Постанова
іменем України
09 жовтня 2019 року
м. Київ
 
справа № 234/437/16-к
провадження № 51-3270км19
 
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                ОСОБА_1 ,
суддів                                                            ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
за участю:
секретаря судового засідання               ОСОБА_4 ,
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене 
до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №120150390002536, 
за обвинуваченням 
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Краматорськ Донецької області, який зареєстрований та мешкає у АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 124 Кримінального кодексу України (далі - КК), 
за спільною касаційною скаргою потерпілого ОСОБА_7 та його представника ОСОБА_8 на вирок Краматорського міського суду Донецької області від 21 вересня 2018 року та ухвалу Донецького апеляційного суду від 27 березня 2019 року щодо ОСОБА_6 ,
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Краматорського міського суду Донецької області від 21 вересня 2018 рокуОСОБА_6 засуджено за ст. 124 КК до покарання у виді 5 місяців арешту
з триманням засудженого в умовах ізоляції. Строк відбуття покарання ОСОБА_6 ухвалено обчислювати з моменту взяття під варту. Вирішено питання щодо цивільного позову та речових доказів у провадженні.
ОСОБА_6 засуджений за спричинення умисних тяжких тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_7 при перевищенні меж необхідної оборони за таких обставин. 
16 листопада 2015 року приблизно о 19 годині 30 хвилин біля центрального входу до дитячого садку № 51 «Голубочек», розташованого за адресою: м. Краматорськ, вул. Горького, 4, ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_9 на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, почали наносити один одному удари кулаками, після чого ОСОБА_7 продовжив бійку з ОСОБА_6 , в ході якої останній впав
на землю. Далі ОСОБА_7 , маючи перевагу у фізичній статурі, схопив ОСОБА_6 
за шию та наніс один удар рукою в область обличчя останнього, завдавши йому фізичного болю. ОСОБА_6 усвідомлюючи, що він лежить на землі, а ОСОБА_7 , який перебував у стані алкогольного сп`яніння, знаходиться зверху нього і має над ним фізичну перевагу, захищаючи свої законні права і свободи, явно виходячи
за межі необхідної оборони, діючи умисно з метою заподіяння тілесних ушкоджень, не маючи умислу на вбивство, силою завдав один удар клинком наявного у нього
в руці ножа в область грудної клітини ОСОБА_10 , заподіявши йому тяжкі тілесні ушкодження (небезпечні для життя в момент заподіяння).
Ухвалою Донецького апеляційного суду від 27 березня 2019 рокуапеляційну скаргу представника потерпілого залишено без задоволення, апеляційну скаргу захисника задоволено частково, вказаний вирок місцевого суду скасовано, звільнено ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності за ст. 124 КК, в зв`язку із закінченням строків давності. Кримінальне провадження за ст. 124 КК відносно ОСОБА_6 закрито на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 Кримінального процесуального кодексу України
(далі - КПК).
Вимоги, викладені у касаційній скарзі, та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі потерпілий ОСОБА_7 та його представник ОСОБА_8 вказують на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Просять скасувати вирок місцевого суду, ухвалу апеляційного суду
та призначити новий розгляд у суді першої інстанції в іншому складі суду. 
Зазначають, що суд в порушення вимог п. 5 ч. 3 ст. 56 КПК, ст. 364 КПК провів судові дебати та оголосив вирок за відсутності потерпілого, хоча представник потерпілого повідомив суду, що ОСОБА_7 бажає взяти участь у судових дебатах, однак не може з`явитися до суду з поважних причин у зв`язку з робочою поїздкою до м. Санкт-Петербург, що є істотним порушенням кримінального процесуального закону.
Наголошують, що суд першої інстанції поклав в основу обвинувачення засудженого за ст. 124 КК показання ОСОБА_6 та висновок судово-медичної експертизи № 301 від 10 грудня 2015 року, який є завідомо упередженим, викладені у ньому обставини суперечать поясненням ОСОБА_6 та ОСОБА_7 щодо механізму нанесення удару ножем. Зазначають, що надані ОСОБА_6 та ОСОБА_7 детальні пояснення під час слідчих експериментів 30 грудня 2015 року, тобто
після проведення експертизи 10 грудня 2015 року, взагалі не надавалися експерту. Вважають, що визначити правильну кваліфікацію злочину можливо лише після проведення повторної судово-медичної експертизи, у зв`язку з чим представником потерпілого заявлялося клопотання на досудовому слідстві та в суді першої інстанції про призначення відповідної судово-медичної експертизи, проте
у їх задоволенні було необґрунтовано відмовлено. Крім того зазначають, що суд у вироку не надав правову оцінку протоколам слідчих експериментів від 30 грудня 2015 року за участю ОСОБА_6 та ОСОБА_7 та відеозаписам цих слідчих дій,
які досліджувалися під час судового розгляду справи, та не взяв до уваги дані протоколу огляду місця події з фото таблицею від 17 листопада 2015 року, у яких зафіксовано порізи на куртці потерпілого, які опосередковано підтверджують саме пояснення потерпілого. 
Вказують, що апеляційним судом вказані обставини залишені поза увагою,
а також безпосередньо не досліджено за клопотанням потерпілого висновок судово-медичної експертизи № 301 від 10 грудня 2015 року, протоколи
та відеозаписи слідчих експериментів від 30 грудня 2015 року, що є неповнотою апеляційного розгляду.
Крім того, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 вказують про необґрунтованість рішення суду першої інстанції щодо часткового задоволення цивільного позову та зазначають,
що правильно визначити суму моральних збитків від вчиненого злочину можливо лише правильно кваліфікувавши дії ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 121 КК. 
Позиції учасників судового провадження
У засіданні суду касаційної інстанції прокурор підтримав доводи, викладені у касаційній скарзі, просила її задовольнити.
Потерпілий ОСОБА_7 та його представник ОСОБА_8 в касаційній скарзі заявили клопотання про розгляд касаційної скарги за їх відсутності. 
Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату,
час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання не з`явилися. 
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в касаційній скарзі, колегія судів дійшла до таких висновків.
Згідно ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені
в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення у межах касаційної скарги.
З урахуванням зазначеного доводи, викладені у касаційній скарзі щодо оцінки фактичних обставин кримінального провадження та оцінки доказів (показань потерпілого, протоколів проведених слідчих дій та ін.) та неповноти судового розгляду, не є предметом дослідження та перевірки касаційним судом.
Згідно зі ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. 
Перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає,
що судами допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, а тому касаційна скарга є обґрунтованою, з таких підстав. 
Відповідно до ч. 1 ст. 364 КПК у судових дебатах виступають прокурор, потерпілий, його представник та законний представник, цивільний позивач, його представник та законний представник, цивільний відповідач, його представник, обвинувачений, його законний представник, захисник, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження.
Згідно з п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, 21 вересня 2018 року в судовому засіданні проведено судові дебати за відсутності потерпілого 
ОСОБА_7 . Приймаючи рішення про можливість проведення судового розгляду без участі потерпілого суд послався на те, що ОСОБА_7 належним чином повідомлений про дату, час і місце судового засідання, а тому згідно вимог
ст. 325 КПК можливо закінчити розгляд кримінального провадження без його участі.
Проте, такі висновки суду спростовуються матеріалами кримінального провадження, у яких відсутня розписка потерпілого про отримання повістки про виклик до суду, а також інші відомості про належне повідомлення потерпілого про дату, час і місце судового засідання. 
Натомість в матеріалах провадження міститься лист Краматорського міського суду Донецької області № 1-кп/234/131/18 від 06 вересня 2018 року на ім`я керівника ТОВ «Форум Авто» (для потерпілого ОСОБА_7 ), у якому викладено прохання повідомити ОСОБА_7 про призначення судового розгляду на 21 вересня 2018 року (т. 2, а. с. 100). При цьому в матеріалах провадження відсутні реєстр про відправлення вказаного листа та зворотне повідомлення з відміткою про його отримання адресатом. 
Також з матеріалів кримінального провадження встановлено, що 13 грудня 2017 року прокурором у порядку ст. 338 КПК було складено обвинувальний акт відносно ОСОБА_6 зі зміненим обвинуваченням з ч. 1 ст. 121 КК на ст. 124 КК,
а потерпілому роз`яснено його право підтримувати обвинувачення в раніше пред`явленому обсязі. В судовому засіданні 12 березня 2018 року потерпілий, користуючись наданим йому ч. 3 ст. 338 КПК правом, підтримав обвинувачення в раніше пред`явленому обвинуваченому ОСОБА_6 обсязі за ч. 1 ст. 121 КК, тим самим відповідно до п. 19 ч. 1 ст. 3 КПК набув статус сторони кримінального  провадження.
Як визначено у ст. 22 КПК кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення
і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.
Таким чином, проведення судом першої інстанції 21 вересня 2018 року судових дебатів за відсутності потерпілого ОСОБА_7 є не тільки порушенням права потерпілого висловлювати свою думку під час вирішення питання про призначення покарання обвинуваченому, передбаченого п. 5 ч. 3 ст. 56 КПК, а й порушенням права сторони кримінального провадження підтримувати обвинувачення та загальних засад кримінального провадження. 
Суд, належним чином не повідомивши потерпілого ОСОБА_7 про дату,
час та місце судового засідання та провівши його за відсутності останнього не надав можливості потерпілому підтримувати обвинувачення у раніше пред`явленому обсязі за ч. 1 ст. 121 КК , чим допустив порушення вимог кримінального процесуального закону, передбачене п.5 ч.2 ст.412 КПК.
Допущені порушення вимог кримінального процесуального закону згідно з ч. 1ст. 412 КПК є істотними, оскільки перешкодили суду першої інстанції ухвалити законне та обґрунтоване рішення. 
Апеляційний суд допущені судом першої інстанції порушення вимог закону не усунув і всупереч положенням ч. 2 ст.419 КПКз достатньою повнотою
не перевірив доводи апеляційної скарги.
Виходячи із завдань та загальних засад кримінального провадження, визначених у статтях 2, 7 КПК, функція апеляційного суду полягає в об`єктивному, неупередженому перегляді вироків та ухвал суду першої інстанції, справедливому вирішенні поданих апеляційних скарг із додержанням усіх вимог чинного законодавства.
Відповідно до ст. 94 КПК слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили. 
Судове рішення повинновідповідати вимогам ст. 370 КПК, бути ухваленим на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими
під час судового розгляду та оціненими судом відповідно дост. 94КПК, згідно
з нормами матеріального права з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Звукозапис судового засідання місцевого суду свідчить про те, що в судовому провадженні суд, дослідивши протоколи та відеозаписи слідчих експериментів
від 30 грудня 2015 року за участю потерпілого ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_6 безпосередньо в судовому засіданні, не зазначив мотиви неврахування цих доказів та не надав оцінки вказаним доказам у вироку суду, чим порушив вимоги ст. 370 КПК, п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК, що є згідно ст. 412 КПК істотними порушеннями кримінального процесуального закону. 
Апеляційний суд допущені судом першої інстанції порушення вимог закону не усунув
і всупереч положенням ч.2 ст.419 КПКз достатньою повнотою не перевірив доводи апеляційної скарги, де потерпілий та його представник в порядку ч. 3 ст. 404 КПК заявили клопотання про дослідження висновку судово-медичної експертизи
№ 301 від 10 грудня 2015 року, протоколів та відеозаписів слідчих експериментів
від 30 грудня 2015 року за участю потерпілого ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_6 . 
Апеляційний суд відмовив у задоволенні вказаного клопотання на підставі
ч. 3 ст. 404 КПК, вмотивувавши своє рішення тим, що вказані докази повністю
та без порушень були досліджені судом першої інстанції, при цьому не взявши
до уваги порушення судом вимог ст. 370, 374 КПК. При цьому, апеляційний суд не тільки не врахував вказані обставини, а безпосередньо не дослідивши в судовому засіданні докази надав протоколам слідчих експериментів від 30 грудня 2015 року за участю потерпілого ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_6 власну правову оцінку та дійшов передчасного й невмотивованого висновку про те, що жодних суттєвих розбіжностей зі слідчими експериментами від 18 листопада 2015 року та 10 грудня 2015 року щодо обставин та механізму заподіяння ОСОБА_7 ножового поранення відповідні протоколи не містять та фактично є ідентичними ним, чим порушив як загальні засади кримінального провадження визначені ст. 7, 23 КПК, так і вимоги до оцінки доказів, встановлені ст. 94 КПК.
Крім того, в матеріалах кримінального провадження відсутній журнал судового засідання та технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження
від 07 серпня 2018 року, що згідно п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК також є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та безумовною підставою для скасування судового рішення.
Також суд касаційної інстанції погоджується з доводами касаційної скарги потерпілого ОСОБА_7 та його представника адвоката ОСОБА_8 щодо цивільного позову.
Відповідно до ст. 129 КПК ухвалюючи обвинувальний вирок, постановляючи ухвалу про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру,
суд залежно від доведеності підстав і розміру позову задовольняє цивільний позов повністю або частково чи відмовляє в ньому. На вимогу ч. 5 ст. 128 КПК цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом. 
Згідно зі статтею 23 Цивільного кодексу України(далі – ЦК) суд при визначенні розміру грошового відшкодування моральної шкоди, окрім глибини фізичних
та душевних страждань, має також враховувати характер правопорушення, форму та ступінь вини особи, яка завдала моральну шкоду, а також інші обставини,
які мають істотне значення. При цьому розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових витрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин. 
Суд першої інстанції, вирішуючи питання про розмір відшкодування за цивільним позовом потерпілого ОСОБА_7 зазначивши про часткове задоволення позовних вимог належно не перевірив твердження потерпілого про завдання йому моральної шкоди та не вмотивував, з яких підстав він виходив при частковому задоволенні цивільного позову в частині стягнення моральної шкоди, та не навів жодного належного обґрунтування такого рішення. Суд не мотивував своє рішення щодо розміру моральної шкоди та того, чи відповідає визначений судом розмір шкоди засадам розумності, виваженості та справедливості, з урахуванням обставин справи та наслідків, які настали для потерпілого, тривалості лікування та відновлення стану здоров`я, характеру обмежень та змін в його життєдіяльності.
Зважаючи на наведене судові рішення підлягають скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Під час нового розгляду суду необхідно усунути зазначені порушення, у разі необхідності ретельно дослідити докази у кримінальному провадженні
та, залежно від встановленого, постановити законне й обґрунтоване рішення,
оцінивши докази, відповідно до вимог ст. 94 КПК, і навівши мотиви його прийняття.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника потерпілого ОСОБА_7 та його представника ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Краматорського міського суду Донецької області від 21 вересня 2018 року та ухвалу Донецького апеляційного суду від 27 березня 2019 року щодо ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1                            ОСОБА_3                            ОСОБА_2