Постанова
Іменем України
 
21 листопада 2019 року
м. Київ
справа № 552/1212/18
провадження № 51-1705 км 19 
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:  
 
головуючого                                        ОСОБА_1 ,
суддів                                                     ОСОБА_2 , ОСОБА_3 
 
за участю:
секретаря судового засідання        ОСОБА_4 ,
прокурора                                              ОСОБА_5 ,
захисника                                              ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),
засудженого                                        ОСОБА_7 (у режимі відеоконференції)
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги захисників ОСОБА_6 та ОСОБА_8 на вирок Київського районного суду м. Полтави від 26 квітня 2018 року та ухвалу Полтавського апеляційного суду від 18 лютого 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12018170020000032 за обвинуваченням
 
ОСОБА_7 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , такого, що в силу ст. 89 КК України не має судимості,
та
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та жителя АДРЕСА_2 , раніше судимого, останнього разу за вироком Котелевського районного суду Полтавської області від 16 березня 2018 року за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до 6 місяців арешту,
 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України;
 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
 
За вироком Київського районного суду м. Полтави від 26 квітня 2018 року засуджено:
ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією всього майна;
ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 6 місяців з конфіскацією всього майна.
На підставі ч. 4 ст. 70, ст. 72 КК України повністю поглинуто покарання, призначене за вироком від 16 березня 2018 року та остаточно призначено ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 6 місяців з конфіскацією всього майна.
 
Ухвалою Полтавського апеляційного суду від 18 лютого 2019 року вирок місцевого суду змінено. Виключено з мотивувальної частини вказівку про вчинення ОСОБА_7 злочину в стані алкогольного сп`яніння та виключено цю обставину, що обтяжує покарання.
В решті вирок залишено без зміни.
 
За вироком суду ОСОБА_7 та ОСОБА_9 визнано винними у тому, що вони 03 січня 2018 року приблизно о 02:30 год., останній перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, за попередньою змовою між собою, у під`їзді № 1 у пров. Клубному, 4 в м. Полтаві з метою заволодіння чужим майном, поєднаним із насильством, небезпечним для життя та здоров`я, вчинили напад на ОСОБА_10 . При цьому ОСОБА_9 тримав потерпілого ззаду за шию та вимагав від нього гроші й цінні речі. Коли ОСОБА_10 почав чинити опір, то для подолання цього опору ОСОБА_7 наніс удари кулаком в голову потерпілому, спричинивши останньому тілесні ушкодження середнього ступеня тяжкості, після чого обвинувачені заволоділи мобільним телефоном потерпілого, чим спричинили йому матеріальної шкоди на суму 2206,07 грн.
 
Вимоги касаційної скарги та доводи особи, яка її подала
 
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_8 , посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати судові рішення, визнати винним ОСОБА_7 у вчиненні злочину передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України, а ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 186 КК України і призначити їм покарання, не пов`язане із позбавленням волі. Захисник зазначає, що суди невірно кваліфікували дії засуджених за такою кваліфікуючою ознакою, як вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб, оскільки наявність попередньої домовленості не доведена, а тому дії засуджених слід кваліфікувати відповідно до ст. 29 КК України за фактично вчинені ними злочинні діяння. Суд апеляційної інстанції усупереч ст.ст. 370, 419 КПК України не навів докладних мотивів свого рішення та не спростував належним чином доводів апелянтів щодо неправильної кваліфікації дій засуджених.
 
Захисник ОСОБА_6 у своїй касаційній скарзі в інтересах ОСОБА_7 просить скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Зазначає, що суд апеляційної інстанції усупереч ст. 419 КПК України не дав мотивованих відповідей на доводи апеляційної скарги, зокрема: щодо порушення місцевим судом принципу змагальності сторін, оскільки не було допитано свідка ОСОБА_11 ; доводи стосовно того, що в суді першої інстанції не досліджувалися докази, які були покладені в основу вироку; кваліфікація дій засуджених не відповідає фактичним обставинам справи. Суд апеляційної інстанції в порушення вимог ст. 404 КПК України не дослідив повторно обставин, встановлених під час судового провадження.
 
Позиції інших учасників судового провадження
 
Захисник ОСОБА_6 та засуджений ОСОБА_7 у суді касаційної інстанції підтримали скарги та просили їх задовольнити.
Прокурор у судовому засіданні заперечувала проти задоволення скарг та просила залишити судові рішення без зміни.
 
Мотиви суду
 
Згідно ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. 
 
Однобічність або неповнота судового слідства чи невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження не є предметом розгляду суду касаційної інстанції. Тому суд не має повноважень на перевірку доводів сторони захисту щодо неправильного встановлення судами фактичних обставин справи.
 
Натомість, зазначені обставини, на які, зокрема, посилаються у касаційних скаргах захисники, були предметом перевірки суду апеляційної інстанції. При перегляді судових рішень колегія суддів виходить із фактичних обставин справи, встановлених судами нижчих інстанцій.
 
Судові рішення свідчать, що суди ретельно перевіряли доводи, аналогічні тим, що викладені у касаційних скаргах. Зазначені в них мотиви про визнання цих доводів безпідставними, колегія суддів знаходить обґрунтованими і такими, що відповідають дослідженим у судовому засіданні доказам. 
 
З положень ст. 94 КПК України слідує, що оцінка доказів є компетенцією суду, який ухвалив вирок і який оцінює кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - із точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
 
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 та ОСОБА_9 у нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, вчинений за попередньою змовою групою осіб, відповідає встановленим фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджений дослідженими у судовому засіданні доказами, яким суд дав належну оцінку, і є обґрунтованим.
 
Твердження захисників про відсутність у діях обвинувачених попередньої змови на вчинення злочину є безпідставними.
 
Співучастю у злочині є умисна спільна участь декількох осіб (суб`єктів злочину) у вчиненні умисного злочину. Злочин визнається вчиненим за попередньою змовою групою осіб, якщо його спільно вчинили декілька осіб (дві або більше), які заздалегідь, тобто до початку злочину, домовилися про спільне його вчинення.
 
При цьому під час вчинення злочину кожен зі співучасників може вчиняти різні дії (подолання опору потерпілого, заподіяння тілесних ушкоджень, заволодіння майном), які спрямовані на досягнення єдиної мети.
 
Домовленістю групи осіб про спільне вчинення злочину є узгодження об`єкту злочину, його характеру, місця, часу, способу вчинення та змісту виконуваних функцій, яке може відбутися у будь - якій формі –усній, письмовій, за допомогою конклюдентних дій, що висловлені не у формі усної чи письмової пропозиції, а безпосередньо через поведінку, з якої можна зробити висновок про такий намір.
 
Матеріалами провадження встановлено, що ОСОБА_7 та ОСОБА_9 уночі на таксі виїхали в інше місто нібито грати на ігрових автоматах, в той час, коли самі перебували поблизу ігрових автоматів; водія таксі вони попросили їх зачекати, оскільки мали повернуться за 20 хвилин, тобто вони чітко спланували час . При цьому ОСОБА_9 пообіцяв ОСОБА_7 , що після цієї поїздки поверне останньому борг, із таксистом вони теж мали намір розрахуватись пізніше, тобто у них було переконання, що отримають гроші. Побачивши на вулиці незнайомого хлопця, обвинувачені разом почали переслідувати його, на що в своїх показаннях наголошував потерпілий ОСОБА_10 . Коли потерпілий із центральної, добре освітленої вулиці, зайшов у під`їзд, за ним одразу прослідував ОСОБА_9 , схопив потерпілого за шию та почав вимагати гроші та цінні речі, після чого до під`їзду забіг ОСОБА_7 , декілька разів вдарив ОСОБА_10 , після чого нападники втекли, заволодівши мобільним телефоном потерпілого. Свідок ОСОБА_12 , який був водієм таксі, підтвердив, що обвинувачених не було приблизно пів години, після чого на зворотньому шляху в автомобілі вони вдвох роздивлялися якийсь телефон, який намагалися продати йому.
 
Отже, судом вірно встановлено, що дії нападників були послідовними, узгодженими та спільними, охоплювалися єдиним умислом, вони разом застосовували насильство до потерпілого, а в подальшому намагалися продати чуже майно – мобільний телефон. Виконання під час цього нападу різних дій обвинуваченими (тримання потерпілого за шию, вимагання грошей, завдання ударів, вилучення телефону) не може бути підставою для їх кваліфікації за статтями закону, які передбачають відповідальність за конкретні вчинені злочинні дії (ч. 1 ст. 122 КК України для ОСОБА_7 та ч. 1 ст. 186 КК України для ОСОБА_9 ), як про це просять захисники у касаційних скаргах, оскільки судами беззаперечно, поза розумним сумнівом встановлено наявність єдиної спільної мети та узгодженості дій нападників, що свідчать про їх попередню домовленість.
 
Таким чином, доводи сторони захисту щодо неправильної кваліфікації дій винних не можна визнати обґрунтованими. За встановлених судом фактичних обставин кримінального провадження дії ОСОБА_7 та ОСОБА_9 кваліфіковані правильно.
 
Твердження захисників про те, що судами не було допитано свідка ОСОБА_11 , показання якого, на думку сторони захисту, мали суттєве значення для справи, є безпідставними.
 
З матеріалів кримінального провадження встановлено, що судом першої інстанції неодноразово було вжито усіх передбачених законом заходів для виклику та допиту зазначеного свідка, судові засідання декілька разів відкладалися для виклику свідка ОСОБА_11 , проте свідок у судове засідання не з`явився. 
 
Статтею 22 КПК України передбачено, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків. З огляду на зазначене, сторона кримінального провадження, яка зацікавлена в допиті певного свідка, має забезпечити його прибуття в судове засідання. Цим правом сторона захисту не скористалася. 
 
Враховуючи зазначене, а також ту обставину, що суд допитав усіх інших свідків по справі, ретельно дослідив усі наявні докази, у тому числі протокол огляду мобільного телефону, який свідок ОСОБА_11 придбав у ОСОБА_9 та добровільно видав працівникам поліції, то суд вірно зазначив, що з огляду на сукупність досліджених доказів показання цього свідка не є ключовим, сторона захисту не довела, що  він  володіє інформацією яка спростовувала б висновок про доведеність винуватості ОСОБА_7 та ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого їм злочину. 
 
Не ґрунтується на законі й твердження захисників про те, що в суді першої інстанції не були досліджені документи, які є в матеріалах кримінального провадження.
 
Суд уважає за необхідне зазначити, що безпосередність дослідження доказів означає звернену до суду вимогу закону про дослідження ним всіх зібраних у конкретному кримінальному провадженні доказів, зокрема, шляхом оголошення документів.
 
Відповідно до ст. 358 КПК України протоколи слідчих (розшукових) дій та інші долучені до матеріалів кримінального провадження документи повинні бути оголошені в судовому засіданні за ініціативою суду або за клопотанням учасників судового провадження та пред`явлені для ознайомлення учасникам судового провадження. Учасники судового провадження мають право ставити запитання щодо документів. Тобто, зі змісту цієї норми закону вбачається, що дослідження документа полягає в тому, що він оголошується в судовому засіданні ініціатором подання, сторони ознайомлюються з його змістом та мають право поставити свої запитання.
 
Цих вимог суд першої інстанції дотримався, усі документи, на які є посилання у вироку, були оголошені в судовому засіданні, тобто таким чином було здійснено їх дослідження.
 
Так само безпідставним є і твердження захисників про те, що в судовому засіданні не досліджувався протокол перегляду відеозапису та диск, оскільки на ці докази суд у вироку не посилався. Протокол перегляду відеозапису був досліджений у судовому засіданні, а диск відповідно до ст. 99 КПК України є його невід`ємною частиною. Крім того, жодних доводів про те, що зазначені докази можуть вплинути на висновки суду першої інстанції щодо винуватості ОСОБА_9 та ОСОБА_7 , сторона захисту не висловлює.
 
Порушень вимог кримінального процесуального закону не встановлено.
 
Покарання засудженим призначено відповідно до вимог ст.ст. 50, 65 КК України, воно враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винних, обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання. Воно є необхідним і достатнім для їх виправлення та попередження нових злочинів.
 
Не є прийнятними також і доводи захисників про порушення судом апеляційної інстанції вимог ст.404 КПК України. 
Згідно з приписами ч. 3 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції зобов`язаний за клопотанням учасників судового провадження повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями. Повнота дослідження судом апеляційної інстанції доказів щодо певного факту має бути забезпечена у випадках, коли під час апеляційного розгляду даний факт встановлюється в інший спосіб, ніж це було здійснено у суді першої інстанції.
Із матеріалів провадження слідує, що передбачених наведеною нормою процесуального закону підстав для повторного дослідження доказів стороною захисту наведено не було й апеляційним судом не встановлено. Тому суд апеляційної інстанції обґрунтовано відмовив у задоволенні клопотання про допит потерпілого і свідка ОСОБА_11 . Обмежившись у своїй ухвалі аналізом доказів, безпосередньо сприйнятих судом першої інстанції, апеляційний суд не порушив установленого законом порядку апеляційного розгляду. За результатами перегляду вироку суд апеляційної інстанції погодився з оцінкою зазначених доказів, даною місцевим судом, а відтак застосована ним процедура не суперечила встановленій ст. 23 КПК України засаді безпосередності судового розгляду.
Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст. 419 КПК України, містить докладні відповіді на усі доводи апеляційних скарг, мотиви, з яких суд не погоджується із цими доводами, є обґрунтованими. 
 
Урахувавши наведене, Суд дійшов висновку, що касаційні скарги не підлягають задоволенню. У зв`язку із цим та керуючись статтями 434, 436 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне залишити судові рішення без зміни.
 
З цих підстав суд ухвалив:
 
Вирок Київського районного суду м. Полтави від 26 квітня 2018 року та ухвалу Полтавського апеляційного суду від 18 лютого 2019 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_9 залишити без зміни, а касаційні скарги захисників ОСОБА_6 та ОСОБА_8 – без задоволення.
 
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1                                                 ОСОБА_13                                                 ОСОБА_3