ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 вересня 2019 року 
м. Київ
Справа №  914/1435/18 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Бенедисюка І.М. (головуючий), Колос І.Б., Малашенкової Т.М.,
за участю  секретаря судового засідання Ковалівської О.М.,
представників учасників справи:
Товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія Комплекс-Про» - не з`явився,
Приватного підприємства «Будформат»  - не з`явився,
Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України - Кравченко О.К.,
розглянув у відкритому судовому засіданні
касаційну скаргу Приватного підприємства «Будформат»
на рішення       Господарського суду Львівської області від 28.02.2019 та
постанову Західного апеляційного господарського суду від 26.06.2019
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія Комплекс-Про»
до Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України
про визнання недійсним та скасування рішення адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 63/8-р/к від 31.05.2018  у справі № 2-01-52/2017, 
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Приватне підприємство «Будформат»
та за позовом Приватного підприємства «Будформат»
до Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України 
про визнання недійсним та скасування рішення адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України      № 63/8-р/к від 31.05.2018 у справі № 2-01-52/2017,
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія Комплекс-Про».

ІСТОРІЯ СПРАВИ

Стислий виклад позовних вимог

1.          Товариство з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія Комплекс-Про» (далі - ТОВ «БК Комплекс-Про») звернулось до Господарського суду Львівської області з позовом про визнання недійсними пунктів 84, 86 рішення адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 63/8-р/к від 31.05.2018 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції у справі № 2-01-52/2017               (далі - Відділення АМК, Рішення № 63/8-р/к, справа № 2-01-52/2017).  

2.          Ухвалою Господарського суду Львівської області від 05.12.2018 справу за зазначеним позовом ТОВ «БК Комплекс-Про» об`єднано в одне провадження  зі справою, порушеною за позовом Приватного підприємства «Будформат»                  (далі - ПП «Будформат»), про визнання недійсними пунктів 84, 85                             Рішення № 63/8-р/к.

Стислий виклад судових рішень

3. 28.02.2019 Господарський суд Львівської області (колегія суддів:                 Фартушок Т.Б., Кітаєва С.Б., Мазовіта А.Б.) ухвалив у справі рішення, яким відмовив у задоволенні позовів ТОВ «БК Комплекс-Про» та ПП «Будформат».  

4.          Постановою Західного апеляційного господарського суду від 26.06.2019 (колегія суддів: Бойко С.М., Матущак О.І., Якімець Г.Г.) рішення суду першої інстанції залишено без змін.

Стислий виклад вимог касаційної скарги

5.          ПП «Будформат» просить рішення суду першої інстанції та постанову суду апеляційної інстанції скасувати та ухвалити нове рішення, яким позов цього підприємства «про визнання недійсними пунктів 90, 91» Рішення № 63/8-р/к задовольнити. 

Аргументи учасників справи 

Аргументи ПП «Будформат», зазначені  в  касаційній скарзі

6.          У касаційній скарзі ПП «Будформат» зазначено, що суди неповно з`ясували обставини, що мають значення для правильного вирішення справи, тому порушили норми процесуального права та неправильно застосували норми матеріального права.

7.          Так, за твердженням ПП «Будформат», суди залишили поза увагою, що цінові пропозиції конкурсних торгів ПП «Будформат» та ТОВ «БК Комплекс-Про» відрізнялись на 5 % (63 085, 04 грн), тому пояснення Відділення АМК про незначну різницю запропонованих позивачами в межах процедури відкритих торгів цін не відповідає дійсності.  

8.          У Рішенні № 63/8-р/к адміністративна колегія Відділення АМК спирається на докази, які не подавались позивачами в межах процедури торгів, що відбулись 24.06.2016,  не стосуються часу їх проведення, тому не можуть бути доказами узгодженої поведінки учасників торгів, а саме:
витяги від 03.10.2017 з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців (ЄДРЮО), згідно з якими що ПП «Будформат» та ТОВ «БК Комплекс-Про» мають  один контактний номер телефона - НОМЕР_1;
документи від 17.07, 20.04.2017, які містять загальні відомості про відповідачів щодо однакової поштової адреси та засобів зв`язку;
запитаної у листопаді 2017 року інформації з Clarity project (база даних тендерів Prozzoro) стосовно використання позивачами однакового контактного номера телефона - НОМЕР_1  та електронної пошти -  ІНФОРМАЦІЯ_1;
укладені позивачами договори оренди від 31.03.2017 № 31/03 та підряду                                 від 01.12.2015 № 01/12-01.

9.          Зазначений в Рішенні № 63/8-р/к висновок адміністративної колегії Відділення АМК про те, що позивачі як учасники торгів вказали однакові витрати в кошторисній документації, спростовується долученими до матеріалів справи документами кошторисної документації, що подавались позивачами у складі пропозицій конкурсних торгів. Зміст цих документів свідчить, що в договірній ціні та локальних кошторисах позивачів зазначено різний розмір кошторисних витрат.   

10.           Суди не надали належної оцінки доводам ПП «Будформат», що однакові види робіт та їх обсяг, схожість документів пов`язана з вимогами замовника торгів. Ці вимоги відображені в документації конкурсних торгів, яку отримав кожен учасник, котрий готував свої пропозиції.  Зокрема, в додатку № 1 Документації до конкурсних торгів є перелік та обсяг робіт, які учасники торгів були зобов`язані вказати в кошторисній документації. Документацією до конкурсних торгів також визначено форму та зміст довідки про наявність документально підтвердженого досвіду відповідних робіт. 

11.           Суди попередніх інстанцій неналежно дослідили обставини щодо цінової поведінки третього учасника торгів - Корпорації «Комунальник». Зокрема, суди не надали оцінку пропозиціям конкурсних торгів цього суб`єкта господарювання.

12.          Суди не надали оцінки доводам позивачів, що подані ними в складі  конкурсної пропозиції довідки про матеріально-технічну базу, про рух коштів, щодо відсутності непогашеної або незнятої судимостей за корисливі злочини у особи - представника учасника торгів, про учасника торгів, всупереч висновку відповідача мають очевидні відмінності щодо змісту, стилістики та оформлення.

13.          Суд першої інстанції постановив ухвали, якими задовольнив клопотання               ПП «Будформат» про витребування та огляд справи № 2-01-52/2017 та документації Торгів. Хоча сторони долучили до матеріалів справи копії зазначених документів, але судом вони фактично не витребувані та не досліджені.

Аргументи Відділення АМК, зазначені у відзиві на касаційну скаргу

14.           Відділення АМК просить залишити ухвалені у справі судові рішення без змін, а касаційну скаргу - без задоволення. 

15.           Відповідач зазначає, що досліджені в Рішенні № 63/8-р/к факти узгодженої поведінки позивачів в межах процедури торгів не можуть бути результатом збігу обставин, а свідчать про координацію їх дій, що призвело до спотворення результатів торгів.

16.          У касаційній скарзі аналізуються окремі докази, що не спростовують узгодженої поведінки позивачів, доведеної в Рішенні № 63/8-р/к сукупністю встановлених особливостей їх поведінки.

17.          Касаційна скарга не місить аргументів, які заперечують висновок, покладений в основу Рішення № 63/8-р/к, що змагання під час проведення торгів забезпечується таємністю інформації. Відповідно до приписів статей 1, 5, 6 Закону № 2210-ІІ змагальність учасників торгів передбачає самостійні та незалежні дії кожного з учасників, їх обов`язок готувати конкурсні пропозиції окремо, без обміну інформацією.

Стислий виклад обставин справи, встановлених судами першої та апеляційної інстанцій

18.           Згідно з Рішенням № 63/8-р/к дії ПП «Будформат» та ТОВ «БК Комплекс-Про» щодо узгодження поведінки під час участі в конкурсних торгах на закупівлю «Послуги щодо благоустрою території (утримання об`єкта природно-заповідного фонду (поточний ремонт садово-паркової доріжки в парку «Високий Замок» від вулиці Ужгородської до будинку садівника») визнано порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, шляхом спотворення результатів торгів (пункт 84).

19.          Відповідно до статті 52 Закону № 2210-ІІ на ПП «Будформат» накладено                         68      000 грн штрафу у зв`язку із вчиненням ним порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначеного в пункті 84 Рішення № 63/8-р/к (пункт 85 Рішення № 63/8-р/к ).

20.          Відповідно до статті 52 Закону №2210-ІІ у зв`язку з вчиненням                          ТОВ «БК Комплекс-Про» порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначеного в пункті 84 Рішення № 63/8-р/к,  на це товариство накладено 68 000 грн штрафу (пункт 86 Рішення № 63/8-р/к ).

21.          Рішення № 63/8-р/к обґрунтовано  такими фактичними обставинами.

22. Департамент містобудування Львівської міської ради як замовник конкурсних торгів опублікував у Віснику державних закупівель оголошення від 24.05.2016 №      121925 про проведення відкритих торгів на закупівлю «Послуги щодо благоустрою території (Утримання об`єкта природно-заповідного фонду (поточний ремонт садово-паркової доріжки у парку «Високий замок» від вулиці Ужгородської до будинку садівника)» (далі - Торги).

23.          ТОВ «БК Комплекс-Про» для участі в Торгах подало цінову пропозицію                                       1 323 643, 04 грн, а ПП «Будформат» - 1 260 558 грн. Переможцем Торгів визнано ПП «Будформат».

24.          ТОВ «БК Комплекс-Про» та ПП «Будформат» однаково оформили документи пропозицій  конкурсних торгів. Ці суб`єкти господарювання надали ідентичні за змістом і формою довідки, які подавались у довільній формі: про рух грошових коштів; про відсутність у представників учасників торгів незнятих або непогашених судимостей за корисливі  злочини; про учасника. 
У сформованих в довільній формі інформаційних довідках про матеріально-технічну базу вказано однаковий тип обладнання, машин та механізмів.
Інформація зазначена у формі таблиці, оформлена однаково обома учасниками: зроблені однакові відступи та вирівнювання, незважаючи на те, що замовник не надавав жодних зразків.
ТОВ «БК Комплекс-Про» та ПП «Будформат» однаково оформлені всі незаповнені аркуші в пропозиціях конкурсних торгів, незважаючи на те, що замовник не надавав жодних зразків чи шаблонів для такого заповнення.

25.          Адміністративна колегія Відділення АМК дійшла висновку, що така поведінка ТОВ «БК Комплекс-Про» та ПП «Будформат» не пояснюється випадковим збігом та свідчить, що ці учасники спільно (узгоджено) готували документи та обмінюватися інформацією на стадії підготовки конкурсних пропозицій.

26.          У Рішенні № 63/8-р/к встановлено, що ПП «Будформат» та ТОВ «БК Комплекс-Про» до проведення Торгів та після Торгів мали сталі ділові господарські стосунки, що підтверджується: укладеними ними договором підряду від 01.12.2015 №01/12 та договором оренди будівельних механізмів від 31.03.2017 № 31/03 .
ПП «Будформат» надало лист-відгук від 30.03.2017 № 30/03-001 щодо сумлінного, якісного та вчасного виконання ТОВ «БК Комплекс-Про» робіт з нанесення горизонтальної дорожньої розмітки на перехресті вул. Під Дубом та вул. В.Чорновола. У листі зазначено, що ТОВ «БК Комплекс-Про» є надійним кваліфікованим партнером в галузі будівництва.
У зв`язку з цим адміністративна колегія Відділення АМК дійшла висновку, що між  вказаними юридичними особами існують тривалі господарські відносини, які створюють умови для узгодженої поведінки та усувають конкуренцію між ними. 

27.          Адміністративна колегієя Відділення АМК дослідила, що ТОВ «БК Комплекс-Про» та ПП «Будформат» у складі пропозицій конкурсних торгів надали витяги з ЄДРЮО від 16.06.2016 з реєстраційними номерами №  1001042890,                                  № 1001042785.

28.           У Рішенні № 63/8-р/к встановлено, що відповідно до витягів з ЄДРЮО                             ПП «Будформат» та ТОВ «БК Комплекс-Про» мають однаковий контактний номер телефона - НОМЕР_1.
Відповідно до інформації отриманої з Clarity project (база даних тендерів Prozzoro) ПП «Будформат» та ТОВ «БК Комплекс-Про» використовують один контактний номер телефона - НОМЕР_1 та однакову електронну пошту ІНФОРМАЦІЯ_1 

29.          Адміністративна колегія Відділення АМК з`ясувала, що ПП «Будформат» та ТОВ «БК Комплекс-Про» обслуговувались в одному банку. Вони мали відкриті рахунки в ПАТ «Комінвестбанк», хоча зареєстровані в різних населених пунктах (ПП «Будформат» за адресою: 81500, Львівська область, м. Городок,                           вул. Івасюка,15, ТОВ «БК Комплекс-Про» за адресою: 79057, м. Львів,                          вул. Коновальця, 103). У довідках, наданих у складі конкурсних пропозицій, вказані різні рахунки в цьому банку, а в зазначеному вище договорі оренди      від 31.03.2017 № 31/03 - однаковий розрахунковий рахунок. ПАТ «Комінвестбанк» має одне відділення у м. Львові.

30.           ПП «Будформат» та ТОВ «БК Комплекс-Про» у пропозиціях конкурсних торгів надали загальні відомості про учасників торгів, згідно з якими ці суб`єкти господарювання мають однакову поштову адресу: м. Львів вул. Шота Руставелі, 7, офіс 305, а також однаковий контактний телефон - 067 353 46 46; 

31.           Взаємний зв`язок між ПП «Будформат» та ТОВ «БК Комплекс-Про»  підтверджується такими фактичними обставинами, встановленими в Рішенні                          № 63/8-р/к.
У листі Пенсійного фонду України в Львівській області від 15.03.2018 № 5081/06-24 зазначено таку інформацію:
директор ПП «Будформат» ОСОБА_2 у березні 2015 року працював та отримував заробітну плату у ТОВ «БК Комплекс-Про» (з квітня             2015 року до листопада 2017 року - у ПП «Будформат»);
директор ТОВ «БК Комплекс-Про» ОСОБА_1 з січня                       2015 року до лютого 2018 року отримував зарплату у ТОВ «БК Комплекс-Про».
Відповідно до листа Управління СБУ у Львівській області від 28.07.2017                        № 62/8/1-1444 одним із засновників ПП «Будформат» до 2011 року був ОСОБА_1 , який на час проведення зазначених торгів був директором ТОВ «БК Комплекс-Про».
Адміністративна колегія Відділення АМК встановила, що ТОВ «БК Комплекс-Про» та ПП «Будформат» є учасниками Асоціації Будівельників «Будіндустрія». На сайті  цієї організації розміщено інформацію, згідно з якою в переліку учасників асоціації напроти директора ТзОВ «БК Комплекс-Про» ОСОБА_1 зазначено дві організації «БК Комплекс-Про» та «Будформат».

32.           Адміністративна колегія Відділення АМК, здійснюючи аналіз цінових пропозицій ТОВ «БК Комплекс-Про» та ПП «Будформат», встановила, що ці суб`єкти господарювання розробляли кошторисні розрахунки на одному програмному комплексі АВК-5 редакції 3.0.8 з послідовними номерами розрахунку договірної ціни №1573_ДЦ_ДЦ, 1572_ДЦ_ДЦ. На момент проведення торгів існувало більше 40 редакцій програмного комплексу АВК-5.
Особливістю програмного комплексу АВК-5 у формуванні кошторисів є автоматичне присвоєння кошторису порядкового номера в послідовному порядку його розробки зазначення редакції програмного комплексу АВК-5 (верхній колонтитул). Отже, поставлені на поданих ПП «Будформат» і ТОВ «БК Комплекс-Про`кошторисах на Торги кошторисах редакції програмного комплексу АВК-5 та послідовні номери свідчать про те, що кошториси цих суб`єктів господарювання розроблені на одному комп`ютерному обладнанні, з використанням одного й того ж програмного комплексу. 

33.          У Рішенні № 63/8-р/к досліджено здійснені позивачами за допомогою програмного комплексу АВК-5 розрахунки Локальних кошторисів на будівельні роботи № 2-1-1, 2-1-2, 2-1-3.  Встановлено, що ПП «Будформат» та ТОВ «БК Комплекс-Про» у розрахунку Локального кошторису 2-1-1 однаково самостійно обрали ресурси, зазначені у пунктах 1, 5, 8, 11, 17 розділу 1, та зазначили в них однакові розміри витрат.  У Локальному кошторисі на будівельні роботи № 2-1-2 така сама поведінка позивачів зафіксована в розрахунку витрат на роботи, зазначені у пункті 3, а в Локальному кошторисі на виконання робіт № 2-1-3 - у пункті 7.
Позивачі в розрахунку Локального кошторису 2-1-1 серед 18 пунктів у 15 пунктах вказали однакові витрати на будівельні роботи, і лише у пунктах 6, 12, 18 спостерігається незначна різниця в розмірі витрат, що вплинуло на цінові пропозиції учасників та забезпечило перемогу ПП «Будформат».
У зв`язку з цим адміністративна колегія Відділення АМК зазначила, що співпадіння розмірів вказаних статей витрат за умови, що учасники здійснювали розрахунки самостійно, не могли бути випадковими. Отже, ПП «Будформат» та ТОВ «БК Комплекс-Про» обмінювались інформацією та були обізнані про цінові пропозиції один одного. 

34.          Зазначені кошториси також мають особливості щодо оформлення, зокрема: назва документа «Локальний кошторис на будівельні роботи» та предмет закупівлі виділена жирним шрифтом; документи однаково відредаговані; абзаци, вирівнювання тексту, нумерація тощо.

35.          ТОВ «БК Комплекс-Про» стверджує, що схожість поданих  позивачами документів  конкурсних пропозицій зумовлена встановленими замовником Торгів вимогами конкурсної документації та не свідчить про узгодження позивачами поведінки у межах Торгів. Документи конкурсних пропозицій позивачів не схожі, містять багато принципових розбіжностей, які не зазначені в Рішенні № 63/8-р/к та не оцінені адміністративною колегією Відділення АМК.

36.          Аналогічні доводи викладені ТОВ «БК Комплекс-Про» у поданій до суду 26.10.2018 за вх. №40892/18 відповіді на відзив на позовну заяву.

Касаційний розгляд справи

37.          У зв`язку з перебуванням судді Львова Б.Ю. у відпустці склад судової колегії Касаційного господарського суду змінився, що підтверджується Витягом з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи (касаційної скарги, апеляційної скарги, заяви) між суддями від 20.08.2019.

38.          У зв`язку з перебуванням судді Селіваненка В.П. у відпустці склад судової колегії Касаційного господарського суду змінився, що підтверджується Витягом з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи (касаційної скарги, апеляційної скарги, заяви) між суддями від 18.09.2019.

ДЖЕРЕЛА ПРАВА. АКТИ ЗАСТОСУВАННЯ ПРАВА

Господарський кодекс України

39.          Частина перша статті 25 
Держава підтримує конкуренцію як змагання між суб`єктами господарювання, що забезпечує завдяки їх власним досягненням здобуття ними певних економічних переваг, внаслідок чого споживачі та суб`єкти господарювання отримують можливість вибору необхідного товару і при цьому окремі суб`єкти господарювання не визначають умов реалізації товару на ринку. 

Закон України «Про Антимонопольний комітет України»

40.          Частина перша статті 7
У сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, зокрема, розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами; розглядати справи про адміністративні правопорушення, приймати постанови та перевіряти їх законність та обґрунтованість; звертатися до суду з позовами, заявами і скаргами у зв`язку із застосуванням законодавства про захист економічної конкуренції, а також із запитами щодо надання інформації про судові справи, що розглядаються цими судами відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції тощо.

Закон України «Про захист економічної конкуренції» ( Закон № 2210-III)

41.          Стаття 1 
Економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

42.          Частина перша статті 6
Антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

43.          Пункт 4 частини другої статті 6
Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

44.          Пункт 1 статті 50
Порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема, антиконкурентні узгоджені дії.

45.          Частина перша статті 59
Підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

46.          Частина друга статті 59
Порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

Господарський процесуальний кодекс України від      6 листопада 1991 року №      1798-XII у редакції Закону України від 03.10.2017 № 2147-VIII 

47.          Частина перша статті 74
Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

48.          Стаття 76
Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування.

49.          Частина перша статті 300
Переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

50.          Частина друга статті 300 
Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

51.          Стаття 309
Суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що рішення ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Не може бути скасоване правильне по суті і законне рішення з одних лише формальних міркувань.

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Оцінка аргументів учасників справи і висновків місцевого та апеляційного господарських судів

52.          З огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону № 2210-ІІ змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією.

53.          Суди першої та апеляційної інстанції, ухвалюючи оскаржувані судові рішення, виходили з того, що в Рішенні № 63/8-р/к встановлені фактичні обставини щодо узгодженої поведінки ПП «Будформат» та ТОВ «БК Комплекс-Про» під час участі в Торгах, які є підставою для кваліфікації дій зазначених суб`єктів господарювання як порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50  Закону № 2210-ІІ у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, шляхом спотворення результатів торгів.

54.          Відповідно до змісту оскаржуваних судових рішень досліджені адміністративною колегією Відділення АМК обставини щодо тотожності пропозицій конкурсних торгів ПП «Будформат» та ТОВ «БК Комплекс-Про», схожості в оформленні ними документів конкурсних пропозицій та їх пов`язаність свідчать про те, що на стадії підготовки конкурсних пропозицій ці суб`єкти господарювання були обізнані щодо пропозицій один одного. Отже, вони не виконали обов`язку готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією, тому спотворили результати Торгів.

55.          Суди не встановили визначених частиною першою статті 59 Закону                      № 2210-ІІ підстав для скасування Рішення № 63/8-р/к.

56.          Доводи касаційної скарги зазначених висновків судів першої та апеляційної інстанції не спростовують.

57. За твердженням ПП «Будформат» суди залишили поза увагою, що цінові пропозиції конкурсних торгів ПП «Будформат» та ТОВ «БК Комплекс-Про» відрізнялись на 5 % (63 085, 04 грн), тому висновки адміністративної колегії Відділення АМК про незначну різницю запропонованих позивачами в межах Торгів цін не відповідає дійсності.  

58.          Проте ці аргументи не спростовують висновків адміністративної колегії Відділення АМК та попередніх судових інстанцій.
Суди встановили, що в Рішенні № 63/8-р/к здійснено аналіз цінової поведінки позивачів у контексті синхронності їх дій. У зв`язку з цим досліджувались обставини стосовно співпадіння розмірів зазначених позивачами статей витрат на роботи у переважній більшості пунктів локальних кошторисів та різниці у трьох пунктах одного з локальних кошторисів. У такому разі різниця в розмірі витрат значення немає. 
Разом з цим не беруться до уваги доводи ПП «Будформат», що долучені до матеріалів справи кошторисна документація позивачів свідчить, що договірна ціна відповідачів має різні розміри кошторисних витрат. Як вбачається з досліджених попередніми судовими інстанціями обставин, Рішення № 63/8-р/к не ґрунтується на протиставленні договірних цін позивачів.
59.          Касаційний господарський суд відхиляє доводи касаційної скарги щодо неналежності доказів, які не подавались позивачами в межах процедури Торгів, що відбулись 24.06.2016, та  не стосуються часу їх проведення.  
Відповідно до статті 76 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування.
Орган Антимонопольного комітету згідно із законодавством про захист економічної конкуренції наділений правом витребувати необхідні докази.
Водночас у касаційній скарзі не заперечено обставин, встановлених адміністративною колегією Відділення АМК, що під час Торгів ПП «Будформат» та ТОВ «БК Комплекс-Про» мали один контактний номер телефона, однакову поштову адресу, електронну адресу та сталі господарські стосунки, підтверджені укладеними позивачами договорами оренди від 31.03.2017 № 31/03, підряду від 01.12.2015 №01/12-01, листом відгуком від 30.03.2017 № 30/03-001. Не спростовано висновку, що зазначені та інші, досліджені в Рішенні № 63/8-р/к, обставини, створювали умови для узгодженої поведінки позивачів.
60.          На характер встановленого в Рішенні № 63/8-р/к порушення позивачами законодавства про захист економічної конкуренції - антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення торгів, не впливає поведінка іншого учасника Торгів - Корпорації «Комунальник». Аргументи касаційної скарги з цього питання необґрунтовані.

61.          Ухвалами Господарського суду Львівської області від 09.08.2018, 23.10.2018 зобов`язано Відділення АМК надати матеріали справи № 2-01-52/2017, а Департамент містобудування Львівської міської ради - надати документацію Торгів. Копії відповідних документів долучено до матеріалів справи. 
ПП «Будформат» не зазначає як саме відсутність оригіналів вказаних документів вплинула на обґрунтованість оскаржуваних судових рішень. Зокрема, які докази, що мають значення для вирішення цієї господарської справи, суди не дослідили та не оцінили внаслідок відсутності оригіналів відповідних документів.

62.          З огляду на викладене суди дійшли обґрунтованого висновку, що негативним наслідком дій позивачів є факт спотворення результатів торгів через узгодження їх поведінки. Докази такого спотворення наведені у Рішенні № 63/8-р/к та досліджені  судом першої та апеляційної інстанцій. Аргументи касаційної скарги переважно стосуються заперечення обставин, встановлених судами першої та апеляційної інстанцій, та  спростування здійсненої ними оцінки доказів у справи. 

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

63.          ПП «Будформат», звернувшись з касаційною скаргою, не спростувало висновків, покладених в основу оскаржуваних судових рішень, та не довело неправильного застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального і процесуального права як необхідної передумови для скасування ухвалених ними судових  рішень.

Судові витрати

64.          Понесені ПП «Будформат» у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції судові витрати покладаються на цього позивача, оскільки касаційна скарга залишається без задоволення. 

Касаційний господарський суд, керуючись статтями 129, 300, 308, 309, 315 Господарського процесуального кодексу України, 

ПОСТАНОВИВ:

Рішення Господарського суду Львівської області від 28.02.2019 та постанову Західного апеляційного господарського суду від 26.06.2019 зі справи                                          № 914/1435/18 залишити без змін, а касаційну скаргу Приватного підприємства «Будформат» - без задоволення.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя | | І. Бенедисюк
Суддя | | І. Колос
Суддя | | Т. Малашенкова