Постанова
іменем України
 
9 жовтня 2019 року
м. Київ
 
справа № 235/89/16-к
провадження № 51-6667 км 18

Верховний Суд колегією суддів Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                              ОСОБА_1 ,
суддів                                                          ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання                        ОСОБА_4 , 
прокурора                                                   ОСОБА_5 , 
захисника                                                  ОСОБА_6 ,                                                     

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника 
засудженого ОСОБА_7 – адвоката ОСОБА_8 на вирок Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 8 лютого 2017 року та 
ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 6 березня 2018 року 
в кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 22015050000000376, 
за обвинуваченням 
ОСОБА_7 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина Російської Федерації, уродженця м. Мирного Мирнинського району Якутської АРСР, 
жителя  
АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 258-3, ч. 1 ст. 332-1 Кримінального кодексу України (далі – КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
 
За вироком Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 8 лютого 2017 року ОСОБА_7  засуджено до покарання у виді позбавлення волі: за ч. 1 
ст. 258-3 КК на 8 років з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві власності; за  ч. 1 ст. 332-1 КК на 2 роки, а на підставі ч. 1 ст. 70 КК остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві власності. 
За частиною 2 ст. 28, ч. 2 ст. 437, ч. 2 ст. 110 КК ОСОБА_7  виправдано за відсутністю в його діях складу зазначених кримінальних правопорушень. 
Зараховано  ОСОБА_7  у строк покарання строк попереднього ув`язнення 
з 15 вересня 2015 року по 8 лютого 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вирішено питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні. 
Апеляційний суд Донецької області ухвалою від 6 березня 2018 року залишив вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 без зміни.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК зараховано  ОСОБА_7  у строк покарання строк попереднього ув’язнення з 9 лютого по 20 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув’язнення за два дні позбавлення волі.
За обставин, установлених судом та детально викладених у вироку,  ОСОБА_7  визнано винуватим у тому, що він з початку травня (точної дати і часу не встановлено) по 14 вересня 2015 року, діючи умисно, як член терористичної організації «ДНР» – військовослужбовець 4 роти 3 батальйону «Восток» військової частини № НОМЕР_1 , виконував покладені на нього обов`язки на блокпостах «ДНР», розташованих на дорожній розв`язці траси Донецьк – Слов`янськ у районі залізничної зупинки «Ясинувата-2» та відгалуження дороги в бік м. Макіївки, та на тій же трасі в районі відгалуження дороги в бік «Красноармійської траси», розташованої перед борошномельним підприємством «Млин». За місцем розміщення особового складу батальйону «Восток» у приміщенні кафе «Санта-Фе» на вул. Заводській, 96 у м. Ясинувата Донецької області на території складів з боєприпасами, розташованими в районі шахти « ІНФОРМАЦІЯ_2 », а саме на вул. Південно-Західній у м. Маківці Донецької області, виконував покладені на нього невстановленими особами обов`язки з приготування їжі.
Крім того,  ОСОБА_7 у середині квітня 2015 року, точної дати і часу не встановлено, діючи умисно, незаконно, здійснив перетин державного кордону України на невстановленій його ділянці в межах Донецької області, що не контролюється органами державної влади України, та в`їхав на тимчасово окуповану територію України, а саме до м. Донецька поза контрольними пунктами в`їзду-виїзду та без внесення даних про нього до електронного реєстру.
Згідно з вироком обвинуваченням не доведено, що ОСОБА_7 є військовослужбовцем збройних сил Російської Федерації або іншої держави, не доведено наявності факту злочинної змови обвинуваченого з іншими особами, в тому числі військовослужбовцями збройних сил інших держав, на вчинення дій, спрямованих саме на ведення агресивних воєнних дій, та вчинення умисних дій з метою зміни меж території та державного кордону України, на порушення порядку, встановленого Конституцією України, та вчинення таких дій ОСОБА_7 .
Крім того, суд ухвалив, що дії  ОСОБА_7  не потребують додаткової кваліфікації за ч. 2 ст. 110 КК, оскільки вони охоплюються складом злочину, передбаченого 
ч. 1 ст. 258-3 КК.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
Захисник засудженого – адвокат ОСОБА_8   у касаційній скарзі просить скасувати судові рішення щодо  ОСОБА_7 у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Стверджує, що за ч. 1 ст. 258-3, ч. 1 ст. 332-1 КК  ОСОБА_7 засуджено необґрунтовано й у справі відсутні докази, які би підтверджували його винуватість за вказаними обвинуваченнями. Крім того, зазначає, що вирок ухвалено незаконним складом суду, оскільки суддя повторно брав участь у розгляді справи  після скасування апеляційним судом ухвали суду першої інстанції про повернення обвинувального акта прокурору. Вважає, що суди неправильно оцінили наявні у справі докази і не врахували того, що ОСОБА_7 неодноразово пояснював, що був залучений до участі у терористичній організації «ДНР» примусово, у справі не проведено експертизи форми ОСОБА_7 та розпізнавальних знаків на ній. Вказує, що показання свідка ОСОБА_9 не можна вважати належним доказом, оскільки стенограма її допиту містить розбіжності, а крім того, вона не знала подробиць перебування ОСОБА_7 у батальйоні «Восток». Суд не взяв до уваги також і тих обставин, що до ОСОБА_7 застосовували недозволені методи ведення слідства. 
Прокурор, який брав участь у розгляді справи в апеляційному суді, подав на касаційну скаргу захисника заперечення, в яких просив касаційну скаргу залишити без задоволення, а судові рішення щодо  ОСОБА_7 без зміни.
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор заперечив щодо задоволення касаційної скарги захисника та просив залишити судові рішення щодо  ОСОБА_7 без зміни. 
Мотиви Суду
Згідно з положеннями ст. 370 Кримінального процесуального кодексу України 
(далі – КПК) судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Статтею 433 КПК визначено, що суд касаційної інстанції переглядає рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, а також правильності правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.  
Згідно зі ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.
Тому суд касаційної інстанції не перевіряє судових рішень у частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Натомість зазначені обставини були предметом перевірки суду апеляційної інстанції.
Відповідно до ст. 94 КПК оцінка доказів є компетенцією суду, який ухвалив вирок. Касаційний суд під час перевірки матеріалів кримінального провадження встановив, що суди дотримались вимог зазначеного закону.
Як видно з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції, дослідивши та проаналізувавши зібрані у справі докази, дав їм належну оцінку та дійшов правильного висновку про доведеність вини ОСОБА_7  у вчиненні інкримінованих йому злочинів, передбачених ч. 1 ст. 258-3, ч. 1 ст. 332-1 КК.
Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7  у вчиненні кримінальних правопорушень ґрунтується на ретельно досліджених та перевірених судом доказах. Так, під час затримання у ОСОБА_7   було вилучено документи, згідно з якими він був рядовим стрілком 3 батальйону військової частини НОМЕР_1 так званої «ДНР», які містили рукописні записи та підписи ОСОБА_7 .
За висновком експертизи від 3 листопада 2015 року № 390 рукописні записи та підпис від імені ОСОБА_7 у вилучених документах виконані саме ним.
Крім того, під час проведення слідчого експерименту 28 грудня 2015 року 
 ОСОБА_7 на графічних зображеннях вказав місця у м. Донецьку та Ясинуватському районі Донецької області, де він перебував та виконував роботи за наказом окремих учасників терористичної організації «ДНР».
Не викликають жодних сумнівів у колегії суддів показання свідка ОСОБА_9 , оскільки вони за змістом підтверджують обставини злочину, а також узгоджуються з іншими доказами винуватості ОСОБА_7 в інкримінованому йому злочині.
Ці докази у своїй сукупності підтверджують винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 258-3 КК, свідчать про добровільний характер його протиправних дій і спростовують доводи захисника у скарзі щодо примусової участі ОСОБА_7 у терористичній організації. 
Доводи, наведені у касаційній скарзі сторони захисту, про те, що показання свідка  ОСОБА_9 не можна вважати належним доказом у справі через розбіжності її показань зі стенограмою суду першої інстанції, є безпідставними. 
Крім того, аналогічні доводи були ретельно перевірені в суді апеляційної інстанції, який обґрунтовано визнав, що такі розбіжності не є суттєвими і не свідчать про невинуватість  ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 258-3 КК. 
Непроведення експертизи форми ОСОБА_7 та розпізнавальних знаків на ній, про що зазначено в касаційній скарзі захисника, також не може свідчити про його невинуватість у вчиненні інкримінованого злочину та не спростовує сукупності зібраних доказів, а тому ці доводи також не є прийнятними.
За встановлених судом фактичних обставин дії ОСОБА_7  суд першої інстанції правильно кваліфікував  за ч. 1 ст. 258-3, ч. 1 ст. 332-1 КК.
Неспроможними є твердження захисника про те, що вирок ухвалено незаконним складом суду, оскільки суддя повторно брав участь у розгляді справи після скасування апеляційним судом ухвали місцевого суду про повернення обвинувального акта прокурору.
Так, відповідно до 2.3.43 Положення про автоматизовану систему документообігу суду судові справи, що надійшли із судів апеляційної або касаційної інстанцій після скасування ухвал, які перешкоджають подальшому розгляду судової справи (крім ухвал про закриття, припинення провадження), а також ухвал, які не перешкоджають подальшому розгляду судової справи, передаються раніше визначеному у судовій справі головуючому судді (судді-доповідачу), ухвалу яких скасовано чи у провадженні яких перебувала або перебуває судова справа.
Зазначена норма є реалізацією принципу незмінності складу суду в кримінальному провадженні. 
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 76 КПК суддя, який брав участь у кримінальному провадженні в суді першої інстанції, не має права брати участь у цьому ж провадженні в судах апеляційної та касаційної інстанцій, а також у новому провадженні після скасування вироку або ухвали суду апеляційної інстанції. Вказана нормамістить заборону саме щодо повторної участі судді, а не подальшого розгляду кримінального провадження.
Доводи захисника про те, що до ОСОБА_7 застосовували недозволені методи ведення слідства, є необґрунтованими.
Так, з метою перевірки заяви  ОСОБА_7 про застосування до нього під час досудового розслідування заборонених методів ведення розслідування з боку працівників правоохоронних органів за дорученням суду було проведено досудове розслідування за матеріалами кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 42017050000000059 від 21 січня 2017 року, проте факти, повідомлені  ОСОБА_7 , не були підтверджені.
Апеляційний розгляд проведено з дотриманням вимог кримінального процесуального закону. Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам статей 370, 419 КПК.
Наведені у касаційній скарзі доводи не ставлять під сумнів правильності висновків судів першої та апеляційної інстанцій в оскаржуваних рішеннях і не містять переконливих обґрунтувань, які би давали підстави Верховному Суду безспірно стверджувати, що ці судові рішення постановлено без додержання вимог статей 370, 374, 419 КПК.
Істотних порушень норм права, які б могли бути безумовними підставами для скасування чи зміни оскаржуваних судових рішень, під час розгляду справи в суді касаційної інстанції не встановлено. Тому Суд залишає касаційну скаргу захисника без задоволення. 
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Вирок Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 8 лютого 
2017 року та ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 6 березня 2018 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін, а касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_7 – адвоката ОСОБА_8 – без задоволення.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
 
Судді:
 
ОСОБА_1                                      ОСОБА_2                                       ОСОБА_3