Постанова
іменем України 
19 листопада 2019 року
м. Київ
справа № 263/5054/15к
провадження № 51-9480км18
                                                     
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі: 
головуючого                                                ОСОБА_1 ,
суддів                                                            ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання               ОСОБА_4 , 
прокурора                                                    ОСОБА_5 ,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги прокурорів, які брали участь у розгляді кримінального провадження судами першої та апеляційної інстанцій, на ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 5 вересня 2018 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12015050770001368, за обвинуваченням
 
ОСОБА_6 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого вироком Приморського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 22 листопада 2013 року за ч. 3 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі – КК) до чотирьох років позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю два роки,
 
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК.
 
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області 
від 11 квітня 2018 року (з урахуванням виправлення, внесеного до нього ухвалою цього суду від 18 жовтня 2018 року) ОСОБА_6 засуджено за ч. 1 ст. 309 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК до покарання за даним вироком частково приєднано невідбуту частину покарання, призначеного вироком Приморського районного суду м.  Маріуполя Донецької області від 22 листопада 2013 року, і остаточно ОСОБА_6 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки шість місяців.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року №  838-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» зараховано ОСОБА_6 в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 5 травня 2016 року по день набрання вироком законної сили, включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Крім того, вирішено питання щодо речового доказу та процесуальних витрат.
Ухвалою Апеляційного суду Донецької області від 5 вересня 2018 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_6 залишено без змін.
Згідно з вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він 8 квітня 2015 року приблизно о 21-ій годині 30 хвилин поблизу супермаркету «Брусничка» по пр.  Металургів, 89/105 в м. Маріуполі Донецької області, умисно, переслідуючи мету незаконного придбання та зберігання наркотичних засобів для власного вживання, без мети збуту незаконно придбав (купив) рослинну речовину сіро-зеленого кольору – коноплю в поліетиленовому пакеті, який помістив до лівої бокової кишені куртки, що була на ньому, та став незаконно зберігати при собі для особистого вживання без мети збуту, пересуваючись у м. Маріуполі.
8 квітня 2015 року приблизно о 22-ій годині 00 хвилин поблизу приміщення Маріупольського міського молокозаводу по вул. Свободи, 20 в м. Маріуполі працівниками міліції було затримано ОСОБА_6 за скоєння адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 173 КУпАП, та доставлено до відділення міліції, розташованого по вул. Апатова, 123 в м. Маріуполі, для складання протоколу про адміністративне правопорушення.
Того ж дня приблизно о 22-ій годині 30 хвилин у вказаному приміщенні відділення міліції під час особистого огляду ОСОБА_6 за участю двох понятих працівниками міліції було виявлено та вилучено з лівої кишені куртки, одягнутої на ньому, поліетиленовий пакет з речовиною рослинного походження масою 13,81 г, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, – канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину становила 12,46 г.
 
Вимоги касаційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали 
У касаційній скарзі прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_6 і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Вказує, що всупереч вимогам ст. ст. 370, 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК) апеляційний суд належно не перевірив доводи апеляційної скарги прокурора про допущенні судом першої інстанції порушення положень ч. 2 ст. 416 КПК та не зазначив підстав, з яких визнав її необґрунтованою.
У касаційній скарзі прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, з підстави істотного порушення вимог кримінального процесуального закону просить скасувати ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_6 і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Наводить аналогічні доводи про порушення судом при новому судовому розгляді вимог ч. 2 ст.  416 КПК та вказує на порушення ч. 1 ст. 337, ст. 374 КПК, посилаючись на те, що у вироку неправильно зазначено прізвище обвинуваченого, а тому судове рішення вважає таким, що прийнято стосовно іншої особи.
 
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 просила касаційні скарги задовольнити частково та змінити судові рішення щодо ОСОБА_6 .
 
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора ОСОБА_5 , перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційні скарги підлягають задоволенню частково на таких підставах.
Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин.
При цьому, згідно зі ст. 438 КПК, підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у частині першій цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412–414 цього Кодексу. 
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК, та кваліфікація його дій у касаційних скаргах прокурорами не оспорюються і не заперечуються. 
Доводи прокурорів у касаційних скаргах про порушення судом першої інстанції вимог ч. 2 ст. 416 КПК є обґрунтованими, виходячи з нижченаведеного.
Правила, передбачені згаданою нормою закону, спрямовані на забезпечення недопустимості погіршення становища обвинуваченого під час нового розгляду в суді першої інстанції після скасування апеляційним судом попереднього судового рішення місцевого суду.
Так, згідно з ч. 2 ст. 416 КПК при новому розгляді в суді першої інстанції допускається застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.
Тобто у цьому випадку законодавець встановлює дві обов`язкові умови, за яких допускається погіршення правового становища обвинуваченого під час нового розгляду кримінального провадження:
– якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника (умова щодо суб`єкта апеляційного оскарження, за скаргою якого було скасовано вирок);
– якщо вирок було скасовано у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання (умова щодо підстави скасування вироку).
Водночас звертає на себе увагу конструкція норми ч. 2 ст. 416 КПК, сформульована як виняток із загального правила про недопустимість погіршення правового становища обвинуваченого під час нового судового розгляду внаслідок застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання. 
Крім того, в постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 23 вересня 2019 року (справа № 728/2724/16-к) викладено висновок щодо застосування норм права, передбачених ст. ст. 415, 416 КПК.
Так, відповідно до висновку, викладеного у зазначеній постанові об`єднаної палати, положення ч. 2 ст. 415 КПК не слід розглядати як такі, що дозволяють зробити виключення з указаного правила, передбаченого у ч. 2 ст. 416 цього Кодексу. 
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 28 вересня 2016 року ОСОБА_6 було засуджено за ч. 1 ст. 309 КК до одного року позбавлення волі та на підставі ст. 71 КК за сукупністю вироків призначено йому остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки шість місяців.
На вищезазначений вирок місцевого суду прокурор, обвинувачений та захисник подали апеляційні скарги. Прокурор в апеляційній скарзі просив вирок щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції, вказуючи на порушення права обвинуваченого на захист.
Ухвалою Апеляційного суду Донецької області від 24 листопада 2016 року апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого та його захисника задоволено, вирок місцевого суду щодо ОСОБА_6 скасовано і призначено новий розгляд у суді першої інстанції. При цьому апеляційний суд послався на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, зазначивши, що місцевим судом порушено право ОСОБА_6 на захисту зв`язку з недотриманням положень ст. ст. 364, 365  КПК та ненаданням захиснику часу для обговорення позиції захисту з обвинуваченим та підготовки до судових дебатів.
Тобто вирок суду першої інстанції від 28 вересня 2016 року не скасовувався у зв`язку з необхідністю посилення покарання, призначеного ОСОБА_6 за ч. 1 ст.  309 КК.
Однак, за результатами нового розгляду вироком Жовтневого районного суду м.  Маріуполя Донецької області від 11 квітня 2018 року ОСОБА_6 було призначено покарання за ч. 1 ст. 309 КК у виді трьох років позбавлення волі та остаточно за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК у виді чотирьох років шести місяців позбавлення волі.
З огляду на викладене й враховуючи, що ухвалою апеляційного суду вирок Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 28 вересня 2016  року було скасовано у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, приновому розгляді місцевий суд відповідно до положень ч.  2 ст.  416 КПК був позбавлений можливості посилити ОСОБА_6 покарання за ч. 1 ст. 309 КК.
Таким чином, місцевий суд не врахував особливостей нового розгляду після скасування судом апеляційної інстанції вироку, передбачених ч. 2 ст. 416 КПК. 
При перегляді вироку щодо ОСОБА_6 в апеляційному порядку суд апеляційної інстанції всупереч вимогам ст.  ст. 370, 419 КПК належно не перевірив доводи апеляційної скарги прокурора про порушення місцевим судом приписів ч. 2 
ст. 416 КПК і не зазначив підстав, з яких визнав її необґрунтованою.
Крім того, прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, у касаційній скарзі вказує, що у вироку неправильно зазначено прізвище ОСОБА_6 , а тому судовий розгляд проведено та судове рішення ухвалено стосовно іншої особи.
Із оригіналу вироку Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області 
від 11 квітня 2018 року вбачається, що він ухвалений щодо ОСОБА_6 .
Водночас, згідно з ухвалою Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 18 жовтня 2018 року виправлено описку, допущену у вступній, мотивувальній і резолютивній частинах вироку цього суду від 11 квітня 2018 року в кримінальному провадженні № 263/5054/15к щодо ОСОБА_6 , та правильно зазначено прізвище обвинуваченого « ОСОБА_7 » замість « ОСОБА_8 ».
Тому зазначені доводи прокурора у касаційній скарзі про порушення вимог ч. 1 ст.  337, ст. 374 КПК є безпідставними.
Виходячи з наведеного, ухвалу апеляційного суду та в порядку ч. 2 ст. 433 КПК вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 необхідно змінити на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, зменшити призначене йому покарання за ч. 1 ст. 309 КК до одного року позбавлення волі, залишивши в решті судові рішення без зміни.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441–442 КПК України, Суд
 
у х в а л и в:
Касаційні скарги прокурорів, які брали участь у розгляді кримінального провадження судами першої та апеляційної інстанцій, задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 5 вересня 2018 року та в порядку ч. 2 ст. 433 КПК України вирок Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 11 квітня 2018 року щодо ОСОБА_6 змінити, зменшити призначене йому покарання за ч. 1 ст. 309 КК України до одного року позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до цього покарання за даним вироком частково приєднати невідбуту частину покарання, призначеного вироком Приморського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 22 листопада 2013 року, і остаточно ОСОБА_6 призначити покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки шість місяців.
В решті судові рішення залишити без зміни.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
 
С у д д і:

 
 
ОСОБА_1                                          ОСОБА_2                                           ОСОБА_3