Постанова
Іменем України 
14 листопада 2019 року
м. Київ
справа № 607/17545/14-к
провадження № 51-6062км18
 
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                    ОСОБА_1 ,
суддів                                                            ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання   ОСОБА_4 ,        
прокурора                                         ОСОБА_5 ,
засудженої                                     ОСОБА_6 ,
захисника                                       ОСОБА_7 ,
в режимі відеоконференції:
захисника                                        ОСОБА_8 ,
засудженого                                  ОСОБА_9 , 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_10 на вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 03 березня 2017 року й ухвалу Апеляційного суду Тернопільської області від 14 червня 2017 року  у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12014210010001524, за обвинуваченням
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянки України, уродженки та жительки АДРЕСА_2 , такої, що не має судимості в силу вимог ч. 2 ст. 108 КК України,
у вчиненні злочину, передбаченого п. 7 ч. 2 ст. 115  КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 03 березня 2017 року ОСОБА_9 засуджено за п. 7 ч. 2 ст. 115 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 15 років. ОСОБА_11 засуджено за п. 7 ч. 2 ст. 115 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 13 років.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_9 у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 06 червня 2014 року до моменту вступу даного вироку в законну силу, з розрахунку  один день попереднього ув`язнення  за два дні позбавлення волі.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_6 у строк відбування покарання строк її попереднього ув`язнення з 06 червня 2014 року до моменту вступу даного вироку в законну силу, з розрахунку  один день попереднього ув`язнення  за два дні позбавлення волі.
Згідно з вироком ОСОБА_9 та неповнолітню ОСОБА_6   визнано винними у вчиненні злочину за наступних обставин. 
Так, 05 червня 2014 року, приблизно о 23:30, ОСОБА_12 спільно із ОСОБА_9 і неповнолітньою ОСОБА_6 після спільного розпиття спиртних напоїв, зустрілися із знайомими ОСОБА_13 та ОСОБА_14 на зупинці громадського транспорту, що на вул. М. Кривоноса, 11а у м. Тернополі.
Перебуваючи на вказаній зупинці ОСОБА_12 ,. будучи у стані алкогольного сп`яніння, вступив у словесний конфлікт із випадковим перехожим ОСОБА_15 , який також перебував у стані алкогольного сп`яніння. В ході словесного конфлікту, який переріс у сутичку ОСОБА_15 наніс ОСОБА_12 близько двадцяти ударів кулаком в область обличчю, чим спричинив легкі тілесні ушкодження. Побачивши те, як ОСОБА_15 наносить удари по обличчі ОСОБА_12 , у ОСОБА_9 виник злочинний умисел спрямований на умисне протиправне заподіяння смерті ОСОБА_15 з хуліганських мотивів. З метою реалізації свого злочинного умислу ОСОБА_9 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння в громадському місці, грубо порушуючи громадський порядок, з мотивів явної неповаги до суспільства, що виразилось у зневажливому ставленні до громадського порядку та існуючих у суспільстві загальновизнаних правил поведінки і моральності, маючи на меті самоутвердитись в очах свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_16 , що перебували поряд, демонструючи неповагу до особи ОСОБА_15 , його людської гідності, байдужим ставленням до суспільних відносин, які забезпечують спокійний відпочинок громадян і дотримання правил поведінки в побуті, діючи з особливою зухвалістю, що виразилось в насильстві із заподіянням тілесних ушкоджень, безпричинно схопив за одяг ОСОБА_15 та утримуючи наніс удар зовнішньою поверхнею стопи в обличчя, привівши потерпілого у безпорадний стан. З метою доведення свого злочинного умислу до кінця, спрямованого на умисне вбивство ОСОБА_15 із хуліганських мотивів, ОСОБА_9 , продовжуючи свої злочинні дії, почав наносити удари кулаком в життєво важливі органи потерпілого, а саме в обличчя та голову, після чого скочив колінами на обличчя та тулуб ОСОБА_15 , коли той перебував в положенні лежачи. У той же час, у неповнолітньої ОСОБА_6 , яка перебувала на місці події, виник умисел, направлений на умисне позбавлення життя ОСОБА_15 . З метою реалізації свого злочинного умислу, поряд із ОСОБА_9 , який з метою умисного вбивства ОСОБА_15 наносив йому удари по обличчі та голові, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, однак усвідомлюючи свої дії та керуючи ними, грубо порушуючи громадський порядок, з мотивів явної неповаги до суспільства, що виразилось у зневажливому ставленні до громадського порядку та існуючих у суспільстві загальновизнаних правил поведінки і моральності, з хуліганських мотивів, демонструючи неповагу до особи ОСОБА_15 його людської гідності, байдужим ставленням до суспільних відносин, які забезпечують спокійний відпочинок громадян і дотримання правил поведінки в побуті, діючи з особливою зухвалістю, що виразилось у насильстві із заподіянням тілесних ушкоджень, підняла з поверхні землі дерев`яний предмет по типу бейсбольної бити, який лежав поряд із ОСОБА_15 і скориставшись безпорадним станом потерпілого, нанесла декілька ударів у життєво важливі органи, а саме по обличчю та голові потерпілого.
Своїми діями, які виразились в умисному протиправному позбавленні життя, тобто умисному вбивстві  ОСОБА_15 , неповнолітня ОСОБА_6 із ОСОБА_9 , внаслідок явної неповаги до суспільства, нехтуючи загальнолюдськими правилами співжиття і нормами моралі, без будь-якої причини, відкрито нехтуючи встановленим у суспільстві порядком, спричинили ОСОБА_15   масивні травми м`яких тканин обличчя, з розтрощенням кісток  лицевого та частково мозкового черепа, крововиливами над і під оболонки та в речовину головного мозку, від яких він помер на місці події. Крім цього, злочинними діями ОСОБА_9 і неповнолітньої ОСОБА_6 грубо порушено громадський порядок, а саме суспільні відносини, які забезпечують спокійний відпочинок і дотримання правил поведінки у побуті, а також заподіяно шкоду особистим інтересам потерпілого ОСОБА_15 , наданим йому Конституцією України правам на повагу до гідності, свободу та особисту недоторканість.
Ухвалою Апеляційного суду Тернопільської області від 14 червня 2017 року вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання ОСОБА_9 та ОСОБА_6 змінено. Призначено: ОСОБА_9 за п. 7 ч. 2 ст. 115 КК України покарання у виді  позбавлення волі строком на 13 років 6 місяців; ОСОБА_6 за п. 7 ч. 2 ст. 115 КК України покарання у виді  позбавлення волі строком на 11 років 6 місяців. 
Відповідно до ст. 404 КПК України, виключено зі вступної частини вироку посилання на судимість ОСОБА_6 вироком Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 10 липня 2014 року за ч. 2 ст. 125 КК України.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_9 у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 06 червня 2014 року по 14 червня 2017 року, з розрахунку  один день попереднього ув`язнення  за два дні позбавлення волі.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_6 у строк відбування покарання строк її попереднього ув`язнення з 06 червня 2014 року по 14 червня 2017 року, з розрахунку  один день попереднього ув`язнення  за два дні позбавлення волі.
У решті вирок суду першої інстанції залишено без зміни.
Судові рішення щодо ОСОБА_6 у суді касаційної інстанції не оскаржуються.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_9 просить скасувати судові рішення та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Стверджує, що вчинене ним кримінальне правопорушення, не містить складу злочину, передбаченого п. 7 ч. 2 ст. 115 КК України і він діяв в умовах необхідної оборони. Заперечує вчинення злочину з хуліганських мотивів.  Вважає, що судовий розгляд у суді першої інстанції проведено неповно та однобічно, висновки суду, викладені в судовому рішенні, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. При цьому зазначає, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 370 КПК України та у ній всупереч вимогам ст. 419 КПК України, не надано належну оцінку доводам апеляційної скарги захисника.
Позиції інших учасників судового провадження
У судовому засіданні захисники, засуджений ОСОБА_9 , а також засуджена ОСОБА_6 підтримали подану касаційну скаргу засудженого ОСОБА_9 та просили скасувати судові рішення і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Прокурор заперечував проти задоволення касаційної скарги.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали кримінального провадження, наведені у касаційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що скарга засудженого не підлягає задоволенню з таких підстав.
Мотиви Суду
Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, а також наявність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Як установлено частинами 1, 2 ст. 438 КПК України, підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у ч. 1 цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу. Можливості скасування судових рішень судів першої і апеляційної інстанцій через невідповідність їх висновків фактичним обставинам кримінального провадження (ст. 411 КПК України) чинним законом не передбачено.
Зі змісту касаційної скарги засудженого вбачається, що він, крім іншого, посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, визначення яких дано в статтях 409 та 410 КПК України, просить доказам у справі дати іншу оцінку, ніж ту, яку дали суди першої й апеляційної інстанцій, тоді як перевірку цих обставин до повноважень касаційного суду законом не віднесено. 
Згідно з положеннями ст. 94 КПК України суд під час прийняття відповідного процесуального рішення за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, повинен оцінювати кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - із точки зору достатності та взаємозв`язку.  
При перевірці матеріалів кримінального провадження касаційним судом установлено, що свої висновки про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого п. 7 ч. 2 ст. 115 КК України, та правильність кваліфікації його дій за даною нормою кримінального закону судом першої інстанції зроблено на підставі доказів, досліджених та оцінених у сукупності з дотриманням вимог кримінального процесуального законодавства, про що у судових рішеннях наведено докладні мотиви. 
Той факт, що засуджений вчинив умисне вбивство підтверджується показаннями засудженого ОСОБА_9 , який визнав, що наніс удар потерпілому ОСОБА_15 правою ногою в обличчя і він впав на землю спиною, а потім стоячи над ним біля шести разів наніс удари кулаком у підборіддя; засудженої ОСОБА_6 , яка визнала в судовому засіданні, що нанесла потерпілому ОСОБА_15 удар дерев`яною палкою по голові; свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 ,  ОСОБА_14 , ОСОБА_21 ,  даними, що містяться у протоколах огляду місця події та огляду трупа, слідчих експериментів, висновках експертів та інших доказах.
На думку колегії суддів, висновки суду першої інстанції щодо оцінки доказів винуватості ОСОБА_10 саме у вчиненні злочину, передбаченого  п. 7 ч. 2 ст. 115 КК України, належним чином обґрунтовані та вмотивовані.
Доводи касаційної скарги засудженого про перевищення ним меж необхідної оборони є безпідставними та спростовуються матеріалами провадження.
Так, згідно з ч. 3 ст. 36 КК України перевищенням меж необхідної оборони визнається умисне заподіяння тому, хто посягає, тяжкої шкоди, яка явно не відповідає небезпечності посягання або обстановці захисту. Слід відрізняти необхідну оборону від уявної, під якою розуміється заподіяння шкоди за таких обставин, коли реального суспільно небезпечного посягання не було, але особа, неправильно оцінюючи дії потерпілого, помилково припускала наявність такого посягання.
При уявній обороні кримінальна відповідальність за заподіяну 
шкоду виключається лише у випадках, коли обстановка, що склалася, давала особі підстави вважати, що мало місце реальне посягання, і вона не усвідомлювала й не могла усвідомлювати помилковість свого припущення. Питання про те, чи дійсно в особи були підстави для помилкового висновку про наявність суспільно небезпечного посягання, вирішується з урахуванням конкретних обставин справи.
Судом апеляційної інстанції ретельно перевірялась версія захисту щодо вбивства ОСОБА_15 , вчиненого при перевищенні меж необхідної оборони. Проте, вона правильно визнана безпідставною та такою, що суперечить встановленим фактичним обставинам та наявними у справі доказам.
За наведених у судових рішеннях обставин не знайшло підтвердження наявність  в діях потерпілого акту суспільно небезпечного посягання на життя засудженого. При цьому співвідношення дій потерпілого та протидії засудженого не можуть бутити визнані відповідними захисту від небезпечності посягання, оскільки не були спрямовані на відвернення нападу та захисту, а були обумовленні бажанням спричинити шкоду потерпілому у вигляді настання смерті.
Право на необхідну оборону виникає лише за наявності для цього підстави. Така підстава, відповідно до ч. 1 ст. 36 КК України характеризується двома елементами: вчинення особою суспільно-небезпечного посягання та необхідністю його негайного відвернення або припинення.
Перший елемент підстави необхідної оборони – це наявність суспільно небезпечного посягання. При цьому об`єктом суспільно небезпечного посягання можуть бути також охоронювані законом  права та інтереси іншої особи, тобто особи, яка хоча і була піддана посяганню, але сама їх не захищає і на захист стала інша особа. Істотною характеристикою суспільно небезпечного посягання є його наявність,  тобто тривалість у часі, протягом якого тільки і можлива необхідна оборона.
Другий елемент, що характеризує підставу необхідної оборони, - це наявність у того, хто захищається, потреби в негайному відверненні чи припиненні наявного суспільна небезпечного посягання. 
Існування підстави для необхідної оборони свідчить про те, що особа знаходиться у стані необхідної оборони, тобто у неї виникло право на захист правоохоронюваних інтересів шляхом завдання шкоди тому, хто посягає. Таке право існує у особи лише протягом часу, коли вона знаходиться в стані необхідної оборони. У разі, якщо такий стан закінчився, то право на необхідну оборону припиняється. Якщо не зважаючи на це, особа все ж таки заподіює шкоду особі,  що здійснювала суспільно небезпечне посягання, то вона  підлягає кримінальній відповідальності за заподіяну шкоду на загальних підставах.
З встановлених фактичних обставин вбачається, що ОСОБА_9 припинив суспільно небезпечне посягання ОСОБА_15 , яке він вчиняв по відношенню до ОСОБА_12 , нанісши  удар ногою у голову останнього. Після отриманого удару суспільно небезпечне посягання ОСОБА_15 припинилося, оскільки останній впав на землю та не ворушився. Незважаючи на це, ОСОБА_9 почав наносити удари ОСОБА_15 . Тобто про умисел на позбавлення життя потерпілого свідчить характер та інтенсивність дій засудженого під час події, зокрема засуджений ОСОБА_9 бив його лежачого ногами, руками та ліктьовим суглобом, падав на нього та наніс більше 10 ударів підряд. Потерпілий лежав  без свідомості, а ОСОБА_9 продовжував наносити йому удари. Засуджена ОСОБА_6 дерев`яною битою продовжила наносити удари потерпілому, який був у безпорадному стані  та не міг чинити опору та захищатися. А також причини припинення ударів та дії засуджених після припинення злочинних дій: ОСОБА_15 не подавав ознак життя, залишили потерпілого лежати на місці події.
Що стосується доводів засудженого про відсутність в  його діях хуліганського мотиву, то вони є безпідставними та спростовуються матеріалами провадження.
Так, правильну кримінально-правову оцінку хуліганства та відмежування його від, зокрема, посягань проти життя і здоров`я людини, а звідси – визначення однаковості чи неоднаковості застосування норми закону про кримінальну відповідальність, належить проводити за сукупністю ознак суспільно небезпечного діяння, які згідно із законом про кримінальну відповідальність охоплюються поняттям склад злочину і визначають діяння як злочинне та кримінально каране.
В основі відмежування хуліганства від злочинів проти здоров`я, крім інших ознак, перебувають об`єкт злочину, який значною мірою визначає правову природу (характер) кожного із цих діянь та їхню суспільну небезпечність, і така ознака суб`єктивної сторони злочину, як його мотив.
Хуліганські дії завжди посягають на громадський порядок та інші зазначені вище об`єкти захисту. Зміст та спрямованість цього діяння висновуються із характеру дій особи, яка їх вчиняє, а також із стосунків, які склалися між такою особою та потерпілим.
Особливість мотиву хуліганства полягає у причинній зумовленості. Спонукання вчинити такі дії можуть бути різні. Поєднує їх те, що вони, здебільшого, позбавлені будь-якої необхідності, нерідко постають із бажання особи показати свою ніби вищість (винятковість), чи з розгнузданого самолюбства, пов`язаного з неповагою до особи, людської гідності, байдужим ставленням до законів і правил поведінки. 
Відповідно до встановлених судом фактичних обставин справи, протиправні дії ОСОБА_9 вчинив неподалік зупинки громадського транспорту, маючи на меті самоутвердитися в очах свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_16 завдав потерпілому ОСОБА_15 удар ногою в обличчя,  а коли той впав і лежав, то завдавав удари ногами і руками, падав на нього і при цьому продовжував наносити удари, коли потерпілий був  без свідомості. До того ж проігнорував прохання очевидців – ОСОБА_21 , ОСОБА_13 припинити побиття  та агресивно реагував на їх зауваження і фактично не припиняв своїх дій до спричинення потерпілому несумісних з життям тілесних ушкоджень.
Наведене вище свідчить, що характер, послідовність та спрямованість дій  ОСОБА_9 , що супроводжувалися заподіянням великої кількості ударів у життєво важливі органи потерпілого, що знаходився у лежачому положенні, були поєднані з очевидним для винуватого грубим порушенням громадського порядку, нехтуванням  загальноприйнятим правилами поведінки у суспільстві та супроводжувалися  особливою зухвалістю, що вказує про вчинення ним дій з хуліганських мотивів.
З урахуванням конкретних обставин справи дії ОСОБА_9 , на думку колегії суддів, правильно кваліфіковані за  п. 7 ч. 2 ст. 115 КК України.
У цьому кримінальному провадженні суд дослідив усі надані сторонами докази, які не викликають сумнівів у допустимості та достовірності, з`ясувавши усі обставини, передбачені у ст. 91 КПК України, та дійшов обґрунтованого висновку, що зібрані докази в їх сукупності та взаємозв`язку безсумнівно доводять вчинення засудженим кримінального правопорушення.
Переконливих та достатніх доводів, які би ставили під сумнів додержання судом приписів статей 84, 91, 94 КПК України та правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність при кваліфікації діянь, в касаційній скарзі не наведено.
Крім того, аналогічні за змістом доводи касаційної скарги засудженого щодо невідповідності вироку суду вимогам ч. 3 ст. 374 КПК України були предметом перевірки суду апеляційної інстанції, який з наведенням мотивів спростування, визнав їх неспроможними. Так, суд апеляційної інстанції, розглядаючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_6 , належним чином проаналізував усі доводи наведені у скарзі захисника засудженого ОСОБА_9 – адвоката ОСОБА_22  на вирок місцевого суду, на кожний з доводів дав повну та вичерпну відповідь.
Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст. 419 КПК України.
Покарання засудженому призначено відповідно до вимог закону, за своїм видом та розміром є необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_9 попередження нових злочинів, та відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України. 
Оскільки кримінальний закон застосовано правильно, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону не допущено, а призначене покарання відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого, касаційна скарга засудженого має бути залишена без задоволення, а судові рішення - без зміни.
Керуючись статтями 433, 434, 436 КПК України, Суд
ухвалив:                                                           
Вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 03 березня 2017 року й ухвалу Апеляційного суду Тернопільської області від 14 червня 2017 року  щодо ОСОБА_9 залишити без зміни, а касаційну скаргу засудженого ОСОБА_9 – без задоволення.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Судді:
 
ОСОБА_1                                        ОСОБА_2                          ОСОБА_3