Постанова
Іменем України 
17 жовтня 2019 року
м. Київ
справа № 263/6230/17 
провадження № 51-1885 км 19
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                           ОСОБА_1 ,
суддів                                                                        ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання                           ОСОБА_4 ,
прокурора                                                               ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого      ОСОБА_6 на ухвалу Донецького апеляційного суду від 20 березня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42016051720000118, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та мешканця АДРЕСА_1 ,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 197-1 КК України.
Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 30 листопада         2018 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 4 ст. 197-1 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ст. 75 КК України звільнено        ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік.
Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він, будучи раніше засудженим за ч. 2 ст. 197-1, ч. 4 ст. 197-1 КК України, на початку 2016 року, більш точної дати встановити не виявилось можливим, з метою отримання прибутку, усвідомлюючи відсутність необхідної будівельної документації на проведення будівельних робіт та затвердженого проекту, з метою реалізації свого злочинного наміру, протягом 2016-2017 років, діючи умисно, повторно, звів на земельній ділянці, що на АДРЕСА_2 , частину фундаменту та конструктивних елементів споруди навісу та провів реконструкцію нежитлової будівлі торгівельного павільйону, а саме: добудову другого поверху на самовільно зайнятій земельній ділянці площею 0,0224 га.
Ухвалою Донецького апеляційного суду від 20 березня 2019 року апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_7 залишено без задоволення, а вирок Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 30 листопада 2018 року – без зміни.
Вимоги, викладені у касаційній скарзі, та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_7 просить скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції у зв`язку з допущеними порушеннями вимог кримінального процесуального закону. Наголошує, що вироком Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 27 грудня     2012 року його засуджено за самовільне зайняття земельної ділянки особливо цінних земель, при цьому за вказані дії вироком Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 30 листопада 2018 року його засуджено вдруге. Про вказані обставини він зазначав в апеляційній скарзі, проте його доводи залишились без уваги. На думку засудженого судом проігноровано вимоги Закону України «Про тимчасові заходи на період проведення антитерористичної операції», відповідно до якого встановлено мораторій на заборону перевірок державними органами суб`єктів господарювання. При цьому вказує про недопустимість як доказів документів, наданих ДАБІ у Донецькій області. Крім того, вважає недопустимими доказами клопотання слідчого про надання дозволу на проведення перевірки, ухвалу слідчого судді про надання такого дозволу, оскільки відповідні процесуальні дії здійснені у позапроцесуальний спосіб та не передбачені нормами КПК України. Таким чином вважає, що усі інші докази, що здобуті на підставі ухвали слідчого судді, за принципом «плодів отруйного дерева», є недопустимими. Також, зазначає, що відповідно до рішення Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 25 березня         2008 року за ним визначено право власності на нежитлові споруди загальною площею 83,7 м?, що знаходяться на земельній ділянці за адресою АДРЕСА_2 . А тому, у розумінні ст. 377 ЦК України, за ним визнається право власності і на земельну ділянку такої ж площі, та засудження його за будівництво другого поверху саме на самовільно захопленій ділянці є неправильним.
Позиції інших учасників судового провадження
У письмових запереченнях на касаційну скаргу засудженого прокурор ОСОБА_8 , вказуючи про її необґрунтованість, просить таку скаргу залишити без задоволення.
У судовому засіданні прокурор ОСОБА_5 заперечував щодо задоволення касаційної скарги засудженого, просив ухвалу апеляційного суду залишити без зміни.
Заслухавши суддю-доповідача, з`ясувавши позиції учасників судового провадження, перевіривши наведені в касаційній скарзі доводи та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.
Мотиви Суду
Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, а також наявність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до частин 1, 2 ст. 438 КПКУкраїни підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у частині першій цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 КПК України.
Твердження засудженого ОСОБА_7 про допущені апеляційним судом порушення вимог кримінального процесуального закону колегія суддів вважає безпідставними.
Згідно зі ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу, і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Відповідно до ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.
Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Стаття 94 КПК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів – з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
Як убачається з вироку, висновки суду про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 197-1 КК України, за викладених у вироку обставин ґрунтуються на доказах, досліджених та належно оцінених у судовому засіданні.
Суд зробив висновок про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину на підставі показань свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,       ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 .
Крім того, місцевим судом досліджено як доказ винуватості ОСОБА_7 дані, що містяться у: рішенні Донецької обласної ради № 4/31-773 від 23 грудня 2005 року «Про створення регіонального ландшафтного парку «Слов`янський курорт» та плану меж такого парку; акті обстеження берегової смуги озера Вайсове від 10 листопада 2016 року; рішенні Слов`янської міської ради від 16 липня 2008 року про надання дозволу ФОП ОСОБА_7 на розробку проекту землеустрою по відведенню земельної ділянки, орієнтовною площею 0,0190 га за адресою АДРЕСА_3 ; листі Слов`янської міської ради від 05 серпня 2013 року про повернення ОСОБА_7 матеріалів щодо затвердження проекту землеустрою; акті перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 10 листопада 2016 року.
Також судом першої інстанції співставлено, проаналізовано і покладено в основу обвинувального вироку дані, що містяться у: протоколі огляду місця події від 18 січня 2017 року; висновку судової будівельно-технічної експертизи № 1900 від 30 січня 2017 року; висновку судової будівельно-технічної експертизи № 204 від 17 лютого 2017 року; висновку судової будівельно-технічної експертизи № 204 від 17 травня 2017 року; повідомленні КП «БТІ» №225-2/0.83/01 від 30 січня 2017 року; даних журналу зовнішніх обмірів, що містяться у інвентаризаційній справі на нерухоме майно за адресою АДРЕСА_2 ; акті комплексного обстеження земельної ділянки від 15 березня 2017 року; даних контрольного заміру земельної ділянки, здійсненого ДП «Центр державного земельного кадастру» Державної служби України з питань геодезії, картографії та кадастру; повідомленні Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції у Донецькій області від 29 травня        2017 року; протоколі тимчасового доступу до речей і документів від 20 лютого       2017 року; даних інвентаризаційної справи № 5493; рішенні Слов`янського міськрайонного суду від 25 березня 2008 року про визнання права власності за ОСОБА_7 на нежиле приміщення – торгівельний павільйон А-1 з навісом Б, розташованого за адресою м. Слов`янськ, пров. Рапний, 1-Б.
Таким чином, у вироку суду в повній відповідності до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України наведено докази, на яких ґрунтується висновок суду про доведеність винуватості          ОСОБА_7 , які суд дослідив та оцінив із дотриманням положень ст. 94 КПК України. В основу обвинувального вироку покладено виключно ті докази, що не викликають сумнівів у їхній достовірності. Зі змісту вказаного вироку вбачається, що суд у мотивувальній частині вироку виклав формулювання обвинувачення, визнаного доведеним, із достатньою конкретизацією встановив і зазначив місце, час, спосіб вчинення злочину, його наслідки.
Разом з тим, в ході дослідження матеріалів кримінального провадження колегією суддів не встановлено порушень процесуального законодавства під час збирання, дослідження та оцінки наведених судом у вироку доказів.
На переконання колегії суддів, дії засудженого ОСОБА_7 з урахуванням обсягу висунутого обвинувачення суд правильно кваліфікував за ч. 4 ст. 197-1 КК України, а саме самовільне будівництво будівлі та споруди на самовільно зайнятій земельній ділянці особливо цінних земель та земель зони санітарної охорони.
Апеляційний суд, здійснюючи в порядку апеляційної процедури перевірку доводів апеляційної скарги засудженого, які є тотожними доводам касаційної скарги, дотримуючись вимог кримінального процесуального закону, надав їм відповідну оцінку та вмотивував прийняте рішення.
Під час апеляційного розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_7 апеляційний суд ретельно перевірив доводи апеляційної скарги засудженого та надав на них вичерпну відповідь, належним чином обґрунтував своє рішення з наведенням докладних мотивів, з яких апеляційну скаргу залишив без задоволення, а вирок місцевого суду – без зміни. Ухвала суду апеляційної інстанції відповідає вимогам       ст. ст. 370, 419 КПК України.
Щодо доводів касаційної скарги засудженого про те, що його було вже засуджено за самовільне зайняття земельної ділянки, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що вироком Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 27 грудня 2012 року ОСОБА_7 засуджено за самовільне зайняття земельної ділянки особливо цінних земель, при цьому площа такої земельної ділянки станом на 2009 рік складала 0,0188 га. Відповідно до контрольного заміру від 11 травня 2017 року площа зайнятої території складала вже 0,0224 га. Тобто різниця площ зайнятої території складає 0,0036 га. Крім того, після постановлення попереднього вироку було виконано роботи з обкладання шлакоблоком існуючої будівлі торгівельного павільйону, замість навісу влаштовано фундамент та зведено стіни шлакоблоку прибудови до торгівельного павільйону, що, зокрема, підтверджується актом перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, державних будівельних норм, стандартів і правил.
За таких обставин, доводи касаційної скарги засудженого, що вироком Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 30 листопада 2018 року його засуджено за одні ж і ті дії вдруге, на переконання колегії суддів, є надуманими.
Крім того, необґрунтованими є доводи касаційної скарги засудженого про недопустимість як доказів документів, наданих ДАБІ у Донецькій області для перевірки, та акту такої перевірки від 10 листопада 2016 року.
Відповідно до ст. 3 Закону України «Про тимчасові заходи на період проведення антитерористичної операції» органам і посадовим особам, уповноваженим законами здійснювати державний нагляд (контроль) у сфері господарської діяльності, у період та на території проведення антитерористичної операції тимчасово забороняється проведення планових та позапланових перевірок суб`єктів господарювання, що здійснюють діяльність у зоні проведення антитерористичної операції, крім позапланових перевірок суб`єктів господарювання, що відповідно до затверджених Кабінетом Міністрів України критеріїв оцінки ступеня ризику від провадження господарської діяльності віднесені до суб`єктів господарювання з високим ступенем ризику. 
Процедура здійснення державного нагляду (контролю), повноваження контролюючих органів, їх посадових осіб, права, обов`язки та відповідальність суб`єктів господарювання під час такого контролю регламентує Закон України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», дія якого поширюється на відносини, пов`язані зі здійсненням державного нагляду саме у сфері господарської діяльності.
При цьому дія такого Закону не поширюється на деякі інші відносини, що виникають під час здійснення нагляду (контролю) державними органами за діяльністю фізичних та юридичних осіб, зокрема, у сфері архітектури та будівництва.
З огляду на викладене, на думку колегії суддів, апеляційний суд дійшов правильного висновку, що на момент проведення перевірки 10 листопада 2016 року дія Закону України «Про тимчасові заходи на період проведення антитерористичної операції» не поширювалась на відносини, що виникають під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, а тому підстав вважати акт перевірки ДАБІ у Донецькій області від 10 листопада 2016 року недопустимим доказом не встановлено.
У касаційній скарзі засуджений вказує, що ухвалу слідчого судді від 03 березня     2017 року прокурором отримано шляхом реалізації своїх повноважень, які не передбачені КПК України. Тобто діючим процесуальним законодавством не передбачено право слідчого чи прокурора звертатись до слідчого судді з клопотанням про проведення позапланової перевірки.
Проте ухвалою слідчого судді від 03 березня 2017 року, з огляду на положення п.п. 12  п. 5 Розділу ХІІ «Прикінцеві положення» Закону України «Про прокуратуру», надано дозвіл посадовим особам КП «БТІ» спільно з посадовими особами Слов`янської міської ради саме на здійснення комплексного обстеження земельної ділянки № 1-Б, що на пров. Рапному в м. Слов`янську, а не проведення позапланової перевірки. Така ухвала винесена з дотриманням вимог процесуального законодавства, у визначеному законом порядку не оскаржувалась, та набрала законної сили.
Таким чином, у колегії суддів відсутні підстави вважати недопустимими доказами клопотання слідчого від 02 березня 2017 року про надання дозволу на проведення перевірки, а також ухвалу слідчого судді від 03 березня 2017 року про надання дозволу на проведення комплексного обстеження земельної ділянки.
При цьому не вбачається підстав визнавати недопустимими доказами всі інші документи та докази, отримані на підставі ухвали слідчого судді, за принципом «плоди отруйного дерева», про що наголошує засуджений у своїй касаційній скарзі.
Що стосується доводів касаційної скарги засудженого про безпідставне засудження його за будівництво другого поверху торгівельного павільйону, такі доводи колегія суддів вважає необґрунтованими з огляду на наступне.
У касаційній скарзі ОСОБА_7 вказує, що відповідно до рішення Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 25 березня 2008 року за ним визначено право власності на нежитлові споруди загальною площею 83,7 кв., що знаходяться на земельній ділянці за адресою АДРЕСА_2 .     А тому, у розумінні ст. 377 ЦК України, за ним визнається право власності і на земельну ділянку такої ж площі, та засудження його за будівництво другого поверху не є самочинним будівництвом.
Згідно ч. 1 ст. 377 ЦК України до особи, яка набула право власності на житловий будинок (крім багатоквартирного), будівлю або споруду, переходить право власності, право користування на земельну ділянку, на якій вони розміщені, без зміни її цільового призначення в обсязі та на умовах, встановлених для попереднього землевласника (землекористувача).
При цьому, відповідно до норм цивільного законодавства будівництво визнається самовільним у випадку якщо таке будівництво здійснене: 1) на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети; 2) без належного дозволу чи належно затвердженого проекту; 3) з істотним порушенням будівельних норм і правил.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, за результатами перевірки дотримання вимог у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил (акт від 10 листопада 2016 року) встановлено, що за адресою АДРЕСА_2 , виконано будівельні роботи з реконструкції приміщення торгівельного павільйону А-1 без реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт, що є порушенням п. 2 ч. 1 ст. 34, ч. 1 ст. 36 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності». На момент перевірки встановлено виконання робіт з кладки стін другого поверху, розпочаті роботи з улаштування покрівлі та штукатурки стін.
Самовільне будівництво на самовільно зайнятій ділянці полягає у веденні будівельних, монтажних робіт, направлених на зведення нових споруд, або реконструкцію, реставрацію, впорядкування, капітальний ремонт вже існуючих об`єктів, розширення або їх технічне переоснащення. Обов`язковою умовою складу злочину є відсутність дозвільної документації відповідних органів контролю (нагляду).
Таким чином, суд першої інстанції, з чим погодився апеляційний суд, дійшли правильного висновку про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 197-1 КК України, у тому числі і за будівництво другого поверху торгівельного павільйону без спеціального для цього дозволу.
Враховуючи викладене, оскільки кримінальний закон застосовано правильно, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону не допущено, касаційну скаргу засудженого слід залишити без задоволення, а ухвалу апеляційного суду – без зміни.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Ухвалу Донецького апеляційного суду від 20 березня 2019 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                              ОСОБА_2                          ОСОБА_3