОСОБА_7 перебувала на зупинці громадського транспорту неподалік території Вознесенського Центрального ринку по вул. Центральна, де також перебувала потерпіла ОСОБА_8 , в руках якої знаходився мобільний телефон моделі «Samsung Galaxy J3». У цей час у обвинуваченої ОСОБА_7 виник умисел на відкрите заволодіння даним мобільним телефоном та вона з корисних мотивів, шляхом ривку відкрито заволоділа мобільним телефоном моделі «Samsung Galaxy J3» вартістю 3549 гривень 90 копійок. Після заволодіння даним мобільним телефоном обвинувачена ОСОБА_7 на неодноразові вимоги потерпілої ОСОБА_8 повернути її мобільний телефон не реагувала та в подальшому мобільний телефон не повернула, чим спричинила потерпілій ОСОБА_8 матеріальну шкоду на загальну суму 3549 гривень 90 копійок.
 
Цивільний позов потерпілої задоволено частково, стягнуто з ОСОБА_7 на користь потерпілої ОСОБА_8 3549,90 грн - у рахунок відшкодування майнової шкоди та 3000 грн - у рахунок відшкодування моральної шкоди.  
 
Судові витрати по справі відсутні.
 
Ухвалою Миколаївського апеляційного суду від 19 березня 2019 року вирок суду першої інстанції за апеляційною скаргою захисника обвинуваченої змінено, перекваліфіковано дії ОСОБА_7 з ч. 1 ст. 186 КК на ст. 356 КК та призначенопокарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. В іншій частині вирок Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області  залишено без змін.
Мотивуючи своє рішення, апеляційний суд зазначив, що  обвинувачена                  ОСОБА_7 заволоділа телефоном потерпілої не з корисливих мотивів, а її дії не вказують на бажання збагатитися за рахунок потерпілої ОСОБА_8 .
У зв`язку з цим зроблено висновок, що суд першої інстанції помилково кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч.1 ст. 186 КК України як грабіж, тоді як її дії необхідно кваліфікувати за ст.356 КК (як самоуправство, тобто самовільне, всупереч установленому законом порядку, вчинення будь-яких дій, правомірність яких оспорюється окремими громадянами або підприємством, установою чи організацією, якщо такими діями була заподіяна значна шкода інтересам громадянина, державним чи громадським інтересам або інтересам власника).
Таким чином, апеляційний суд установив, що 14 квітня 2018 року близько 13-ої години обвинувачена ОСОБА_7 , перебуваючи в м. Вознесенську Миколаївської області на зупинці громадського транспорту на вул. Центральній, де також перебувала потерпіла ОСОБА_8 , в руках якої знаходився мобільний телефон моделі «Samsung Galaxy J3» чорного кольору, самоправно, всупереч волі потерпілої вилучила в неї вказаний мобільний телефон з метою зобов`язати потерпілу перерахувати кошти своїй  онуці, чим заподіяла останній значної шкоди. 
Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала
 
Прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанцій, просить ухвалу Миколаївського апеляційного суду від 19 березня 2019 року скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
 
На обґрунтування своїх вимог прокурор посилається на те, що суд апеляційної інстанції, усупереч вимогам ст. 26 КПК за власною ініціативою, без визначених ч. 3 ст. 404 Кримінального процесуального кодексу України (далі—КПК) підстав частково повторно дослідив докази, якими обґрунтовано рішення суду першої інстанції і дійшов висновку щодо іншої юридичної оцінки дій ОСОБА_7 , тобто незаконно перекваліфікував дії ОСОБА_7 з ч. 1 ст. 186 КК на ст. 356 КК.
 
Також прокурор зазначає, що питання про притягнення ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності за ст. 356 КК апеляційним судом вирішено всупереч вимогам ст. 26, п. 1 ч. 1 ст. 477 КПК, а саме за відсутності заяви або згоди потерпілої щодо притягнення ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності у формі приватного обвинувачення за ст. 356 КК. Суд апеляційної інстанції в ухвалі зазначив лише позицію потерпілої, яка не заперечувала проти перекваліфікації дій          ОСОБА_7 . Однак згідно з технічним носієм у судовому провадженні апеляційної інстанції вказаної позиції потерпілої з`ясовано не було.   
 
Крім цього, прокурор вказує, що суд апеляційної інстанції дійшов іншого висновку щодо юридичної оцінки дій ОСОБА_7 ,  який не ґрунтується на дослідженні всіх обставин кримінального провадження, не оцінив кожен доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів – з точки зору достатності та взаємозв`язку, чим порушив вимоги ст. 94 КПК.
 
На думку прокурора, суд безпідставно перекваліфікував дії ОСОБА_7 , оскільки в діях останньої відсутні обов`язкові ознаки злочину, передбаченого ст. 356 КК.           
 
Крім цього, прокурор вказує, що судом апеляційної інстанції не дотримано положень ст. 419 КПК, а саме належним чином не проаналізовано доводів в апеляційній скарзі захисника та не надано на них вмотивованих відповідей.
 
До Касаційного кримінального суду надійшли заяви засудженої ОСОБА_7 та  захисника ОСОБА_9 , в яких вони просять відмовити в задоволенні касаційної скарги прокурора.
 
Від представника потерпілої – адвоката ОСОБА_10 надійшла заява про проведення касаційного розгляду без його участі. 
 
Від потерпілої ОСОБА_8 заперечень на касаційну скаргу та заяв до суду касаційної інстанції не надходило. 
 
Позиції учасників судового провадження
 
У судовому засіданні прокурор підтримала доводи, викладені в касаційній скарзі, та просила цю скаргу задовольнити і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
 
Також прокурор зазначила, що судом апеляційної інстанції під час допиту малолітнього свідка ОСОБА_11 допущено порушення вимог ст. 354 КПК.
  
Іншим учасникам судового провадження було належним чином повідомлено про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. 
 
Мотиви Суду
 
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню на таких підставах. 
 
Зі змісту ст. 370 КПК, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
 
Згідно з ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
 
Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
 
Статтею 438 КПК визначено, що предметом перегляду справи в касаційному порядку можуть бути істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Суд не погоджується з доводами прокурора щодо відсутності повноважень у суду апеляційної інстанції змінити правову кваліфікацію діяння у формі публічного обвинувачення на злочин приватного обвинувачення. 
 
Наведена позиція суду узгоджується з правовим висновком, викладеним у постанові Великої Палати Верховного Суду №13-29кс19 від 03 липня 2019 року, про те, що саме звернення потерпілого до правоохоронних органів із заявою про вчинення щодо нього злочину без визначення кримінально-правової кваліфікації або з неправильною кваліфікацією є проявом волі на притягнення обвинуваченого до кримінальної відповідальності, що надає суду право за результатами судового розгляду кримінального провадження, розпочатого за процедурою публічного обвинувачення, ухвалити відповідно до встановлених ч. 3 ст.  337  КПК меж судового розгляду обвинувальний вирок з перекваліфікацією діяння на злочин приватного обвинувачення незалежно від позиції потерпілого щодо зміни його правової оцінки.
 
Згідно з вимогами п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК підставою для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення  (ч. 1 ст. 412 КПК).
Судове рішення є  актом реалізації судової влади. Законність рішення— це його сувора відповідність приписам матеріального та процесуального права. Якість судового рішення – це один із основних критеріїв якості правосуддя.
Суд звертає увагу, що допущення судами під час ухвалення рішень неточностей, протиріч чи суперечностей є неприпустимим, адже це ставить під сумнів законність ухваленого рішення. 
Ухвала апеляційного суду – це рішення вищого суду стосовно законності й обґрунтованості вироку.  Тому воно має відповідати тим же вимогам, що й рішення суду першої інстанції, тобто бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, як це передбачено ст. 370 КПК. Крім того, ухвала апеляційного суду за змістом має відповідати вимогам статей 372,  419 цього Кодексу.
Апеляційний суд цих вимог кримінального процесуального закону не дотримався.
 
Змінивши обвинувачення та перекваліфікувавши дії ОСОБА_7 , суд апеляційної інстанції допустив протиріччя між викладеним формулюванням обвинувачення і правовою кваліфікацією кримінального правопорушення, вказавши в ухвалі, що            14 квітня 2018 року близько 13-ї години обвинувачена ОСОБА_7 , перебуваючи у м. Вознесенську Миколаївської області на зупинці громадського транспорту по вул. Центральна, де також перебувала потерпіла ОСОБА_8 , в руках якої знаходився мобільний телефон моделі «Samsung Galaxy J3» чорного кольору, самоправно, всупереч волі потерпілої вилучила у неї вказаний мобільний телефон, з метою зобов`язати потерпілу перерахувати кошти своїй онуці, чим заподіяла останній значної шкоди. 
 
Однак, викладаючи правову кваліфікацію кримінального правопорушення, суд зробив  висновок, що дії ОСОБА_7 необхідно кваліфікувати як самоуправство, тобто самовільне, всупереч установленому законом порядку вчинення будь-яких дій, правомірність яких оспорюється окремими громадянами або підприємством, установою чи організацією, якщо такими діями було заподіяно значної шкоди інтересам громадянина, державним чи громадським інтересам або інтересам власника.
 
Отже, кваліфікуючи дії ОСОБА_7 , суд апеляційної інстанції вийшов за межі встановлених обставин, визнавши, що остання вчинила дії, які оспорюються не лише потерпілою, а й підприємством, установою чи організацією, і що її діями заподіяна шкода інтересам громадянина, державним чи громадським інтересам або інтересам власника. При цьому не вказавши, яким конкретно суб`єктом, передбаченим ст.356 КК, оспорюються дії засудженої,  кому саме заподіяна шкода та її розмір. Такі протиріччя, на думку суду, є істотними.
 
Заслуговують на увагу доводи прокурора про порушення судом апеляційної інстанції засади кримінального провадження – безпосередності дослідження показань, речей і документів.     
Згідно зі ст. 23 КПК суд досліджує докази безпосередньо. Не може бути визнано доказами відомості, що містяться в показаннях, речах та документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених зазначеним Кодексом. При цьому, виходячи з принципу безпосередності дослідження доказів, апеляційний суд не вправі дати їм іншу оцінку, ніж ту, яку дав суд першої інстанції, якщо цих доказів не було досліджено при апеляційному перегляді вироку.
Суд вважає за необхідне зазначити, що безпосередність дослідження доказів означає вимогу закону про дослідження судом усіх зібраних у конкретному кримінальному провадженні доказів шляхом допиту обвинувачених, потерпілих, свідків, експерта, огляду речових доказів, оголошення документів, відтворення звукозапису і відеозапису тощо. Ця засада кримінального судочинства має значення для повного з`ясування обставин кримінального провадження та його об`єктивного вирішення. Безпосередність сприйняття доказів дає змогу суду належним чином дослідити і перевірити їх (як кожний доказ окремо, так і у взаємозв`язку з іншими доказами), здійснити їх оцінку за критеріями, визначеними у ч. 1 ст. 94 КПК, і сформувати повне та об`єктивне уявлення про фактичні обставини конкретного кримінального провадження. 
Порушуючи вказані приписи, апеляційний суд обмежився лише частковим дослідженням доказів, не провівши допиту обвинуваченої, не дослідивши в повному обсязі долучених документів та протоколів слідчих дій, які досліджував суд першої інстанції, чим допустив істотні порушення вимог кримінального законодавства, що  перешкодили суду ухвалити законне й обґрунтоване рішення.  
Крім цього, відповідно до положень ч. 1 ст. 354 КПК допит малолітнього свідка і, за розсудом суду, неповнолітнього свідка проводиться в присутності законного представника, педагога чи психолога, а за необхідності – лікаря.    
 
Так, із технічного запису перебігу судового засідання від 19 березня 2019 року встановлено, що суддя доповідач по справі провів допит малолітнього свідка ОСОБА_11 , порушуючи ч. 1 ст. 354 КПК.
 
Таким чином, Суд дійшов висновку, що касаційна скарга сторони обвинувачення  підлягає частковому задоволенню.  
 
Враховуючи наведене, ухвала суду апеляційної інстанції не відповідає вимогам статей 370, 419, ч. 2 ст. 439КПК, наведені порушення є істотними і такими, що перешкодили суду ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення. У зв`язку з цим ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_7 підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
 
При новому апеляційному розгляді суд має з огляду на викладене в цій постанові перевірити всі доводи, зазначені в апеляційній скарзі захисника та касаційній скарзі прокурора, дати оцінку фактичним обставинам події, належним чином перевірити мотиви дій засудженої з врахуванням її доводів, доводів потерпілої та сторони обвинувачення, встановити причини неповернення засудженою телефону потерпілій, подальшу його долю та яким чином засуджена ним розпорядилась. Оцінити кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність - з точки зору достатності та взаємозв`язку, шляхом повторного дослідження обставин кримінального провадження, після чого ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення.
 
Враховуючи вищевикладене, керуючись статтями 369, 376, 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК,  Суд 
 
ухвалив:
 
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанцій, задовольнити  частково.
 
Ухвалу Миколаївського апеляційного суду від 19 березня 2019 року у кримінальному провадженні №12018150190000683 від 14 квітня 2018 року відносно ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
 
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
 
Судді
 
ОСОБА_1                                      ОСОБА_2                                           ОСОБА_3