Постанова
іменем України 
10 вересня 2019 року
м. Київ
справа № 610/1109/18    
провадження № 51-303км19      
 
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі: 
головуючого                                               ОСОБА_1 ,
суддів                                                            ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання               ОСОБА_4 , 
прокурора                                                    ОСОБА_5 ,
захисника                                                   ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на ухвалу Харківського апеляційного суду від 23 жовтня 2018 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12018220190000311, за обвинуваченням
ОСОБА_7 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця смт Новоозерянка Олевського району Житомирської області, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі – КК).
 
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вирокомБалаклійського районного суду Харківської області від 21 травня 2018  року ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк один рік; за ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк два роки, а на підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк два роки.
На підставі ст. 75 КК ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю один рік та покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 цього Кодексу, а саме: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання. 
Ухвалою Харківського апеляційного суду від 23 жовтня 2018 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_7 залишено без змін. 
Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 15 березня 2018  року о 10-ій год 43 хв та приблизно о 15-ій год 00 хв прийшов до магазину «Дует», розташованого на вул. Центральній, 165 у с. Шевелівка Балаклійського району Харківської області, та, маючи при собі банківську картку АТ «Ощадбанк» №   НОМЕР_1 , яка належить ОСОБА_8 , володіючи пін-кодом до цієї картки незаконно, діючи умисно, з метою збагачення за рахунок чужого майна, скориставшись банківським терміналом, розрахувався карткою за товари на суму 508 грн 30 коп. і 400 грн, відповідно, спричинивши потерпілій матеріальної шкоди на вказану суму.
У той же день о 10-ій год 46 хв ОСОБА_7 прийшов до відділення «Укрпошти», розташованого за адресою: вул. Центральна, 90а у с. Шевелівка Балаклійського району Харківської області, маючи при собі банківську картку АТ «Ощадбанк» №   НОМЕР_1 , яка належить ОСОБА_8 , володіючи пін-кодом до картки незаконно, діючи умисно, з метою збагачення за рахунок чужого майна, скориставшись банківським терміналом, розрахувався карткою за послуги на суму 1050 грн 45 коп., спричинивши потерпілій матеріальної шкоди на вказану суму.
 
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала 
У касаційній скарзі прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, (далі – прокурор), посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Вважає, що ОСОБА_7 вчинив три тотожні діяння, об`єднані єдиним умислом, єдиним предметом злочину та протягом нетривалого часу, а тому його дії слід вважати одним триваючим злочином та кваліфікувати за ч. 1 
ст. 185 КК. Вказує на те, що всупереч вимогам ст. ст. 418, 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК) апеляційний суд належно не перевірив доводів апеляційної скарги прокурора і не навів підстав, з яких визнав її необґрунтованою.
 
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 підтримав касаційну скаргу в повному обсязі, яку просив задовольнити та скасувати ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_7 і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Водночас прокурор заявив клопотання про передачу кримінального провадження на розгляд Великої Палати Верховного Суду для надання висновку про те, чи вправі прокурор звертатися з касаційною скаргою в інтересах засудженого, оскільки з цього питання існують різні правові позиції у рішеннях касаційного суду.
Захисник ОСОБА_6 просив відмовити у задоволенні касаційної скарги та клопотання прокурора.
 
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора ОСОБА_5 , захисника ОСОБА_6 , перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню на таких підставах. 
З огляду на положення ст. 434-1 КПК та враховуючи доводи прокурора у касаційній скарзі, колегія суддів вважає, що заявлене прокурором клопотання про передачу кримінального провадження щодо ОСОБА_7 на розгляд Великої Палати Верховного Суду не перешкоджає вирішенню цієї скарги по суті, а тому задоволенню не підлягає.
Згідно зі ст. 433КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин.
Пунктами1, 2 ч. 1 і ч. 2 ст. 438 КПК передбачено, що істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції. При вирішенні питання про наявність зазначених у частині першій цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412–414 цього Кодексу.
Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, а неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, зокрема, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню (ч. 1 ст. 412, п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК). 
Доводи прокурора у касаційній скарзі про неправильну кваліфікацію дій ОСОБА_7 є обґрунтованими.
Відповідно до ст. 32 КК повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу. Повторність, передбачена частиною першою цієї статті, відсутня при вчиненні продовжуваного злочину, який складається з двох або більше тотожних діянь, об`єднаних єдиним злочинним наміром.
Отже, від повторності злочинів необхідно відрізняти продовжуваний злочин, що складається із двох або більше вчинених у різний час тотожних злочинних діянь, які об`єднані єдиним злочинним наміром. Об`єднання тотожних діянь єдиним злочинним наміром означає, що до вчинення першого з низки тотожних діянь особа усвідомлює, що для реалізації її злочинного наміру необхідно вчинити декілька таких діянь, кожне з яких спрямовано на реалізацію цього наміру. Такі діяння не утворюють повторності, оскільки кожне з них стає елементом одиничного (єдиного) злочину і окремим (самостійним) злочином щодо будь-якого іншого з цих діянь бути не може. При повторності ж тотожних злочинів кожен із них має власну суб`єктивну сторону, зокрема самостійний умисел, який виникає щоразу перед вчиненням окремого злочину. 
Як убачається зі встановлених судом обставин, ОСОБА_7 , маючи банківську картку АТ «Ощадбанк», яка належить ОСОБА_8 , володіючи пін-кодом до картки незаконно, а також знаючи про суму коштів, які поступили на картку, з метою збагачення за рахунок чужого майна, діючи протягом одного дня у невеликий проміжок часу, вчинив три тотожні діяння, а саме розрахувався цією карткою за товари та послуги, скориставшись банківським терміналом, у такий спосіб розпорядився викраденими грошовими коштами. Крім того, під час вчинення вказаних діянь картка АТ «Ощадбанк», яку ОСОБА_7 мав при собі та володів пін-кодом до картки незаконно, безперервно знаходилась у останнього та не поверталась у володіння її власника – потерпілої ОСОБА_8 .
Виходячи з наведеного, вчинені ОСОБА_7 тотожні діяння, які мали загальну мету, від самого початку охоплювались єдиним злочинним наміром на заволодіння конкретним майном ОСОБА_8 та були скоєні протягом одного дня, повторності не утворюють, а є одним продовжуваним злочином.
Отже, правильно встановивши фактичні обставини кримінального провадження, суд надав неправильну кримінально-правову оцінку діям ОСОБА_7 .
Крім того, вказані порушення місцевого суду не усунув апеляційний суд при перегляді вироку щодо ОСОБА_7 в апеляційному порядку.
Так, згідно зі ст. 370 і ч. 2 ст. 418 КПК ухвала апеляційного суду повинна відповідати тим же вимогам, що і судове рішення суду першої інстанції, тобто бути законною, обґрунтованоюі вмотивованою.
Однак, залишаючи апеляційну скаргу прокурора без задоволення, в якій містились аналогічні доводи, як і в касаційній скарзі, апеляційний суд всупереч вимогам ст.  370, 418, 419 КПК в ухвалі не проаналізував зазначені в ній доводи, не навів докладних мотивів та підстав прийнятого рішення.
При цьому в ухвалі зазначено, що апеляційний суд не має права розглядати обвинувачення, що не було висунуте в суді першої інстанції, а спрямованість умислу є тією обставиною, що згідно зі ст. 91 КПК підлягає доказуванню в кримінальному провадженні, в зв`язку з чим зміна обвинувачення є процесуально неможливою.
Однак, апеляційним судом поза увагою залишено положення ч. 3 ст. 337 КПК, відповідно до яких суд першої інстанції мав право з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
Виходячи з приписів ст. 438 КПК, вказані порушення, допущені судами першої та апеляційної інстанцій, є підставою для зміни судових рішень судом касаційної інстанції.
У зв`язку з цим, колегія суддів вважає, що ухвалу апеляційного суду та в порядку ч.  2 ст. 433 КПК вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 необхідно змінити на підставі пунктів 1, 2 ч. 1 ст. 438 КПК через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону і неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, виключити як зайву кваліфікацію дій ОСОБА_7 за ч.  2 ст. 185 КК, а у зв`язку з цим і призначення покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 1 ст. 70 КК.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441–442 КПК України, Суд
 
у х в а л и в:
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, задовольнити частково.
Ухвалу Харківського апеляційного суду від 23 жовтня 2018 року та в порядку ч. 2 ст. 433 КПК України вирок Балаклійського районного суду Харківської області від 21 травня 2018 року щодо ОСОБА_7 змінити, виключити як зайву кваліфікацію дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України та застосування ч. 1 ст. 70 КК України.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк один рік. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю один рік та покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.  76 цього Кодексу, а саме: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання. 
В решті судові рішення залишити без зміни.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
 
С у д д і:

 
 
ОСОБА_1                                         ОСОБА_2                                          ОСОБА_3