Постанова
Іменем України 
11 вересня 2019 року
м. Київ
справа № 219/12703/16-к 
провадження № 51-4647 км 18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                          ОСОБА_1 ,
суддів                                                                       ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання                           ОСОБА_4 ,
прокурора                                                               ОСОБА_5 ,
в режимі відеоконференції засудженого        ОСОБА_6 ,
захисника                                                               ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу з доповненнями засудженого ОСОБА_6 на вирок Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 19 квітня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Донецької області від     07 грудня 2017 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12016050150003316, за обвинуваченням
ОСОБА_6 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 ,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України.
Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 19 квітня    2017 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 1 ст. 115 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 15 років.
Згідно з вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він 08 листопада    2016 року приблизно о 08:52, перебуваючи поряд з магазином «Майстер», розташованим біля під`їзду № 3 будинку АДРЕСА_2 , тримаючи в правій руці ніж, який взяв заздалегідь вдома, діючи умисно, усвідомлюючи небезпечний характер своїх дій, передбачаючи небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, завдав ОСОБА_8 одного удару вказаним ножем в ділянку живота зліва, чим заподіяв потерпілому тяжке тілесне ушкодження, від якого останній помер при транспортуванні до лікарні.
Ухвалою Апеляційного суду Донецької області від 07 грудня 2017 року вирок місцевого суду змінено. Пом`якшено ОСОБА_6 покарання за ч. 1 ст. 115 КК України до 11 років позбавлення волі. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_6 у строк відбування покарання строк перебування його під вартою з     20 квітня 2017 року по 20 червня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У решті вирок суду першої інстанції залишено без зміни.
Вимоги, викладені у касаційній скарзі, та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі з доповненнями засуджений ставить питання про скасування вироку місцевого суду та ухвали апеляційного суду у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через суворість. Наголошує, що рішення судів першої та апеляційної інстанцій є незаконними та необґрунтованими. При цьому вказує про неповноту фіксації судового процесу в суді першої інстанції, про недопустимість доказів та порушення принципу безпосередності під час їх дослідження. Зазначає про неправильну кваліфікацію його дій та відсутність умислу на вчинення вбивства потерпілого. Крім того, вказує про неправильне зарахування йому у строк відбування покарання строку його попереднього ув`язнення на підставі вимог ч. 5 ст. 72 КК України. З урахуванням його особи та всіх обставин справи вважає призначене йому покарання надмірно суворим і таким, що не відповідає основній меті покарання. При цьому вказує, що суд апеляційної інстанції з огляду на вимоги статей 404, 407, 409-414, 419 КПК України вказаних порушень не усунув.
Позиції інших учасників судового провадження 
Від учасників судового провадження заперечень на касаційну скаргу з доповненнями засудженого не надходило.
У судовому засіданні засуджений та його захисник підтримали касаційну скаргу з доповненнями, просили її задовольнити. Прокурор частково підтримала касаційну скаргу з доповненнями, зазначила, що відтворити запис судових засідань, який мав бути зафіксований на резервній копії диску, не виявилось можливим, а тому просила скасувати судові рішення та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Заслухавши суддю-доповідача, з`ясувавши позиції учасників судового провадження, перевіривши наведені в касаційній скарзі з доповненнями доводи та дослідивши матеріали провадження, колегія суддів дійшла висновку, що скарга з доповненнями підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Мотиви суду
Як передбачено ст. 129 Конституції України,судді при здійсненні правосуддя незалежні й підкоряються лише закону. Основними засадами судочинства є, в тому числі, гласність судового процесу та його повне фіксування технічними засобами.
Про засади гласності та відкритості судового процесу зазначено також у п. 6 ст. 11 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», зокрема стверджується, що при розгляді справ перебіг судового процесу фіксується технічними засобами в порядку, встановленому законом.
Згідно з положеннями кримінального процесуального закону, закріпленими в            п. 20 ч. 1 ст. 7 КПК України, гласність і відкритість судового провадження та його повне фіксування технічними засобами є однією із загальних засад кримінального провадження.
Згідно з частинами 4, 6 ст. 107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим. Незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов`язковим, тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих внаслідок її вчинення результатів, за винятком випадків, якщо сторони не заперечують проти визнання такої дії та результатів її здійснення чинними.
Зі змісту касаційної скарги засудженого випливає, що останній ставить під сумнів повноту фіксації судового розгляду з відповідним посиланням на недопустимість та неналежність доказів, якими суд обґрунтував своє рішення.
Під час дослідження матеріалів кримінального провадження був встановлений факт пошкодження носія інформації (оптичного диску), на якому зафіксовано хід судового розгляду в суді першої інстанції.
Ухвалою Верховного Суду від 08 серпня 2019 року витребувано з Артемівського міськрайонного суду Донецької області резервну (архівну) копію носія інформації із аудіозаписом судових засідань кримінального провадження за обвинуваченням   ОСОБА_6 .
Разом з тим, надісланий Верховному Суду оптичний диск із аудіозаписом судового розгляду в суді першої інстанції, а саме резервна (архівна) копія оригінального носія інформації, є технічно пошкоджений, у зв`язку з чим відтворити збережену на ньому інформацію або перевірити її наявність неможливо, що підтверджується актом від    10 вересня 2019 року.
За п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Згідно з ч. 2 ст. 438 КПК України при вирішенні питання про наявність зазначених у   ч. 1 цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412–414 цього Кодексу.
Відповідно до п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.
Враховуючи викладене та зважаючи на значимість процесуальних дій, які проводились у судовому засіданні та які оспорює засуджений у касаційній скарзі з доповненнями, наведені порушення вимог кримінального процесуального закону з огляду на вимоги ст. 412 КПК України є істотними, тобто такими, що перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, і тягнуть за собою безумовне скасування оскаржуваних судових рішень.
Крім того, внаслідок таких порушень процесуального закону колегія суддів позбавлена можливості надати оцінку доводам касаційної скарги з доповненнями в іншій частині.
З урахуванням наведеного касаційна скарга з доповненнями засудженого підлягає частковому задоволенню, а оскаржені судові рішення – скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, під час якого суд повинен повно та всебічно, з дотриманням вимог кримінального процесуального закону дослідити обставини провадження, наявні докази, дати їм належну оцінку і постановити законне та обґрунтоване рішення.
Беручи до уваги усталену практику Європейського суду з прав людини, зокрема, рішення у справі «Едуард Шабалін проти Росії» від 16 жовтня 2014 року про неприпустимість тримання особи під вартою без судового рішення, та у контексті цього кримінального провадження, не вирішуючи наперед питання про винуватість чи невинуватість ОСОБА_6 , з метою попередження ризику його переховування від суду, враховуючи особливості касаційного розгляду, встановлені главою 32 КПК України, та обмежені можливості щодо повноцінного розгляду і вирішення цього питання в межах процедури касаційного перегляду, Верховний Суд вважає за необхідне залишити ОСОБА_6 під вартою на строк, мінімально необхідний для вирішення вказаного питання про обрання йому запобіжного заходу судом першої інстанції, який у будь-якому разі не може перевищувати 60 діб.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу з доповненнями засудженого ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 19 квітня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 07 грудня 2017 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Залишити ОСОБА_6 під вартою до вирішення питання щодо запобіжного заходу у суді першої інстанції, але не більше ніж на 60 діб.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                           ОСОБА_2                           ОСОБА_3