ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 листопада 2019 року
м. Київ
Справа № 336/874/17
Провадження № 51-3555км19
 
Верховний Суд  колегією суддів Третьої судової палати  Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого              ОСОБА_1 , 
суддів:                          ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
 
за участю:
секретаря 
судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора                  ОСОБА_5 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Шевченківського районного суду міста Запоріжжя від  04  вересня 2017 року та ухвалу Запорізького апеляційного суду від  15 квітня 2019 року у кримінальному провадженні щодо
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого, востаннє: вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 25 травня 2017 року за частиною 2 статті 185 КК із застосуванням статті 71, 72 КК до 1 року 3 місяців позбавлення волі
виправданим за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого частиною 2 статті 190 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Шевченківського районного суду міста Запоріжжя від 04 вересня 2017 року ОСОБА_6 визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого частиною 2 статті 190 КК, та виправдано у зв`язку з відсутністю в його діях складу злочину.
Ухвалою Запорізького апеляційного суду від 15 квітня 2019 року вказаний вирок щодо ОСОБА_6 залишено без змін. 
Згідно з обвинувальним актом,  ОСОБА_6 обвинувачувався у тому, що маючи умисел, направлений на незаконне заволодіння чужим майном, шляхом обману, діючи повторно, з корисливих мотивів та з метою у подальшому розпорядитись чужим майном на свою користь, знаходячись на зупинці громадського транспорту «Низова» на вул. Пархоменко в м. Запоріжжі, попросив у свого знайомого - ОСОБА_7 мобільний телефон марки Keneksi К-7, вартістю 900 грн, начебто з метою здійснення телефонного дзвінка, на що потерпілий погодився і добровільно передав ОСОБА_6 телефон.
Продовжуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_6 , розмовляючи весь час по телефону,  попрямував до ломбарду ПТ «Нікітіч і Компанія «Ломбард «Карат», який розташований за адресою: вул. Богдана Завади, 6, м. Запоріжжя, де збув викрадений телефон за 200 грн, чим завдав потерпілому ОСОБА_7 майнову шкоду на загальну суму 900 грн.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, порушує питання про скасування судових рішень та призначення нового розгляду у суді першої інстанції.
На обґрунтування своїх вимог скаржник стверджує, що суддя (головуючий у справі у суді першої інстанції) в порушення статей 22, 30 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК) відхилилася від здійснення своїх функцій, передбачених процесуальним законом, та після допиту двох свідків обвинувачення, здійснила телефонний дзвінок співмешканці потерпілого, яка не має жодного процесуального статусу у вказаному кримінальному провадженні та про допит якої ані стороною обвинувачення, ані стороною захисту не заявлялося. Після цього, як стверджує прокурор, суддя наполягала на тому, щоб сторона захисту заявила клопотання про допит зазначеного свідка, показання якого у подальшому покладено в основу вироку.
Крім того, скаржник зазначає, що судовий розгляд було проведено без участі потерпілого, належними чином не повідомленого, оскільки повідомлення про дату, час та місце судових засідань учаснику судового провадження направлялися вибірково. А тому посилання у судовому рішенні на ставлення потерпілого ОСОБА_7 до вчиненого, про яке повідомив у судовому засіданні обвинувачений, свідчить про порушення місцевим судом об`єктивності та неупередженості.
Також прокурор стверджує, що суд першої інстанції порушив вимоги частини 2 статті 349 КПК, оскільки неналежним чином визначив обсяг та порядок доказів, які будуть досліджуватися, без винесення відповідної ухвали, та статті 94 цього Кодексу при оцінці показань свідків ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , відеозапису з камер спостереження відділення ломбарду, здійснивши таку оцінку фактично з огляду на показання ОСОБА_6 . Вважає, що суд першої інстанції не навів переконливих мотивів, чому прийняв одні докази та відкинув інші, що не відповідає вимогам статті 374 КПК. 
Вищезазначені процесуальні порушення апеляційний суд не усунув, та належним чином не розглянув доводів апеляційної скарги сторони обвинувачення, а тому ухвала апеляційного суду вимогам статті 419 КПК не відповідає.
До того ж, апеляційним судом необґрунтовано відмовлено у задоволенні клопотання про повторний допит обвинуваченого  ОСОБА_6 , потерпілого ОСОБА_7 , свідків ОСОБА_8 та ОСОБА_9 та дослідження письмових доказів по справі, які надані суду стороною обвинувачення, а також технічних записів усіх судових засідань.
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор підтримала доводи, викладені у касаційній скарзі, просила задовольнити її у повному обсязі, скасувати судові рішення і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Зазначила, що апеляційним судом не розглянуті доводи щодо незаконного виправдання ОСОБА_6 , не допитані свідки та потерпілий.
Інших учасників судового провадження було належним чином повідомлено про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді, заперечень або повідомлень про поважність причин їх неприбуття до Суду від них не надходило. 
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.   
Згідно зі статтею 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та  процесуального права, правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не  були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. 
Відповідно до статті 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
За змістом пункту 16 частини 1 статті 7, статті 23, статті 91, статті 94 КПК суд надає оцінку доказам на предмет їх належності, допустимості, достовірності та достатності для підтвердження чи спростування обвинувачення лише на підставі їх безпосереднього дослідження.
Дотримання цієї вимоги виступає необхідним елементом процесуальної форми судового розгляду та забезпечує реалізацію таких засад кримінального провадження, як верховенство права, законність, презумпція невинуватості, забезпечення доведеності вини та права на захист. Без безпосереднього дослідження доказів, їх належної перевірки та оцінки, суд позбавлений можливості встановити обставини, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та відповідно правильно кваліфікувати вчинене особою діяння.
Доводи касаційної скарги прокурора про незаконну відмову апеляційного суду в повторному дослідженні доказів ґрунтуються на вимогах закону.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що прокурор, не погоджуючись із висновком суду першої інстанції щодо відсутності в діях ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 190 КК, звернувся до апеляційного суду зі скаргою. 
На обґрунтування своїх вимог прокурор в апеляційній скарзі посилався на обставини, аналогічні викладеним у касаційній скарзі сторони обвинувачення, зокрема вказував на те, що висновки суду першої інстанції щодо виправдування ОСОБА_6 не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та зроблені внаслідок неповного, однобічного дослідження доказів наявних в матеріалах кримінального провадження і без належного з`ясування дійсних обставин події. 
Стверджував, що викладенні у вироку докази на підтвердження встановлених обставин, є вибірковими, а їх оцінка надавалася судом через призму показань ОСОБА_6 . А тому прокурором порушувалося питання про повторне дослідження доказів, які містяться у матеріалах кримінального провадження, у порядку статті 404 КПК, зокрема про повторний допит свідків ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , дослідження залогового білету до ломбарду, протоколів впізнання особи, постанови про визнання речовими доказами диску з відеозаписом з відділення ломбарду та мобільного телефону та інших доказів на підтвердження винуватості ОСОБА_6 , наданих стороною обвинувачення.
Згідно з частиною 3 статті 404 КПК, за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушенням, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Разом з тим, вищевикладених вимог процесуального закону апеляційний суд не дотримався, та, враховуючи підстави оскарження вироку місцевого суду, а також питання, які порушувалися у поданій апеляційній скарзі, клопотання прокурора безпідставно не задовольнив, що позбавило цей суд можливості належно встановити обставини, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні. 
При цьому суд апеляційної інстанції в порушення вимог статті 23 КПК без безпосереднього повторного дослідження доказів, погодився з їх оцінкою, наданою судом першої інстанції та не усунув всі невідповідності і протиріччя на які вказував прокурор.
Крім того, відповідно до частини 1 статті 22 КПК кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. 
Згідно частини 6 статті 22 КПК Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Як зазначає ЄСПЛ, наявність безсторонності має  визначатися,  для  цілей  пункту  1  статті 6 Конвенції, за допомогою суб`єктивного та об`єктивного критеріїв. За суб`єктивним критерієм оцінюється особисте переконання та поведінка конкретного судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у даній справі. Відповідно до об`єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності.  У кожній окремій справі слід визначити, чи мають стосунки, що розглядаються, таку природу та ступінь, що свідчать про те, що суд не є безстороннім (пункт 66 рішення у справі «Мироненко та Мартиненко проти України», яке набуло статусу остаточного 10 березня 2010 року, заява № 4785/02) (далі – Рішення).
Застосовуючи об`єктивний критерій, слід з`ясувати, чи існують, окрім самої поведінки судді, певні факти, які можуть служити  підставою для сумніву в його безсторонності.  Вирішальне значення при цьому матиме можливість вважати такі сумніви об`єктивно обґрунтованими (пункт 69 Рішення).
У цьому зв`язку навіть видимі ознаки можуть мати певне значення  або,  іншими словами, "має не лише здійснюватися правосуддя - ще має бути видно, що воно здійснюється".  Адже йдеться про необхідність забезпечення довіри, яку суди в демократичному суспільстві повинні вселяти у громадськість (пункт 70 Рішення).
Разом з тим, твердження прокурора про упередженість місцевого суду під час судового розгляду кримінального провадження стосовно ОСОБА_6 та порушення цим судом вимог статті 22 КПК не були належними чином розглянуті апеляційним судом, як на тому наголошується вище.
Враховуючи зазначене, апеляційний суд, істотно порушивши вимоги кримінального процесуального закону, дійшов передчасного висновку про правильність застосування місцевим судом закону України про кримінальну відповідальність та залишення вироку стосовно ОСОБА_6 без змін. 
А тому ухвала суду апеляційної інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, при якому слід належно перевірити доводи апеляційної скарги прокурора, та дати висновкам суду першої інстанції належну оцінку, із урахуванням усіх обставин кримінального провадження.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд
у х в а л и в:
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, задовольнити частково.
Ухвалу Запорізького апеляційного суду від  15 квітня 2019 року стосовно  ОСОБА_6 – скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
С у д д і:

ОСОБА_1                                            ОСОБА_2                                         ОСОБА_3