ПОСТАНОВА
Іменем України

13 вересня 2019 року 
Київ
справа №815/2193/16
адміністративне провадження №К/9901/20647/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого - Губської О. А.,
суддів: Білак М. В., Калашнікової О. В., 
розглянув у порядку письмового провадження в касаційній інстанції справу
за позовом ОСОБА_1 до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Одеської області про визнання протиправним та скасування рішення, провадження по якій відкрито
за касаційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Одеського окружного адміністративного суду від 18 серпня 2016 року, прийняту у складі судді Бутенко А.В. та ухвалу Одеського апеляційного адміністративного суду від 06 грудня 2016 року, постановлену у складі колегії суддів: Яковлєва О.В. (головуючий), Бойка А.В., Танасогло Т.М.
І. Суть спору:
1.  ОСОБА_1 (надалі також ОСОБА_1 , позивач) звернувся до суду з позовом до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Одеської області про визнання протиправним та скасування рішення від 12 квітня 2016 року.
2. В обґрунтування своїх вимог позивач зазначає, що про судові засідання, призначені на 26.10.2015 о 11 год. 00 хв., 06.11.2015 о 13 год. 30 хв, 26.11.2015 о 15 год. 00 хв. позивачу нічого не було відомо, оскільки жодного разу судом належним чином, у встановленому законом строк, про такі судові засідання він не повідомлявся.
3. Відповідач позов не визнав. У запереченні проти позову наполягав на безпідставності останнього та просив відмовити в його задоволенні з огляду на законність і обґрунтованість спірного рішення.
ІІ. Установлені судами фактичні обставини справи
4. До президії ОА «Одеської обласної колегії адвокатів» 09 грудня 2015 року надійшло звернення судді Приморського районного суду м. Одеси Осііка Д. В. , з проханням про притягнення адвоката ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності.
5. Із змісту отриманого листа вбачалось, що в провадженні Приморського районного суду м. Одеси перебував обвинувальний акт у кримінальному проваджені, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12015160500005481 від 10 липня 2015 року, відносно ОСОБА_3 , 1983 р.н., за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст.  357  та ч. 1 ст.  190 КК України.
6. В даному випадку, захисником обвинуваченої ОСОБА_3 виступав адвокат ОСОБА_1, на підставі доручення Одеського регіонального центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги від 23 вересня 2015 року № 015-0004461.
7. При цьому, суддею зазначено, що в судові засідання, призначені на 26 жовтня 2015 року, на 06 листопада 2015 року, на 26 листопада 2015 року адвокат ОСОБА_1 не з`являвся, про причини неявки суд не повідомляв.
8. В ході проведення перевірки, головою дисциплінарної палати подано запит до Приморського районного суду м. Одеси, з проханням про надання копій відповідних документів, що підтверджують повідомлення адвоката ОСОБА_1 належним чином про дату та час судових засідань, а саме: 26 жовтня 2015 року, 06 листопада 2015 року, 26 листопада 2015 року.
9. Згідно інформації, наданої Приморським районним судом м. Одеси, позивач повідомлявся про час та місце вказаних судових засідань по телефону НОМЕР_1 , що зазначений в дорученні для надання безоплатної вторинної правової допомоги, як контактний телефон.
10. За результатами розгляду вказаної дисциплінарної справи, рішенням від 12 квітня 2016 року позивача притягнуто до дисциплінарної відповідальності із застосуванням дисциплінарного стягнення у вигляді попередження.
11. Вважаючи вказане рішення протиправним та таким, що порушує його права, позивач звернувся до суду з даним адміністративним позовом.
ІІІ. Рішення судів першої й апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення
12. Одеський окружний адміністративний суд постановою від 18 серпня 2016 року, яку залишено без змін ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду від 06 грудня 2016 року,   у задоволенні позовних вимог відмовив..
13. Ухвалюючи рішення про відмову у задоволенні позовних вимог суд першої інстанції, з висновками якого погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що із зібраних матеріалів у справі вбачається, що позивачем не виконано своїх процесуальних обов`язків, в межах відповідного кримінального провадження, що призвело до неналежного виконання своїх професійних обов`язків адвоката та порушення правил адвокатської етики, що є підставою для його притягнення до дисциплінарної відповідальності.
IV. Провадження в суді касаційної інстанції 
14. Не погоджуючись з рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій позивач звернувся з касаційною скаргою, у якій просив скасувати такі судові рішення та прийняти нову постанову по справі, якою задовольнити позовні вимоги у повному обсязі. 
15. В обґрунтування вимог касаційної скарги посилається на те, що судами неповно з`ясовано та не доведено обставини, що мають значення для справи, а висновки, викладені в оскаржуваних рішеннях, не відповідають обставинам справи.
16. Крім того скаржник вказує, що в даній адміністративній справі необхідно було встановити, чи дійсно він повідомлявся про судові засідання, призначені на 26.10.2015,  06.11.2015 та 26.11.2015 шляхом здійснення викликів по телефону, оскільки інформація Приморського районного суду м. Одеси про те, що він вікликався в судові засідання по телефону є лише суб`єктивними твердженнями суду. Наявні у матеріалах справи телефонні виклики не можуть бути належними доказами, так як не містять даних про підтвердження отримання скаржником здійснених Приморським районним судом м. Одеси телефонних викликів з номеру НОМЕР_2 на телефонний номер НОМЕР_1 . Таким чином, на думку позивача, відповідачем не надано належних доказів та не доведено факт отримання ним здійснених судом телефонних викликів або ознайомлення з їх змістом. Вказане свідчить, що про судові засідання, призначені на 26.10.2015,  06.11.2015 та 26.11.2015 скаржнику нічого не було відомо, так як він не викликався ані по телефону, ані у будь-який інший спосіб, встановлений Законом. Також позивач вказує, що судові засідання відкладалися у зв`язку з неявкою учасників судового засідання, а не конкретно захисника, а тому інформація, надана Приморським районним судом м. Одеси до КДКА з приводу того, що судові засідання відкладалися саме через неявку захисника є безпідставною та не відповідає дійсності, що свідчить про відсутність саме його вини у зриві судових засідань.
17. Відзиву на касаційну скаргу не надходило.
V. Джерела права й акти їх застосування
18. За приписами частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
19. Відповідно до частини 3 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України  (в редакції, чинній до 15.12.2017 року) у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені  Конституцією  та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5)добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
20. Згідно із статтею 33   Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" від 05.07.2012 № 5076-VI (далі - Закон № 5076-VI) адвоката може бути притягнуто до дисциплінарної відповідальності у порядку дисциплінарного провадження з підстав, передбачених цим Законом.
Дисциплінарне провадження - процедура розгляду письмової скарги, яка містить відомості про наявність у діях адвоката ознак дисциплінарного проступку.
Дисциплінарне провадження стосовно адвоката здійснюється кваліфікаційно-дисциплінарною комісією адвокатури за адресою робочого місця адвоката, зазначеною в Єдиному реєстрі адвокатів України.
21. Відповідно до статті 34  Закону № 5076-VI підставою для притягнення адвоката до дисциплінарної відповідальності є вчинення ним дисциплінарного проступку.
Дисциплінарним проступком адвоката є: 1) порушення вимог несумісності; 2) порушення присяги адвоката України; 3) порушення правил адвокатської етики; 4) розголошення адвокатської таємниці або вчинення дій, що призвели до її розголошення; 5) невиконання або неналежне виконання своїх професійних обов`язків; 6) невиконання рішень органів адвокатського самоврядування; 7) порушення інших обов`язків адвоката, передбачених законом.
Не є підставою для притягнення адвоката до дисциплінарної відповідальності винесення судом або іншим органом рішення не на користь його клієнта, скасування або зміна судового рішення або рішення іншого органу, винесеного у справі, в якій адвокат здійснював захист, представництво або надавав інші види правової допомоги, якщо при цьому не було вчинено дисциплінарного проступку.
22. Згідно із статтею 35 Закону № 5076-VI за вчинення дисциплінарного проступку до адвоката може бути застосовано одне з таких дисциплінарних стягнень:
1) попередження;
2) зупинення права на заняття адвокатською діяльністю на строк від одного місяця до одного року;
3) для адвокатів України - позбавлення права на заняття адвокатською діяльністю з наступним виключенням з Єдиного реєстру адвокатів України, а для адвокатів іноземних держав - виключення з Єдиного реєстру адвокатів України.
Адвокат може бути притягнутий до дисциплінарної відповідальності протягом року з дня вчинення дисциплінарного проступку.
23. Відповідно до   статті 37 Закону № 5076-VI дисциплінарне провадження складається з таких стадій: 1) проведення перевірки відомостей про дисциплінарний проступок адвоката; 2) порушення дисциплінарної справи; 3) розгляд дисциплінарної справи; 4) прийняття рішення у дисциплінарній справі.
24. Відповідно до частини першої статті 39 Закону № 5076-VI за результатами розгляду заяви (скарги) про дисциплінарний проступок адвоката, довідки та матеріалів перевірки дисциплінарна палата кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури більшістю голосів членів палати, які беруть участь у її засіданні, вирішує питання про порушення або відмову в порушенні дисциплінарної справи стосовно адвоката.
25. Згідно із частиною першою та другою статті 40 Закону № 5076-VI дисциплінарна справа стосовно адвоката розглядається дисциплінарною палатою кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури протягом тридцяти днів з дня її порушення.
Розгляд дисциплінарної справи здійснюється на засадах змагальності. Під час розгляду справи дисциплінарна палата заслуховує повідомлення члена дисциплінарної палати, який проводив перевірку, про результати перевірки, пояснення адвоката, стосовно якого порушено дисциплінарну справу, особи, яка ініціювала питання про дисциплінарну відповідальність адвоката, та пояснення інших заінтересованих осіб.
26. Відповідно до статті 41 Закону № 5076-VI за результатами розгляду дисциплінарної справи дисциплінарна палата кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури приймає рішення про притягнення адвоката до дисциплінарної відповідальності за вчинення дисциплінарного проступку і застосування до нього дисциплінарного стягнення або про закриття дисциплінарної справи. Рішення дисциплінарної палати приймається більшістю голосів від її загального складу, крім рішення про припинення права на заняття адвокатською діяльністю, яке приймається двома третинами голосів від її загального складу. Рішення у дисциплінарній справі має бути вмотивованим. Під час обрання виду дисциплінарного стягнення враховуються обставини вчинення проступку, його наслідки, особа адвоката та інші обставини.
Рішення у дисциплінарній справі приймається за відсутності адвоката, стосовно якого порушено дисциплінарну справу, та особи, яка ініціювала питання про дисциплінарну відповідальність адвоката. Член дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури, який проводив перевірку відомостей про дисциплінарний проступок адвоката, не бере участь у голосуванні.
Рішення оголошується на засіданні дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури. Копія рішення надсилається або вручається під розписку адвокату та особі, яка ініціювала питання про дисциплінарну відповідальність адвоката, протягом трьох робочих днів з дня прийняття рішення.
VI. Висновок Верховного Суду
27. Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що відповідно до частини 1  статті 341 КАС України, Суд переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
28. Суд  касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (ч. 2  ст. 341 КАС України).
29. Переглянувши судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги на підставі встановлених фактичних обставин справи, перевіривши правильність застосування судом першої та апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права, Верховний Суд приходить висновку, що судами не в повній мірі дотримано норми матеріального і процесуального права.
30. Доводи відповідача про наявність підстав для притягнення адвоката ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності, колегія суддів Верховного Суду вважає необґрунтованими з огляду на нижченаведене.
31. Так, оскаржуване рішення відповідача про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності обґрунтоване тим, що в діях адвоката ОСОБА_1 містяться ознаки порушення Присяги адвоката України, Правил адвокатської етики, невиконання або неналежне виконання своїх професійних обов`язків, порушення інших обов`язків адвоката, передбачених Законом, оскільки в судові засідання в Приморському районному суді м. Одеси, які відбувались 26.10.2015,  06.11.2015 та 26.11.2015, позивач, будучи належним чином повідомлений, не прибув без поважних причин.
32. У ході розгляду даної справи судами попередніх інстанцій встановлено, що позивач повідомлявся про день та час слухання справи телефонними викликами, переданими секретарем судового засідання на телефон позивача 068-097-93-81, відповідно: 20.10.2015, 26.10.2015, 06.11.2015.
33. Проте, судами попередніх інстанцій не було досліджено, чи відповідають вказані телефонограми вимогам чинного законодавства.
34. Так, відповідно до частини першої   ст. 135 КПК України  (в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин) особа викликається до слідчого, прокурора, слідчого судді, суду шляхом вручення повістки про виклик, надіслання її поштою, електронною поштою чи факсимільним зв`язком, здійснення виклику по телефону або телеграмою.
35. Відповідно до підпункту 6.5.1 пункту 6.5 Інструкції з діловодства в місцевому загальному суді, затвердженої наказом Державної судової адміністрації України
від 27 червня 2006  N 68 у необхідних випадках особам, зазначеним в абзацах другому, третьому, п`ятому та дев`ятому цього пункту, може бути надіслано повідомлення чи виклик у судове засідання телефонограмою або телеграмою, зміст яких повинен відповідати загальним вимогам щодо судових повідомлень (повісток).
36. Згідно із ст. 137 КПК України у повістці про виклик повинно бути зазначено:
1) прізвище та посада слідчого, прокурора, слідчого судді, судді, який здійснює виклик;
2) найменування та адреса суду або іншої установи, до якої здійснюється виклик, номер телефону чи інших засобів зв`язку;
3) ім`я (найменування) особи, яка викликається, та її адреса;
4) найменування (номер) кримінального провадження, в рамках якого здійснюється виклик;
5) процесуальний статус, в якому перебуває викликана особа;
6) час, день, місяць, рік і місце прибуття викликаної особи;
7) процесуальна дія (дії), для участі в якій викликається особа;
8) наслідки неприбуття особи за викликом із зазначенням тексту відповідних положень закону, в тому числі можливість застосування приводу та здійснення спеціального досудового розслідування чи спеціального судового провадження;
9) передбачені цим Кодексом поважні причини, через які особа може не з`явитися на виклик, та нагадування про обов`язок заздалегідь повідомити про неможливість з`явлення;
10) підпис слідчого, прокурора, слідчого судді, судді, який здійснив виклик.
37. Разом з тим, наявні в матеріалах справи телефонні виклики вказаним вимогам не відповідають. При цьому, з них не можливо встановити особу, якою вони були складені. В них не зазначено суд, до якого викликається особа; суддя, у провадженні якого перебуває справа; осіб, стосовно яких розглядається кримінальна справа.
38. Отже, з наявних в матеріалах справи телефонних викликів неможливо встановити чи був адвокат належним чином повідомлений про судові засідання в Приморському районному суді м. Одеси, які відбувались 26.10.2015,  06.11.2015 та 26.11.2015, а тому вказані телефонні виклики не є належними доказами правомірності притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності, не можуть бути беззаперечним доказом вчинення позивачем дисциплінарного проступку.
39.  Суди першої та апеляційної інстанцій, постановляючи рішення про відмову в задоволенні позовних вимог, порушили принцип адміністративного судочинства -  змагальності сторін, диспозитивності та офіційного з`ясування всіх обставин у справі, визначений частиною 4  статті 11 КАС України  (в редакції до 15.12.2017).  Згідно приписами даної статті, суд вживає передбачені  законом  заходи, необхідні для з`ясування всіх обставин у справі, у тому числі щодо виявлення та витребування доказів з власної ініціативи.
40. Як вбачається з матеріалів справи, суди попередніх інстанцій не вчинили жодних дій, спрямованих на встановлення фактичних обставин справи, зокрема, і в частині витребування інших доказів належного повідомлення адвоката ОСОБА_1 про судові засідання в Приморському районному суді м. Одеси, які відбувались 26.10.2015,  06.11.2015 та 26.11.2015 (роздруківок деталізації по дзвінкам абонента НОМЕР_1 ), при тому, що про вказане позивачем було заявлено клопотання до суду апеляційної інстанції, який відмовив у його задоволенні, порушивши при цьому норми процесуального права.
41. Так, відповідно до частини 4 статті 70 КАС України (в редакції до 15.12.2017) обставини, які за законом повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися ніякими іншими засобами доказування, крім випадків, коли щодо таких обставин не виникає спору.
42. Таким чином,  колегія суддів касаційної інстанції прийшла до висновків про порушення судами попередніх інстанцій норм процесуального права, які унеможливили встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного та об`єктивного вирішення справи.
43. Згідно з пунктом 2 частини 1  статті 349 КАС України  суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанцій повністю або частково і передати справу повністю або частково на новий розгляд.
44. Відповідно до п.2 ч. 2  статті 353 КАС України  підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, якщо суд необґрунтовано відхилив клопотання (заяву) учасника справи щодо встановлення обставин, що мають значення для правильного вирішення справи..
45. З огляду на допущені судами першої та апеляційної інстанцій порушення норм процесуального законодавства, рішення судів першої та апеляційної інстанцій підлягають скасуванню, а справа - направленню на новий розгляд до суду першої інстанції, якому необхідно дослідити усі обставини, що мають значення для правильного вирішення справи та прийняти законне і обґрунтоване судове рішення.
Керуючись статтями 3, 341, 343, 349, 350, 353, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд
ПОСТАНОВИВ:
1. Касаційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.
2. Постанову Одеського окружного адміністративного суду від 18 серпня 2016 року та ухвалу Одеського апеляційного адміністративного суду від 06 грудня 2016 року у справі № 815/2193/16 скасувати, а справу направити на новий розгляд до суду першої інстанції.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Головуючий                                                                                          О. А. Губська

Судді                                                                                                    М. В. Білак

                                                                                                                О. В. Калашнікова