ПОСТАНОВА
Іменем України

28 листопада 2019 року 
Київ
справа №520/2120/19
адміністративне провадження №К/9901/25619/19

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Чиркіна С.М.,
суддів:                    Саприкіної І.В., Стародуба О.П.,
розглянувши у попередньому судовому засіданні касаційну скаргу Національного банку України на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 30.05.2019 (головуючого судді - Панова М.М., суддів - Волошина Д.А., Горшкової О.О.) та постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 01.08.2019 (головуючого судді: Перцової Т.С., суддів: Чалого І.С., Жигилія С.П.) у справі №520/2120/19 за позовом Акціонерного товариства "МЕГАБАНК" до Національного банку України про визнання протиправними та скасування рішень,
В С Т А Н О В И В:
05.03.2019 Акціонерне товариство "МЕГАБАНК" (далі позивач або АТ "МЕГАБАНК"), звернулось до Харківського окружного адміністративного суду з позовом до Національного банку України (далі відповідач або НБУ), в якому просило:
визнати протиправним та скасувати рішення Правління Національного банку України від 27.09.2018 № 651-рш/БТ "Про обмеження здійснення окремих видів здійснюваних Публічним акціонерним товариством "МЕГАБАНК" операцій";
- визнати протиправним та скасувати рішення Правління Національного банку України від 28.12.2018 № 908-рш/БТ "Про продовження строку дії обмеження здійснення окремих видів здійснюваних Акціонерним товариством "МЕГАБАНК" операцій".
Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 30.05.2019, залишеним без змін постановою Другого апеляційного адміністративного суду від 01.08.2019, позов задоволено.
Задовольняючи позовні вимоги, суди попередніх інстанцій дійшли до висновку про протиправність оскаржуваних рішень про застосування обмежень до                            АТ "МЕГАБАНК", оскільки показник нормативу достатності (адекватності) регулятивного капіталу у позивача протягом спірного періоду перевищував законодавчо встановлений мінімум, а твердження відповідача про зниження цього показника ґрунтуються виключно на припущеннях. За висновком судів першої та апеляційної інстанцій, позивачем не було допущено порушень законодавства щодо формування вказаного нормативу, отже, підстави для застосування до                         АТ "МЕГАБАНК" заходів впливу та їх продовження у спірних відносинах були відсутні.
Не погодившись з рішеннями судів попередніх інстанцій, Національний банк України подав касаційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судами норм матеріального і процесуального права, просив скасувати судові рішення та ухвалити нове, про відмову в задоволенні позову.
В касаційній скарзі відповідач із посиланням на вимоги статей 2, 7, 55 Закону України "Про Національний банк України", статей 55, 66, 67, 71 73 Закону України "Про банки і банківську діяльність" зазначив, що у разі порушення банками законодавства, або здійснення ризикової діяльності, яка загрожує інтересам вкладників чи інших кредиторів банку, Національний банк України, адекватно вчиненому порушенню або рівню такої загрози, має право застосувати заходи впливу.
Також скаржник зазначив, що на виконання зазначених норм законодавства, за результатами здійснення банківського нагляду та з урахуванням показників фінансового стану позивача було встановлено, що діяльності останнього притаманний значний рівень ризику у зв`язку з недостатністю надходжень цього банку для підтримання на потрібному рівні регулятивного капіталу згідно з вимогами нормативно-правових актів Національного банку України. Стверджував, що враховуючи частку нерухомого майна в структурі активів АТ "МЕГАБАНК", уцінка останнього може негативно вплинути на фінансовий результат його діяльності, розмір регулятивного капіталу та відповідно призвести до порушення нормативу достатності (адекватності) регулятивного капіталу Н2 (далі - норматив Н2), встановленого Національним банком України. Водночас зазначив, що під час здійснення заходів контролю було встановлено знаходження значення нормативу Н2 на граничному рівні - 10,14%, за умови нормативного значення не менше ніж 10%. З огляду на недостатність надходжень позивача від здійснення діяльності банку відповідачем було прийнято рішення від 27.09.2018 № 651-рш/БТ "Про обмеження здійснення окремих видів здійснюваних Публічним акціонерним товариством "МЕГАБАНК" операцій". В подальшому, за результатами аналізу фінансового стану з використанням статистичної звітності за формою № ІД "Баланс банку", дія рішення    № 651-рш/БТ була продовжена, оскільки банк не виправив виявлені в його діяльності порушення.
Відповідач зауважив, що станом на день винесення оскаржуваних судових рішень, спірні рішення НБУ вичерпали свою дію та не були продовжені. На підтвердження зазначеної позиції посилається на позицію Верховного Суду, висловлену в постанові від 25.01.2019 по справі №823/1154/18 та рішенні Конституційного Суду України від 16.04.2009 № 7-рп/2009. Стверджував, що ненормативні акти, звернені до окремого суб`єкта чи юридичної особи, застосовуються одноразово і після реалізації вичерпують свою дію та не породжують для позивача правових наслідків, відповідно вони не можуть бути скасовані чи змінені після їх виконання. 
Ухвалою Верховного Суду від 16.09.2019 відкрито касаційне провадження у справі. Цією ж ухвалою витребувано справу з суду першої інстанції.
07.10.2019 справа №520/2120/надійшла на адресу Верховного Суду.
15.10.2019 позивач подав до Верховного Суду відзив на касаційну скаргу, в якому послався на встановлені судами обставини, які, на його переконання, спростовують доводи скаржника, у зв`язку з чим просив відмовити у задоволені касаційної скарги. 
Ухвалою Верховного Суду від 26.11.2019 справу призначено до розгляду у попередньому судовому засіданні відповідно до статті 343 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).
Верховний Суд переглянув оскаржувані судові рішення у межах доводів касаційної скарги з урахуванням вимог статті 341 КАС України, з`ясував повноту фактичних обставин справи, встановлених судом, перевірив правильність застосування норм матеріального і процесуального права встановив таке.
Судами попередніх інстанцій встановлено, що 27.09.2018 Правлінням Національного банку України прийнято рішення № 651-рш/БТ "Про обмеження здійснення окремих видів здійснюваних ПАТ "МЕГАБАНК" операцій" (далі 651-рш/БТ), яким відповідач обмежив позивачу на строк до 31.12.2018 (включно) здійснення наступних видів операцій: 
операції з придбання недержавних цінних паперів, крім цінних паперів емітентом яких є Національний банк України, і тих, що перейшли у власність ПАТ "МЕГАБАНК" на підставі реалізації прав заставодержателя; 
операцій з відчуження активів ПАТ "МЕГАБАНК" без згоди з Національним банком України, якщо вартість реалізації цих активів нижче ніж їх балансова вартість;
операції із залучення у вклади (депозити), у тому числі шляхом розміщення ощадних (депозитних) сертифікатів, коштів у національній та іноземній валютах від фізичних осіб (крім нарахованих витрат за вкладами, отримання клієнтами банку заробітної плати, аліментів, пенсій, стипендій, інших соціальних, державних виплат, залучення коштів від пов`язаних з банком осіб), в обсязі, що більше ніж на 2% перевищує обсяг коштів, залучених від фізичних осіб, який сформувався на кінець операційного дня доведення змісту рішення до відома ПАТ "МЕГАБАНК", без урахування зміни офіційного курсу гривні до іноземних валют; 
операції із залучення коштів від фізичних осіб за відсотковими ставками (за відповідними валютами та строками), вищими ніж середньозважувані відсоткові ставки по банкам групи, до якої включено ПАТ "МЕГАБАНК", на відповідний рік згідно з рішенням Національного банку України; 
операцій із залученням строкових коштів від підприємств з державною та комунальною власністю в обсязі, що перевищує обсяг таких операцій, що сформувався на кінець операційного дня, доведення змісту цього рішення до відома ПАТ "МЕГАБАНК" без урахування зміни офіційного курсу гривні до іноземних валют.
Також судами попередніх інстанцій встановлено, що оскаржуване рішення           №651-рш/БТ від 27.09.2018 базується на аналізі структури доходів та витрат              АТ "Мегабанк" станом на 11.09.2018, відповідно до якого загальні доходи                      АТ "Мегабанк" становлять 806 млн.   грн., із них: 
процентні доходи - 519 млн.   грн, комісійні доходи - 181 млн.   грн, інші доходи -          106 млн.   грн, у т.ч. доходи від переоцінки об`єктів інвестиційної нерухомості -             90 млн.   грн. 
Водночас витрати АТ "Мегабанк" до відрахування в резерви та податку на прибуток становлять 726 млн.   грн, які в першу чергу складаються з процентних витрат в розмірі 401 млн.   грн та адміністративних витрат в сумі 231 млн.   грн.
Судами першої та апеляційної інстанції наголошено, що відповідачем в оскаржуваному рішенні 651-рш/БТ зафіксовано значення нормативу Н2 на граничному рівні в розмірі 10,14% за нормативного значення, встановленого пунктом 1.5 глави 1 розділу IV Інструкції про порядок регулювання діяльності банків в Україні, затвердженої постановою Правління Національного банку України від 28.08.2001 №368, у редакції на момент виникнення спірних правовідносин, не менше ніж 10%. 
За таких умов відповідач в оскаржуваному рішенні прийшов до висновку, що надходження від здійснення діяльності позивачем є недостатніми для підтримання на потрібному рівні регулятивного капіталу. Враховуючи частку нерухомого майна в структурі активів АТ "МЕГАБАНК", відповідач вважає, що його уцінка може негативно вплинути на фінансовий результат діяльності позивача, розмір його регулятивного капіталу та відповідно призвести до порушення нормативу Н2, установленого Національним банком України.
Отже, відповідач визнавав, що на час прийняття оскарженого рішення норматив Н2 перевищував мінімально визначений розмір, проте припускав можливе порушення нормативу в результаті діяльності позивача. 
Рішенням Правління Національного банку України від 28.12.2018 № 908-рш/БТ відповідачем продовжено термін застосування заходів впливу у вигляді обмеження здійснення окремих видів здійснюваних АТ "Мегабанк" операцій строком до 31.03.2019 (включно), замість раніше встановленого до 31.12.2018 (далі - рішення      № 908-рш/БТ).
Підставою для прийняття рішення №908-рш/БТ послугував аналіз структури доходів та витрат АТ «Мегабанк» станом на 11.12.2018, відповідно до якого загальні доходи АТ "Мегабанк" становлять 1109 млн.   грн., із них: процентні доходи - 733 млн.   грн., комісійні доходи - 247 млн.   грн. та інші доходи - 129 млн.   грн., у т.ч. доходів від переоцінки об`єктів інвестиційної нерухомості - 90 млн.   грн., дохід від модифікації фінансових активів (різниця між валовою балансовою вартістю фінансових активів за первісними умовами кредитних угод та вартістю майбутніх грошових потоків за переглянутими умовами, що пов`язана зі збільшенням відсоткових ставок) -               33 млн.   грн. Витрати АТ "Мегабанк" до відрахування в резерви та податку на прибуток становлять 1010 млн.   грн., найбільші з яких: процентні витрати - 567 млн.   грн. та адміністративні витрати - 329 млн.   грн.
На підставі кількісних та якісних показників, відображених в результатах перевірки та зафіксованих в рішенні №908-рш/БТ, відповідач зробив висновок, що операційним результатом діяльності АТ "Мегабанк" з початку 2018 року станом на 11.12.2018, без урахування доходу, отриманого від переоцінки об`єктів інвестиційної нерухомості та від модифікації фінансових активів, є збиток у розмірі 24 млн. грн.
Судами попередніх інстанцій встановлено, що позивач та відповідач визнають кількісні та якісні показники діяльності АТ «Мегабанк», водночас по різному трактують правові наслідки показників доходів та витрат.
Зокрема, на думку НБУ, результатом від`ємного значення діяльності АТ "Мегабанк" без урахування доходу, отриманого від переоцінки об`єктів інвестиційної нерухомості в першому періоді, є збиток у розмірі 10 млн.   грн., в другому періоді збиток в розмірі 24 млн.   грн.
Проте позивач зазначав, що рішення НБУ №651-рш/БТ, № 908-рш/БТ базуються на припущеннях щодо збитків, недостатності надходжень від здійснення діяльності, можливості негативного впливу уцінки нерухомого майна, тощо. АТ "Мегабанк" стверджував, що зазначені припущення не можуть сприйматися як належний доказ порушення банком встановлених вимог до його діяльності, оскільки керуючись принципом верховенства права, з огляду на зміст і спрямованість діяльності держави, Національний банк України не може приймати рішення на підставі своїх припущень та домислів.
Отже, рішення НБУ №651-рш/БТ, № 908-рш/БТ та підстави їх прийняття є предметом спору у справі. 
Суди першої та апеляційної інстанції встановили, що при прийнятті рішення          №651-рш/БТ від 27.09.2018 відповідач керувався припущеннями про можливий негативний вплив кількісних та якісних показників при зафіксованому нормативі Н2 в розмірі 10,14% за вимоги нормативного значення Н2 не менше 10%.
Також до аналогічного висновку прийшли суди при оцінці рішення №908-рш/БТ від 28.12.2018, оскільки значення нормативу Н2 на момент прийняття рішення склало  10,2%, за нормативного значення не менше ніж 10%.
Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, Верховний Суд виходить з такого.
Згідно статті 41 Конституції України кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності. Право приватної власності набувається в порядку, визначеному законом. Громадяни для задоволення своїх потреб можуть користуватися об`єктами права державної та комунальної власності відповідно до закону. Ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності. Право приватної власності є непорушним.
Закон України від 07.12.2000 №2121-III «Про банки і банківську діяльність» (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин, далі Закон №2121) визначає структуру банківської системи, економічні, організаційні і правові засади створення, діяльності, реорганізації і ліквідації банків. 
Метою цього Закону є правове забезпечення стабільного розвитку і діяльності банків в Україні і створення належного конкурентного середовища на фінансовому ринку, забезпечення захисту законних інтересів вкладників і клієнтів банків, створення сприятливих умов для розвитку економіки України та підтримки вітчизняного товаровиробника. 
В статті 2 Закону №2121 визначено, що банк це юридична особа, яка на підставі банківської ліцензії має виключне право надавати банківські послуги, відомості про яку внесені до Державного реєстру банків. 
Частина друга статті 19 Конституції України визначає, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до частини першої статті 2 Закону України від 20.05.1999 №679-XIV «Про Національний банк України» (далі - Закон 679-XIV) Національний банк України є центральним банком України, особливим центральним органом державного управління, юридичний статус, завдання, функції, повноваження і принципи організації якого визначаються Конституцією України, цим Законом та іншими законами України.
Згідно із статтею 1 Закону 679-XIV до функцій Національного банку України відноситься, зокрема, банківське регулювання, яке полягає у створенні системи норм, що регулюють діяльність банків, визначають загальні принципи банківської діяльності, порядок здійснення банківського нагляду, відповідальність за порушення банківського законодавства.
Водночас за змістом статті 1 Закону 679-XIV банківський нагляд це система контролю та активних впорядкованих дій Національного банку України, спрямованих на забезпечення дотримання банками та іншими особами, стосовно яких Національний банк України здійснює наглядову діяльність законодавства України і встановлених нормативів, з метою забезпечення стабільності банківської системи та захисту інтересів вкладників та кредиторів банку.
Частиною третьою статті 55 Закону 679-XIV передбачено, що Національний банк здійснює постійний нагляд за дотриманням у тому числі (…) банками банківського законодавства, нормативно-правових актів та економічних нормативів. 
Згідно з частиною першою статті 61 Закону 679-XIV Національний банк здійснює державне регулювання діяльності банків у формах, визначених Законом України «Про банки і банківську діяльність», як безпосередньо, так і через створений ним орган банківського нагляду.
За змістом статті 56 Закону 679-XIV Національний банк наділений повноваженнями щодо прийняття нормативно-правових та розпорядчих актів з питань, віднесених до його повноважень, які є обов`язковими для органів державної влади і органів місцевого самоврядування, банків, підприємств, організацій та установ незалежно від форм власності, а також для фізичних осіб.
Отже статті 1, 2 55, 56, 61 Закону 679-XIV визначають повноваження НБУ та порядок їх реалізації. 
Відповідно до пункту 7 статті 73 Закону № 2121 (у редакції, чинній на час виникнення спірних відносин) у разі порушення, зокрема, банками, банківського законодавства, (…), або здійснення ризикової діяльності, яка загрожує інтересам вкладників чи інших кредиторів банку, (…) становить загрозу інтересам вкладників чи інших кредиторів банку та/або стабільності банківської системи, Національний банк України адекватно вчиненому порушенню або рівню такої загрози має право застосувати заходи впливу, до яких належать у тому числі обмеження, зупинення чи припинення здійснення окремих видів здійснюваних банком операцій (…).
Постановою Правління Національного банку України від 17.08.2012 № 346 затверджено Положення про застосування Національним банком України заходів впливу (далі - Положення № 346). 
Положення № 346 визначає підстави і порядок запровадження Національним банком особливого режиму контролю за діяльністю банків і філій іноземних банків, застосування заходів впливу, фінансових санкцій за порушення банками діючих банківського законодавства, нормативно-правових актів Національного банку, законодавства у сфері запобігання та протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, або фінансуванню тероризму. 
Пунктом 3.2 розділу I Положення №346 визначено, що Національний банк має право застосувати до банків, заходи впливу які мають бути адекватними конкретним порушенням банківського законодавства. Вибір адекватних заходів впливу, які застосовуються до банків відповідно до банківського законодавства та цього Положення, має здійснюватися з урахуванням: 
характеру допущених банком порушень; причин, які зумовили виникнення виявлених порушень; загального фінансового стану банку; розміру можливих негативних наслідків для кредиторів і вкладників; інформації Фонду гарантування вкладів фізичних осіб щодо порушення банками вимог, установлених Законом України "Про систему гарантування вкладів фізичних осіб", результатів перевірки банків Фондом гарантування.
За приписами пункту 3.3 Положення № 346 рішення про застосування заходу впливу приймає Правління Національного банку або Комітет з питань нагляду та регулювання діяльності банків, нагляду (оверсайту) платіжних систем (далі - Комітет з питань нагляду) відповідно до цього Положення.
Факт здійснення банком ризикової діяльності встановлює Правління Національного банку або Комітет з питань нагляду.
Національний банк має право зробити висновок про здійснення банком ризикової діяльності на підставі результатів аналізу звітності банку, за результатами банківського нагляду, перевірок дотримання банками вимог валютного законодавства або законодавства з питань фінансового моніторингу.
Згідно із пунктом 3.3 Положення № 346 визначено, що ознаками здійснення банком ризикової діяльності можуть бути: 
1) здійснення банком операцій (прямо або опосередковано), що не мають очевидної економічної доцільності (сенсу); 
2) здійснення опосередкованого кредитування пов`язаних із банком осіб; 
3) невключення до переліку пов`язаних із банком осіб, які мають ознаки пов`язаності з банком, та з якими банк здійснює операції прямо чи опосередковано; 
4) здійснення операцій з цінними паперами, що мають ознаки фіктивності; 
5) використання банком фінансових інструментів, що призводить до штучного поліпшення фінансового результату банку або викривлення його звітності; 
6) дострокове повернення строкових коштів, залучених від пов`язаних з банком осіб; 
7) одноразове грубе або систематичні порушення банком законодавства у сфері готівкового обігу.
З урахуванням зазначених функцій та повноважень відповідач стверджував, що за результатами здійснення банківського нагляду на підставі показників фінансового стану було встановлено, що діяльності АТ "МЕГАБАНК" притаманний значний рівень ризику у зв`язку з недостатністю надходжень цього банку для підтримання на потрібному рівні регулятивного капіталу згідно з вимогами нормативно-правових актів Національного банку України.
Отже, за змістом пункту 7 статті 73 Закону    № 2121, пункту 3.3 Положення № 346 розмір доходів, прибутку, збитків, недостатність надходжень від здійснення діяльності, можливий негативний вплив уцінки нерухомого майна не є самостійними ознаками порушення банком вимог законодавства та відповідно не є самостійними підставами застосування заходів впливу. 
Згідно з пунктом 7.3 розділу ІІ Положення № 346 Національний банк має право прийняти рішення про обмеження, зупинення чи припинення окремих видів здійснюваних банком операцій, у тому числі обмеження операцій з пов`язаними з банком особами, зокрема в разі недостатності надходжень банку для підтримання на потрібному рівні регулятивного капіталу, у тому числі для покриття кредитного ризику згідно з вимогами нормативно-правових актів Національного банку.
Проте за змістом наведених вище норм, застосування зазначених заходів впливу є правомірним лише у разі наявності передбачених законодавством підстав та  дотримання НБУ визначеної процедури їх застосування, із дотриманням строків притягнення Банку до відповідальності та реалізації головної мети банківського нагляду - забезпечення стабільності банківської системи і захист інтересів вкладників і кредиторів відповідного Банку.
Статтею 2 Закону № 2121 визначено, що норматив достатності (адекватності) регулятивного капіталу банку це співвідношення між розміром регулятивного капіталу і сумою активів та позабалансових зобов`язань, зважених на відповідні коефіцієнти кредитного ризику, та сумою вимог для покриття інших ризиків банку; капітал регулятивний - сукупність основного та додаткового капіталів, складові яких визначаються цим Законом та нормативно-правовими актами Національного банку України.
Згідно зі статтею 30 Закону № 2121регулятивний капітал банку включає:1) основний капітал; 2) додатковий капітал.
Основний капітал банку включає статутний капітал і розкриті резерви, які створені або збільшені за рахунок нерозподіленого прибутку, надбавок до курсу акцій і додаткових внесків акціонерів у статутний капітал, загальний фонд покриття ризиків, що створюється під невизначений ризик при проведенні банківських операцій, за винятком збитків за поточний рік і нематеріальних активів. Розкриті резерви включають і інші фонди такої самої якості, які повинні відповідати таким критеріям: 1) відрахування до фондів мають здійснюватися з прибутку після оподаткування або з прибутку до оподаткування, скоригованого на всі потенційні податкові зобов`язання; 2) фонди і рух коштів до них та з них повинні окремо розкриватись у опублікованих звітах банку; 3) фонди повинні бути у розпорядженні банку для покриття збитків з метою необмеженого і негайного використання у разі появи збитків; 4) збитки не можуть безпосередньо покриватися з фондів, а повинні проводитися через рахунки прибутків і збитків.
Водночас відповідно пункту 2 частини 2 статті 30 Закону № 2121, за умови затвердження Національним банком України додатковий капітал може включати у тому числі (…) резерви переоцінки (основні засоби та нереалізована вартість "прихованих" резервів переоцінки в результаті довгострокового перебування у власності цінних паперів, відображених у балансі за історичною вартістю їх придбання.
Також за нормами статті 30 Закону № 2121 Національний банк України має право визначати своєю постановою інші складові регулятивного капіталу, а також умови та порядок його формування.
Додатковий капітал не може бути більш як 100 відсотків основного капіталу.
Постановою Правління Національного банку України від 28.08.2001 N 368 затверджена Інструкція про порядок регулювання діяльності банків України (далі - Інструкція № 368).
Пунктом 4 Постанови Правління Національного банку України від 28.08.2001 N 368 визначено, що починаючи з 01.01.2002, банки здійснюють розрахунок економічних нормативів відповідно до Інструкції № 368. 
Відповідно до розділу 1 Інструкція № 368 введена з метою забезпечення стабільної діяльності банків та своєчасного виконання ними зобов`язань перед вкладниками, а також запобігання неправильному розподілу ресурсів і втраті капіталу через ризики, що притаманні банківській діяльності. 
Згідно із пунктами 1.1, 1.2  глави 1 розділу IV Інструкції № 368 норматив достатності (адекватності) регулятивного капіталу (норматив Н2) відображає здатність банку своєчасно і в повному обсязі розрахуватися за своїми зобов`язаннями, що випливають із торговельних, кредитних або інших операцій грошового характеру. Норматив достатності (адекватності) регулятивного капіталу встановлюється для запобігання надмірному перекладанню банком кредитного ризику та ризику неповернення банківських активів на кредиторів/вкладників банку.
Згідно із пунктом 1.5 глави 1 розділу IV Інструкції № 368 нормативне значення нормативу Н2 Позивача має бути не менше ніж 10 відсотків.
Порядок визначення та критерії розрахунку нормативу Н2 передбачені розділом IV Інструкції № 368 та визначається з урахуванням складових показників суми активів та позабалансових зобов`язань, зважених на відповідні коефіцієнти кредитного ризику, сум вимог для покриття інших ризиків банку. Отже, визначення нормативу Н2 повинно відбуватися у відповідності до вимог законодавчих актів, зокрема, Закону №2121 та Інструкції № 368.
Судами першої та апеляційної інстанцій встановлено, що підставою для прийняття відповідачем рішення № 651-рш/51 від 27.09.2018 про обмеження позивачеві окремих видів операцій та рішення № 908-рш/БТ від 28.12.2018 про продовження дії цих обмежень слугував висновок відповідача про те, що діяльності ПАТ "МЕГАБАНК" притаманний значний рівень ризику у зв`язку з недостатністю надходжень               ПАТ "МЕГАБАНК" (в подальшому АТ "МЕГАБАНК") від здійснення діяльності банку для підтримання на потрібному рівні регулятивного капіталу.
Судом першої інстанції встановлено та підтверджено в суді апеляційної інстанції, що тексти оскаржуваних рішень Нацбанку № 651-рш/БТ від 27.09.2018 та №908-рш/БТ від 28.12.2018 не містять посилання на вище зазначені складові нормативу Н2.
Водночас відповідачем у рішеннях № 651-рш/51 від 27.09.2018 та № 908-рш/БТ від 28.12.2018 зазначені нормативи достатності (адекватності) регулятивного капіталу (Н2) станом на 11.09.2018 в розмірі 10,14%, станом на 11.12.2018 в розмірі 10,2%. 
Отже, визначений відповідачем розмір нормативу Н2, як об`єктивного критерію, перевищував мінімально допустиме нормативного значення у розмірі 10%, встановлене пунктом 1.5 глави 1 розділу IV Інструкції №368.
За змістом статті 74 Закону 679-XIV рішення Національного банку України, його службовців можуть бути оскаржені до суду виключно з метою встановлення законності таких рішень.
Оскарження рішення, акта або дії Національного банку України не зупиняє їх виконання. Забезпечення позову шляхом зупинення рішень, актів Національного банку України, а також встановлення для Національного банку України заборони або обов`язку вчиняти певні дії не допускається.
За таких встановлених обставин та правового регулювання суди першої та апеляційної інстанції правомірно зробили висновок, що твердження відповідача про недостатність надходжень банку для підтримання регулятивного капіталу на належному рівні не є безумовною підставою для прийняття рішень про обмеження здійснення окремих видів операцій АТ "МЕГАБАНК". 
Водночас перевищення мінімально допустимого нормативного значення, передбаченого пунктом 1.5 глави 1 розділу IV Інструкції №368 у розмірі 10% в контексті пункту 1.1. цієї глави, свідчить, що норматив достатності регулятивного капіталу в розмірі 10, 14% та 10.2% відображає здатність банку своєчасно і в повному обсязі розрахуватися за своїми зобов`язаннями, що випливають із торговельних, кредитних або інших операцій грошового характеру. 
За змістом пункту 1.5 глави 1 розділу IV Інструкції №368 питання щодо наявності або відсутності збитків у позивача повинно оцінюватись в сукупності з іншими показниками та відображатись в кінцевому розрахунку нормативу Н2. Згідно із пунктом 7 статті 73 Закону № 2121 та пунктом 7.3 розділу ІІ Положення № 346, наявність або відсутність збитків не є самостійною підставою для прийняття рішення про обмеження здійснення окремих видів операцій банком.
За такого правового регулювання, Верховний Суд не надає оцінки щодо наявності або відсутності збитків в діяльності позивача та оцінки його господарської діяльності. 
Відтак, відповідачем не доведено наявності підстав, передбачених п.7.3 розділу ІІ Положення № 346, для прийняття рішення № 651-рш/51 від 27.09.2018 та застосування обмежень до позивача у здійсненні певних видів діяльності.
Відповідно до пункту 7.17 глави 7 розділу ІІ Положення №346 Національний банк відповідно до цього Положення, якщо банк не забезпечив виконання рішення Національного банку щодо обмеження, зупинення чи припинення окремих видів здійснюваних банком операцій, здійснення яких рішенням Національного банку зупинено, обмежено чи припинено, або не виправив виявлені в його діяльності порушення, не припинив здійснення ризикової діяльності в установлений строк чи в діяльності банку установлено новий факт здійснення ризикової діяльності відповідно до пункту 3.3 глави 3 розділу І цього Положення в установлений строк, або не дотримав умов обмеження/зупинення, може прийняти рішення про: продовження строку дії заходу впливу у вигляді обмеження або зупинення операцій; застосування до банку інших заходів впливу.
Судами встановлено, що відповідачем в оскаржуваному рішенні №908-рш/БТ в якості підстави для продовження дії заходів впливу, із зазначеного у пункті 7.17 глави 7 розділу ІІ Положення №346 альтернативного переліку, обрано невиправлення банком виявлених в його діяльності порушень. Проте обставин, які б свідчили про невиконання обмежень, встановлених рішенням № 651-рш/БТ від 28.09.2018, в рішенні № 908-рш/БТ не зазначено.
Отже, відповідачем ані в оскаржуваному рішенні №651-рш/БТ, ані в рішенні          №908-рш/БТ, не зазначено та не обґрунтовано, які саме порушення, допущені              АТ "МЕГАБАНК", були встановлені та послугували підставою для прийняття оспорюваних рішень. 
Водночас, як зазначено вище, в рішеннях №651-рш/БТ та №908-рш/БТ зафіксований норматив Н2 в розмірі, відповідно 10,14%, 10.2%.
Внаслідок викладеного, твердження відповідача у рішенні №908-рш/БТ про те, що позивачем не забезпечено виконання рішення Правління Національного банку України від 27.09.2018р. №651-рш/БТ та не виправлено виявлені в його діяльності порушення, на підставі чого прийнято рішення про продовження строку дії заходу впливу у вигляді обмеження операцій, є необґрунтованим.
Отже, Верховний Суд дійшов до висновку, що на момент прийняття оскаржених рішень у НБУ не було визначених нормативними актами підстав для застосування до АТ "МЕГАБАНК" заходів банківського впливу.
Водночас відповідачем не було прийнято до уваги, що на час прийняття спірних рішень діяла Постанова Національного банку від 24.11.2017 №119 "Про деякі питання діяльності банків та визнання такими, що втратили чинність, деяких нормативно-правових актів Національного банку України" (далі - Постанова № 119).
Пунктом 1 Постанови № 119 було зобов`язано банки забезпечити виконання плану заходів щодо усунення порушень, розробленого згідно з вимогами постанови Правління Національного банку України від 24.02.2015 № 129 "Про деякі питання діяльності банків"(зі змінами) (далі - план заходів), та подання до Національного банку України (далі - Національний банк) щоквартальних звітів про його виконання до 20 числа місяця, наступного за звітним кварталом.
Судами першої та апеляційної інстанцій було встановлено, що на виконання вимог пункту 1 Постанови № 119 АТ "МЕГАБАНК" надав до Національного банку України План реструктуризації щодо дотримання значень нормативу достатності (адекватності) регулятивного капіталу (Н2) та показника достатності основного капіталу, затверджений рішенням правління згідно з протоколом засідання від 20.10.2016 №47 та спостережної ради згідно з протоколом засідання від 20.10.2016 №24.
Також на виконання вимог Постанови Правління Національного Банку України від 12.05.2015 №314 АТ "МЕГАБАНК" надав до НБУ План заходів щодо приведення його діяльності у відповідність до вимог законодавства та нормативно-правових актів Нацбанку щодо операцій з пов`язаними з банком особами (далі по тексту План заходів). Вказані План Реструктуризації та План заходів погоджені рішенням Правління Національного банку України від 24.01.2017 №45-рш/БТ, копія витягу з якого наявна в матеріалах справи.
Судами попередніх інстанцій встановлено, що на виконання пункту 1 Постанови №118 та затверджених Планів заходів АТ "МЕГАБАНК" щоквартально звітує до Національного Банку України. Водночас у звітах зафіксоване поступове підвищення показників Н2 (з 8,56% станом на 01.01.2018 до 10,05% станом на 01.10.2018), та показника достатності основного капіталу (з 6,48% станом на 01.01.2018 до 8,24% станом на 01.10.2018).
Також судами першої та апеляційної інстанцій встановлено, що протягом березня-квітня 2019 року було проведено збільшення статутного капіталу АТ "МЕГАБАНК" на суму 128,5 млн.   грн та було отримано рішення про надання банку субординованого кредиту в сумі 4 млн.   євро від компанії Triodos Investment Management B.V. та про конвертацію старшого кредиту WBC в сумі 4,5 млн.   доларів США в субординований кредит від ОРІС на загальну суму 243 млн.   грн. в еквіваленті.
Згідно із вимогами пункту 2 Постанови № 119, НБУ не застосовує до банків заходів впливу за порушення економічних нормативів та вимог пункту 3.10 глави 3 розділу III Інструкції № 368, приведення яких до нормативних вимог здійснюється згідно з погодженим Національним банком планом заходів, за умови виконання вимог пункту 1 цієї постанови.
За вимогами пункту 3.10 глави 3 розділу III Інструкції № 368, на період чинності укладеної угоди (до часу погашення облігації) сукупний обсяг вимог банку-боржника до пов`язаних з Інвестором осіб та/або наданих банком-боржником фінансових/майнових зобов`язань щодо пов`язаних з Інвестором осіб не може перевищувати п`яти відсотків регулятивного капіталу банку, крім випадків, коли Інвестором є міжнародна фінансова установа. 
В рішеннях №651-рш/БТ та №908-рш/БТ відсутня інформація про порушення               АТ "МЕГАБАНК" вимог Постанови № 119, водночас судами попередніх інстанцій встановлено дотримання банком вимог зазначеної постанови. 
За таких умов, виконання позивачем вимог Постанови №119, чинної на час винесення оскаржуваних рішень, є самостійною підставою для скасування рішень відповідача №651-рш/БТ та №908-рш/БТ.
Стаття 17 Закону України від 23.02.2006 № 3477-IV "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" (далі - Закон № 3477-IV) встановлює, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (далі - Конвенція) та практику Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) як джерело права. У свою чергу, стаття 18 Закону № 3477-IV визначає порядок посилання на Конвенцію та практику ЄСПЛ, тобто відповідно до статті 1 цього Закону - практику ЄСПЛ та Європейської комісії з прав людини.
ЄСПЛ за результатами розгляду справи Brumarescu v. Romania зазначив, що відповідно до його прецедентної практики право на справедливий судовий розгляд, гарантований статтею 6 параграфа 1 Конвенції, повинно тлумачитися у світлі преамбули Конвенції, яка проголошує верховенство права як елемент спільної спадщини держав-учасниць.
Одним із основних елементів верховенства права є принцип правової визначеності, який, серед іншого, передбачає, що закони мають бути чіткими і зрозумілими, закони не повинні бути суперечливими, а у випадку недостатньої чіткості чи суперечливості норм права вони мають тлумачитися на користь невладного суб`єкта.
Іншим важливим елементом верховенства права є гарантія справедливого судочинства. Так, у справі Bellet v. France ЄСПЛ зазначив, що "стаття 6 Конвенції містить гарантії справедливого судочинства, одним з аспектів якого є доступ до суду. Рівень доступу, наданий національним законодавством, має бути достатнім для забезпечення права особи на суд з огляду на принцип верховенства права в демократичному суспільстві. Для того, щоб доступ був ефективним, особа повинна мати чітку практичну можливість оскаржити дії, які становлять втручання в її права".
Відповідно до статті 1 Протоколу № 1 до Конвенції кожна фізична або юридична особа має право на вільне володіння своїм майном. Жодна особа не може бути позбавлена свого майна, окрім як в інтересах держави та на умовах, передбачених законодавством і загальними принципами міжнародного права.
Проте, викладені вище положення жодним чином не повинні порушувати право Держави приводити у виконання такі закони, які вона вважатиме необхідними, з метою контролю використання майна відповідно до загальних інтересів або забезпечення сплати податків або інших внесків або штрафів.
Згідно зі статтею 13 Конвенції кожен, чиї права і свободи, визначені у Конвенції, порушено, повинен отримати ефективний засіб правового захисту у національному органі, незважаючи на те, що порушення вчинено особами, які діють в офіційній якості.
В контексті предмету спору ефективним способом захисту є скасування протиправних рішень НБУ №651-рш/БТ та №908-рш/БТ. 
Водночас безпідставними є покликання в касаційній скарзі на рішення Конституційного Суду України від 16.04.2009 № 7-рп/2009, згідно з яким ненормативні правові акти органу місцевого самоврядування є актами одноразового застосування, вичерпують свою дію фактом їхнього виконання, тому вони не можуть бути скасовані чи змінені органом місцевого самоврядування після їх виконання, як на підставу неможливості скасування постанов Правління Національного банку України, які є актами індивідуальної дії та вичерпали себе фактом виконання. У межах даної справи розглядаються вимоги про скасування рішень суб`єктів владних повноважень в судовому порядку, а не за власним волевиявленням. Отже, висновки Конституційного Суду України не можуть враховуватися під час вирішення справи. Така правова позиція висловлена Верховним Судом у постанові Касаційного адміністративного суду (справа № 826/15723/17) та є релевантною у вказаній справі.
Щодо доводів касаційних скарг про втручання судів в дискреційні повноваження НБУ 
та скасування актів Національного банку України, слід зазначити наступне.
Відповідно до статті 99 Конституції України забезпечення стабільності грошової одиниці є основною функцією центрального банку держави - Національного банку України. 
Згідно із статтею 100 Конституції України Рада Національного банку України розробляє основні засади грошово-кредитної політики та здійснює контроль за її проведенням. Правовий статус Ради Національного банку України визначається законом.
Статтею 6 Закону № 679-XIV передбачено, що при виконанні своєї основної функції Національний банк має виходити із пріоритетності досягнення та підтримки цінової стабільності в державі. Національний банк у межах своїх повноважень сприяє фінансовій стабільності, в тому числі стабільності банківської системи за умови, що це не перешкоджає досягненню цілі, визначеної у частині другій цієї статті.
До повноважень Національного банку належить, зокрема, здійснення банківського регулювання та нагляду (пункт 8 статті 7 Закону 679-XIV).
У частині першій статті 58 Закону 679-XIV передбачено, що з метою захисту інтересів вкладників та кредиторів і забезпечення фінансової надійності банків Національний банк відповідно до визначеного ним порядку встановлює для них обов`язкові економічні нормативи. Ці нормативи мають забезпечувати здійснення контролю за ризиками, пов`язаними з капіталом, ліквідністю, наданням кредитів, інвестиціями капіталу, а також за відсотковим та валютним ризиком.
Відповідно до частини першої статті 59 Закону 679-XIV Національний банк визначає розміри, порядок формування та використання резервів банків для покриття можливих втрат за кредитами, резервів для покриття валютних, відсоткових та інших ризиків банків.
Отже, за змістом положень статей 58, 59 Закону 679-XIV, 73 Закону №2121, саме Національний банк України, як орган з конституційним статусом, уповноважений застосовувати заходи впливу до банків, які порушують банківське законодавство, та визначати адекватність таких заходів. У питанні обрання конкретного заходу впливу Національний банк України має дискрецію.
На законодавчому рівні поняття "дискреційні повноваження" суб`єкта владних повноважень відсутнє. У судовій практиці сформовано позицію щодо поняття дискреційних повноважень, під якими слід розуміти такі повноваження, коли у межах, які визначені законом, адміністративний орган має можливість самостійно (на власний розсуд) вибирати один з кількох варіантів конкретного правомірного рішення.
Прийняття рішення про застосування до банку одного із заходів впливу є дискреційними повноваженнями Національного банку України, які не можуть бути реалізовані іншими особами, у тому числі судом.
Водночас, акти Національного банку України не можуть бути поза судовим контролем, якщо особа вважає, що вони порушують її права та законні інтереси. Відповідно до частини другої статті 124 Конституції України юрисдикція судів поширюється на будь-який юридичний спір та будь-яке кримінальне обвинувачення.
Незважаючи на широку дискрецію Національного банку України, суди повинні відповідати на ключові аргументи, наведені позивачем у позовній заяві. Суди повинні перевірити чи рішення не є свавільним; чи ґрунтується воно на достовірних фактах; чи надано їм правильну оцінку та правову кваліфікацію; чи має воно раціональну основу.
Критерії, за якими адміністративний суд перевіряє рішення суб`єктів владних повноважень, визначені у частині другій статті 2 КАС України, згідно з якою у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5)   добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Оскільки обґрунтуванням позову є відсутність порушень банківського законодавства, а отже і незаконність оскаржуваних постанов Національного банку України, суди правомірно  перевірили та оцінили обставини, покладені в їх основу, та перевірили правильність правової кваліфікації діянь Позивача на предмет порушень банківського законодавства. 
Згідно з положенням частини четвертої статті 328 КАС України підставами касаційного оскарження є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.
Відповідно до частин першої, другої та третьої статті 242 КАС України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Отже, проаналізувавши доводи касаційної скарги, рішення судів першої та апеляційної інстанції, Верховний Суд встановив правильне застосування норм матеріального та процесуального права судами і погоджується з їх висновком про протиправність оскаржених рішень Національного банку України.
Відповідно до частини першої статті 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.
Враховуючи наведене, касаційну скаргу слід залишити без задоволення, а судові рішення - без змін.
Керуючись статтями 343, 349, 350, 355, 356, 359 КАС України, - 
П О С Т А Н О В И В:
Касаційну скаргу Національного банку України на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 30.05.2019 та постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 01.08.2019 у справі №520/2120/19 за позовом Акціонерного товариства "МЕГАБАНК" до Національного банку України про визнання протиправними та скасування рішень залишити без задоволення.
Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 30.05.2019 та постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 01.08.2019 у справі №520/2120/19 залишити без змін.
Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді Верховного Суду                                                            С.М. Чиркін
                                                                                          І.В. Саприкіна
                                                                                          О.П. Стародуб