ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
19 листопада 2019 року
м. Київ
 
справа № 689/332/18
провадження № 51-8654 км 18
 
Колегія суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у складі:
головуючої                                                   ОСОБА_1 ,
суддів                                                             ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
за участю:
секретаря судового засідання                 ОСОБА_4 ,
прокурора                                                    ОСОБА_5 ,
            
розглянула в судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на ухвалу Апеляційного суду Хмельницької області від 11 липня 2018 року щодо 
                                                                 ОСОБА_6 ,
                                                                ІНФОРМАЦІЯ_1 ,  
                                                               уродженця та жителя  

АДРЕСА_1 ,
засудженого за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 122, ст. 128 Кримінального кодексу України (далі – КК).
Короткий зміст судових рішень, оскарженої ухвали та встановлені обставини
За вироком Ярмолинецького районного суду Хмельницької області від 5 березня 2018 року, залишеним без змін апеляційним судом, ОСОБА_6 було засуджено до покарання у виді обмеження волі: за ч. 1 ст. 122 КК – на строк 2 роки; за ст. 128 КК – на строк 1 рік, а на підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів йому призначено остаточне покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки.
На підставі ст. 75 КК ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік та покладено на нього виконання обов`язків, передбачених ст. 76 КК.
Вирішено цивільний позов і стягнуто з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_7 28 000 грн у рахунок відшкодування завданої моральної шкоди;  позовну заяву останнього в частині стягнення матеріальних збитків у розмірі 7723,37 грн залишено без розгляду.
Суд визнав ОСОБА_6 винуватим у заподіянні за викладених у вироку обставин умисного середньої тяжкості тілесного ушкодження, а також необережного такого ушкодження.
 Як установив місцевий суд, 17 листопада 2017 року приблизно о 21:00  на вул. 40-річчя Перемоги, 3 у с. Москалівка ОСОБА_6 через ревнощі завдав ОСОБА_7 декількох ударів кулаками в обличчя, заподіявши йому середнього ступеня тяжкості тілесних ушкоджень у вигляді відкритого травматичного зламу нижньої щелепи в ділянці кута зліва. Після цього потерпілий, упавши на землю, отримав такого ж ступеня тяжкості тілесні ушкодження – розрив правого акроміально-ключичного з`єднання.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати на підставі п. 2 ч. 1 ст. 438 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК) ухвалу суду апеляційної інстанції і призначити новий розгляд у цьому суді. Суть доводів скаржника зводиться до того, що пред`явлене органами досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачення за ч. 1 ст. 122 КК було підтверджено зібраними у справі й дослідженими в ході судового розгляду доказами, а місцевий суд не зважив на положення ст. 33 цього Кодексу і неправомірно кваліфікував дії засудженого ще й за ст. 128 КК. На думку сторони обвинувачення, надмірна сила ударів, їх раптовість та спрямування в обличчя потерпілого, навіть після падіння останнього, свідчили про усвідомлення ОСОБА_6 суспільно небезпечного характеру своїх дій, засуджений передбачав можливість настання наслідків у виді заподіяння будь-якої шкоди здоров`ю ОСОБА_7 , а тому має відповідати за умисні фактично заподіяні середнього ступеня тяжкості тілесні ушкодження. Посилаючись на те, що апеляційний суд залишив поза увагою допущені порушення та не усунув їх, прокурор вважає незаконною оспорювану ухвалу. 
Учасникам кримінального провадження було належним чином повідомлено про дату, час та місце касаційного розгляду, клопотань про його відкладення не надходило.
 
Позиції учасників судового провадження
У суді касаційної інстанції прокурор підтримав заявлені касаційні вимоги.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в касаційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає задоволенню на таких підставах.
Ухвала апеляційного суду – це рішення стосовно законності й обґрунтованості вироку, що перевіряється в апеляційному порядку, і вона повинна відповідати вимогам ст. 370 КПК.
Зважаючи на приписи вказаної статті, а також статей 2, 7, 404, 419 зазначеного Кодексу при перегляді оскарженого вироку апеляційний суд, дотримуючись засад кримінального провадження, зобов`язаний ретельно проаналізувати всі доводи, викладені  в апеляційній скарзі, і дати на кожен із них вичерпну відповідь, перевіривши при цьому, чи повно здійснено судовий розгляд, чи було у процесуальному порядку здобуто докази обвинувачення, чи було їх оцінено місцевим судом із додержанням ст. 94 КПК, чи відповідають висновки у вироку фактичним обставинам справи і чи правильно було застосовано закон України про кримінальну відповідальність. При залишенні заявлених вимог без задоволення в ухвалі має бути зазначено підстави, на яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Крім того, ревізуючи оспорюваний вирок та вирішуючи питання про правильність юридичної оцінки діяння, зокрема про розмежування умисного середньої тяжкості тілесного ушкодження (ст. 122 КК) від необережного такого ушкодження (ст. 128 КК), суд апеляційної інстанції має перевірити, чи було належно з`ясовано місцевим судом зміст вольового критерія вини у зазначених злочинах із матеріальним складом, чи усвідомлював обвинувачений характер вчиненого діяння, чи передбачав його негативні наслідки та яке було ставлення до них, і в залежності від установленого ухвалити рішення з урахуванням також правил ст. 337 КПК (межі судового розгляду). 
Недотримання цих положень закону є істотним порушенням норм права, які тягнуть за собою скасування судового рішення.
У цьому кримінальному провадженні, як убачається з його матеріалів, суд апеляційної інстанції належним чином не виконав наведених законодавчих приписів.
За матеріалами справи, органами досудового слідства ОСОБА_6 обвинувачувався за ч. 1 ст. 122 КК. За висновками слідчих органів усі дії засудженого містили склад саме цього кримінального правопорушення.
Суд першої інстанції вирішив, що частину середньої тяжкості тілесних ушкоджень обвинувачений заподіяв умисно, а решту – необережно, тому у вироку кваліфікував дії ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 122 та ст. 128 КК і призначив йому покарання окремо за кожний злочин та за  їх сукупністю.
Не погодившись із вироком, прокурор подав апеляційну скаргу. У ній він, наводячи конкретні доводи, аналогічні викладеним у касаційній скарзі,  стверджував, серед іншого, про неправомірність кваліфікації діяння за ст. 128 вказаного Кодексу, просив оспорюване рішення скасувати і постановити новий вирок, яким засудити ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 122 КК, у межах висунутого обвинувачення.
За наслідками апеляційного розгляду суд визнав апеляційну скаргу необґрунтованою. 
Проте суд апеляційної інстанції в ухвалі належним чином не розглянув усіх доводів прокурора, переконливо їх не спростував, а отже і не навів достатніх мотивів прийнятого рішення. Так, по суті залишилося без аргументованої правової відповіді твердження прокурора про безпідставність кваліфікації дій ОСОБА_6 за ст. 128 КК.
 Відхиляючи вимоги сторони обвинувачення, апеляційний суд у своїй ухвалі послався на експертні висновки, згідно з якими всі заподіяні ОСОБА_7 тілесні ушкодження є середнього ступеня тяжкості, однак переломи щелепи та носа виникли від ударів кулаком у голову, а розрив правого акроміально-ключичного з`єднання – від падіння потерпілого з висоти власного зросту й приземлення на правий плечовий суглоб чи витягнуту праву руку. Виходячи з цього, суд апеляційної інстанції визнав правильною кваліфікацію дій засудженого ще й за ст. 128 КК. Також в ухвалі констатовано, що така окрема юридична оцінка винних дій ОСОБА_6 покращує його становище, оскільки є менш суворим обвинуваченням порівняно з попереднім. 
Разом із тим, наведену позицію апеляційного суду не можна вважати обґрунтованою, адже в ході здійснення провадження не було з`ясовано всіх обставин, які  в силу ст. 91 КПК належать до предмета доказування і впливають на кваліфікацію діяння. 
Зокрема, суд апеляційної інстанції залишив поза увагою, що за нормативним визначенням умисне середньої тяжкості тілесне ушкодження (ст. 122 КК) характеризується дією або бездіяльністю у вигляді протиправного посягання на здоров`я іншої людини, наслідками у вигляді заподіяння вказаних ушкоджень й причинним зв`язком між згаданим діянням та наслідками, а з суб`єктивної сторони – умисною формою вини (прямим або непрямим умислом), коли винний усвідомлює, що може заподіяти зазначену шкоду здоров`ю потерпілого, передбачає такі наслідки і бажає або свідомо припускає їх настання (ст. 24 КК).
Необережне середньої тяжкості тілесне ушкодження (ст. 128 КК) характеризується аналогічними елементами об`єктивної сторони, а за суб`єктивною стороною проявляється в необережній формі вини у виді злочинної самовпевненості або злочинної недбалості, визначення яких міститься у ст. 25 КК.          
Отже, розмежування умисного протиправного заподіяння іншій людині середньої тяжкості тілесних ушкоджень від необережного заподіяння таких ушкоджень здійснюється як за об`єктивною, так і суб`єктивною сторонами цих злочинів. Зміст інтелектуального та вольового критеріїв вини у зазначених злочинах із матеріальним складом обумовлюються усвідомленням особи характеру вчиненого діяння, передбаченням або свідомим припущенням його негативних наслідків та ставленням до них. 
 У цій справі судами нижчих інстанцій було встановлено, що засуджений умисно із силою завдав потерпілому декількох ударів кулаками в обличчя, заподіявши цим середнього ступеня тяжкості тілесних ушкоджень. Водночас у вироку місцевий суд визнав достовірними показання засудженого, в яких він  зазначав, що попри неодноразові падіння потерпілого від ударів, кожного разу після того, як той піднімався, ОСОБА_6 продовжував  побиття. 
Не давши оцінки такій активній умисній протиправній поведінці засудженого, апеляційний суд залишив неспростованими аргументи сторони обвинувачення про  те, що ОСОБА_6 діяв із невизначеним умислом, за яким незалежно від того, чи є такий умисел прямим або непрямим, має нести відповідальність за фактично заподіяну шкоду, тобто за умисне заподіяння середньої тяжкості всіх тілесних ушкоджень.
Таким чином, доводи прокурора в касаційній скарзі про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є слушними.
Також є сумнівним твердження в оспорюваній ухвалі про покращення становища засудженого внаслідок окремої за ініціативою суду кваліфікації дій ОСОБА_6 ще й за ст. 128 КК. З огляду на те, що це правопорушення не було  інкриміновано ОСОБА_6 й останнього поза межами висунутого обвинувачення визнано винуватим у вчиненні замість одного двох різних злочинів із призначенням покарання за кожний та за їх сукупністю, згадана позиція апеляційного суду суперечить точному змісту ст. 337 КПК.      
Крім того, згідно з приписами ч. 1 ст. 338 цього Кодексу під час судового розгляду лише прокурор наділений повноваженнями змінити правову кваліфікацію, збільшивши обсяг обвинувачення. 
За таких обставин ухвалу суду апеляційної інстанції не можна визнати законною, обґрунтованою і вмотивованою, адже її постановлено з істотним порушенням норм права. Тому вона підлягає скасуванню на підставах, передбачених пунктами 1, 2 ч. 1 ст. 438 КПК, а кримінальне провадження – призначенню на новий розгляд у суді апеляційної інстанції. 
 Під час  нового розгляду  суду апеляційної інстанції необхідно врахувати викладене, здійснити провадження з додержанням вимог чинного законодавства й ухвалити справедливе рішення, яке відповідатиме ст. 370 цього Кодексу.  
Тому подану касаційну скаргу слід задовольнити. 
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, колегія суддів
                                                      у х в а л и л а:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити.
Ухвалу Апеляційного суду Хмельницької області від 11 липня 2018 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.                
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
                                                                       С у д д і:

ОСОБА_2                                            ОСОБА_1                            ОСОБА_3