ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 вересня 2019 року 
м. Київ

Справа №  910/6793/18 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Малашенкової Т.М. (головуючий), Бенедисюка І.М., Колос І.Б.,
за участю секретаря судового засідання Чупрій А.П.,

представників учасників справи:
особи, яка звернулася до суду за захистом порушених прав позивача - приватної організації «Організація колективного управління авторськими та суміжними правами» (далі - Організація, ПО «ОКУАСП», скаржник) - Сербуль О.Ю. (адвокат, посв. від 28.02.2018 № 3228),
позивача - товариства з обмеженою відповідальністю «Ворнер Мьюзік Україна» (далі - ТОВ «Ворнер Мьюзік Україна») - не з`явилися, 
відповідача - товариства з обмеженою відповідальністю «ДСГ» (далі - ТОВ «ДСГ», Відповідач) -   Приліпи М . М . (адвокат, посв. від 25.06.2009 № 3787),
третіх осіб, що не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача: фізичної особа-підприємця Кацан Наталії Василівни (далі - ФОП                           Кацан Н.В.) - Ільїної Д.В. (адвокат, посв. від 29.04.2015 № 5344/10), 
громадської спілки «Українська ліга музичних прав» (далі - ГС «Українська ліга музичних прав») - не з`явилися,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Організації
на рішення господарського суду міста Києва від 20.12.2018 (головуючий - суддя Бондаренко Г.П.) та
постанову Північного апеляційного господарського суду від 05.06.2019 (головуючий - суддя Отрюх Б.В., судді - Верховець А.А., Пантелієнко В.О.)

зі справи № 910/6793/18

за позовом Організації в інтересах ТОВ «Ворнер Мьюзік Україна»
до ТОВ «ДСГ»
треті особи, що не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача - ФОП Кацан Н.В., ГС «Українська ліга музичних прав»,
про стягнення компенсації за порушення майнових авторських прав. 

ІСТОРІЯ СПРАВИ

1. Короткий зміст позовних вимог
1.1. Організація в інтересах ТОВ «Ворнер Мьюзік Україна» звернулася до господарського суду міста Києва з позовом про стягнення з ТОВ «ДСГ» 223 380 грн компенсації за порушення майнових авторських прав.
1.2. Позовні вимоги з посиланням на приписи статей 15, 31, 50, 52 Закону України 23.12.1993 № 3792-XII «Про авторське право і суміжні права» (далі - Закон № 3792) та статей 426, 443 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) мотивовано неправомірним використанням ТОВ «ДСГ» музичного твору «WHISTLE» (виконавець Flo Rida) шляхом його публічного виконання у магазині «BUTLER'S» за адресою: м. Київ, вул. Берковецька, 6-Д, де Відповідач здійснює господарську діяльність.
2. Короткий зміст рішення суду першої інстанції , постанови суду апеляційної інстанції 
2.1. Рішенням господарського суду міста Києва від 20.12.2018, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 05.06.2019, у задоволенні позову відмовлено повністю.
2.2. Прийняті зі справи судові рішення з посиланням на приписи статей 204, 426, 435, 436 ЦК України та статей 13, 15, 49 Закону № 3792 мотивовано недоведеністю Організацією факту порушення ТОВ "ДСГ" авторських прав на спірний музичний твір.
3. Короткий зміст вимог касаційної скарги

3.1. Організація, посилаючись на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, просить суд касаційної інстанції рішення місцевого та постанову апеляційного господарських судів зі справи скасувати, прийняти нову постанову, якою задовольнити позовні вимоги в повному обсязі та здійснити розподіл судових витрат. 

АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ 

4. Доводи особи, яка подала касаційну скаргу 

4.1. Місцевим та апеляційним господарськими судами невірно застосовано приписи: 
- статей 614, 1166 ЦК України щодо обов`язку відповідача надати докази на підтвердження дотримання ним встановленого законом порядку використання музичних творів та відсутності порушення пов`язаних з таким використанням майнових авторських прав відповідно до предмету і підстав позову; 
- частини першої та другої статті 54 Конституції України та статті 418 ЦК України щодо гарантій захисту інтелектуальної власності (творчої діяльності), у тому числі і пов`язаних з такою діяльністю матеріальних інтересів, а також щодо прямої заборони використовувати або поширювати результати інтелектуальної/творчої діяльності без згоди правомочної особи;
- статей 420, 426, 427, 614, 1113, 1166 ЦК України та статей 8, 15, 31, 33, 49 Закону                    № 3792. 

4.1.1. Судами попередніх інстанцій також порушені приписи:
- статей 11, 236, частини четвертої статті 238, пункту 2 частини першої статті 282 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) щодо законності та обґрунтованості судового акту і його відповідність встановленим у ньому фактичним обставин;
- статей 74-77 ГПК України щодо порушення у прийнятих судових актах встановленого порядку доказування відповідно до змісту вставлених судом фактичних обставин та підміна цих фактичних обставин припущеннями поза предметом і підставами позову. 

4.2. 18.09.2019 до Верховного Суду надійшли додаткові пояснення скаржника по суті спору до яких додані додаткові докази, а саме копію декларації об`єктів авторського права (музичних творів) від 01.12.2015 № 485 та копію роздруківки № 14 із каталогу музичних творів (додаток № 1 до ліцензійного договору від 01.11.2014                                  № ВЧ-01112014/02). Однак, відповідно до приписів статті 300 ГПК України суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

5. Позиція Відповідача та третіх осіб 

5.1. Відзиви від ТОВ «ДСГ» та ГС «Українська ліга музичних прав» не надходили.

5.2. Поданий 14.08.2019 ФОП Кацан Н.В. відзив на касаційну скаргу Верховним Судом залишено без розгляду відповідно до положень статті 118, частини першої статті 295, частини першої статті 301, частини першої статті 252, частини другої статті 207 ГПК України, оскільки його подано поза межами строку, встановленого в ухвалі Верховного Суду про відкриття касаційного провадження від 26.07.2019, а саме після 12.08.2019.

РОЗГЛЯД СПРАВИ ВЕРХОВНИМ СУДОМ

Склад суду касаційної інстанції змінювався відповідно до наявного у справі витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями. 

Розпорядженням заступника керівника апарату - керівника секретаріату Касаційного господарського суду від 23.09.2019 № 29.3-02/2602, у зв`язку з перебуванням судді Селіваненка В.П. у відпустці, призначено повторний автоматичний розподіл судової справи №   910/6793/18, відповідно до якого визначено склад колегії суддів: Малашенкова Т.М. (головуючий), Бенедисюк І.М., Колос І.Б.

6. СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

6.1. 24.01.2014 Організацією та ТОВ "Ворнер Мьюзік Україна" (видавник) укладено договір № АВ-24012014/01 про управління майновими авторськими правами (далі - Договір), умовами якого передбачено, що видавник надає Організації повноваження здійснювати колективне управління майновими правами на твори та субвидані твори, що належать або протягом дії даного договору будуть належати видавнику, а саме дозволяти або забороняти використання об`єктів авторського права третім особам відповідно до умов цього договору. 

6.2. 01.11.2014 року товариством з обмеженою відповідальністю "Ворнер/Чаппел" (видавник за умовами договору) та ТОВ "Ворнер Мьюзік Україна" (субвидавник за умовами договору) укладено ліцензійний договір № ВЧ-1112014/02-д (далі - ліцензійний договір), відповідно до умов якого ТОВ "Ворнер/Чаппел" як видавник надає субвидавнику (позивач) право на використання зазначених у цьому договір творів, вказаних у каталозі, крім Продакшн Музики.

6.3. Відповідно до пункту 42      Роздруківки № 23 до каталогу музичних творів, який є додатком до ліцензійного договору, станом на 01.02.2017 ТОВ «Ворнер Мьюзік Україна» надано права на 8,75% прав у публічному виконанні музичного твору «WHISTLE» на території України (пункт 1.9 ліцензійного договору) зі строком до 31.12.2014 року (пункт 11.1 ліцензійного договору). 

6.4. Відповідно до пункту 11.2 Договору ліцензійний договір автоматично пролонговано до 17.02.2017.
6.5. На підтвердження неправомірного використання відповідачем (без дозволу правовласника або уповноваженої ним організації колективного управління) музичного твору «WHISTLE» шляхом його публічного сповіщення 17.02.2017 в магазині «Butler`s» за адресою: м. Київ, вул. Берковецька, 6 позивачем надано акт фіксації порушення від 17.02.2017 № 26/02/17, складений представником ПО «ОКУАСП» Швачкою Д.О., диск з відеофіксацією вказаного порушення, а також фіскальний чек від 17.02.2017 року про придбання товару у вказаному магазині 17.02.2017 року.
6.6. ТОВ «Ворнер Мьюзік Україна» звернулось з листом-вимогою від 20.05.2016, у якому зазначило про вилучення з управління ОП "Українська ліга музичних прав" (нині - ГС "Українська ліга музичних прав") всі твори, майнові права на які належать на території України позивачу, із дозволів на використання та збирання щодо них винагороди за таке використання.
6.7. На підтвердження правомірності використання музичного твору «WHISTLE" у      виконанні Flo rida відповідачем та третіми особами надано відповідні докази, а саме: договір від 01.04.2016 № 10 (далі - договір), який укладений ТОВ "ДГС" та ФОП                      Кацан Н.В. (на створення плейлиста для використання в приміщеннях відповідача при здійсненні господарської діяльності), та договір від 01.04.2016 № БРН/02-16 (далі - договір № БРН/02-16) про використання об`єктів права інтелектуальної власності та виплату винагороди (роялті), укладений      між ФОП Кацан Н.В. та ОП "Українська ліга музичних прав".
6.8. Відповідно до пункту 1.1 договору № БРН/02-16      ОП "Українська ліга музичних прав" як організація колективного управління (відповідний доказ цього статусу наявний в матеріалах справи - копія свідоцтва) передала, а ФОП Кацан Н.В., діючи від свого імені, але на користь та в інтересах ТОВ "ДСГ" на підставі доручення останнього, прийняла невиключне права (невиключна ліцензія) на використання способом публічного виконання фонограм, відеограм, їх примірників, зафіксованих у них музичних творів та їх виконань. Дія договору розповсюджується і на приміщення магазину "BUTLER'S" у ТРК "Лавіна Молл" за адресою: м. Київ, вул. Берковецька, 6-Д.
6.9. Договір № БРН/02-16 про використання об`єктів права інтелектуальної власності та виплату винагороди (роялті), укладений на користь та в інтересах відповідача, дозволяв відповідачу здійснювати використання необмеженого переліку фонограм музичних творів та зафіксованих у них музичних творів без порушення майнових авторських та суміжних прав з виплатою відповідної винагороди (роялті) третій особі-2 як організації колективного управління. 
7. ДЖЕРЕЛА ПРАВА Й АКТИ ЇХ ЗАСТОСУВАННЯ
7.1. ЦК України: 
стаття 204:
- правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним;
стаття 243:
- комерційним представником є особа, яка постійно та самостійно виступає представником підприємців при укладенні ними договорів у сфері підприємницької діяльності; 
- комерційне представництво одночасно кількох сторін правочину допускається за згодою цих сторін та в інших випадках, встановлених законом; 
- повноваження комерційного представника можуть бути підтверджені письмовим договором між ним та особою, яку він представляє, або довіреністю; 
- особливості комерційного представництва в окремих сферах підприємницької діяльності встановлюються законом;
частина третя статті 426:
- використання об`єкта права інтелектуальної власності іншою особою здійснюється з дозволу особи, яка має виключне право дозволяти використання об`єкта права інтелектуальної власності, крім випадків правомірного використання без такого дозволу, передбачених цим Кодексом та іншим законом;
стаття 433:
- об`єктами авторського права є твори, зокрема музичні твори (з текстом або без тексту);
стаття 449:
- об`єктами суміжних прав без виконання будь-яких формальностей щодо цих об`єктів та незалежно від їх призначення, змісту, цінності тощо, а також способу чи форми їх вираження є виконання; фонограми; відеограми; програми (передачі) організацій мовлення.
стаття 435:
- первинним суб`єктом авторського права є автор твору. За відсутності доказів іншого автором твору вважається фізична особа, зазначена звичайним способом як автор на оригіналі або примірнику твору (презумпція авторства);
- суб`єктами авторського права є також інші фізичні та юридичні особи, які набули прав на твори відповідно до договору або закону;
стаття 440:
- майновими правами інтелектуальної власності на твір є: 1) право на використання твору; 2) виключне право дозволяти використання твору; 3) право перешкоджати неправомірному використанню твору, в тому числі забороняти таке використання; 4) інші майнові права інтелектуальної власності, встановлені законом;
- майнові права на твір належать його авторові, якщо інше не встановлено договором чи законом;
стаття 441: 
- використанням твору є його: 1) опублікування (випуск у світ); 2) відтворення будь-яким способом та у будь-якій формі; 3) переклад; 4) переробка, адаптація, аранжування та інші подібні зміни; 5) включення складовою частиною до збірників, баз даних, антологій, енциклопедій тощо; 6) публічне виконання; 7) продаж, передання в найм (оренду) тощо; 8) імпорт його примірників, примірників його перекладів, переробок тощо; 
- використанням твору є також інші дії, встановлені законом; 
стаття 443:
- використання твору здійснюється лише за згодою автора, крім випадків правомірного використання твору без такої згоди, встановлених цим Кодексом та іншим законом;
стаття 1000: 
- за договором доручення одна сторона (повірений) зобов`язується вчинити від імені та за рахунок другої сторони (довірителя) певні юридичні дії. Правочин, вчинений повіреним, створює, змінює, припиняє цивільні права та обов`язки довірителя; 
- договором доручення може бути встановлено виключне право повіреного на вчинення від імені та за рахунок довірителя всіх або частини юридичних дій, передбачених договором. У договорі можуть бути встановлені строк дії такого доручення та (або) територія, у межах якої є чинним виключне право повіреного;
частини перша та третя статті 1109:
- за ліцензійним договором одна сторона (ліцензіар) надає другій стороні (ліцензіату) дозвіл на використання об`єкта права інтелектуальної власності (ліцензію) на умовах, визначених за взаємною згодою сторін з урахуванням вимог цього Кодексу та іншого закону;
- у ліцензійному договорі визначаються вид ліцензії, сфера використання об`єкта права інтелектуальної власності (конкретні права, що надаються за договором, способи використання зазначеного об`єкта, територія та строк, на які надаються права, тощо), розмір, порядок і строки виплати плати за використання об`єкта права інтелектуальної власності, а також інші умови, які сторони вважають за доцільне включити у договір.
7.2. Бернська конвенція про охорону літературних і художніх творів:
стаття 11:
-  автори драматичних, музично-драматичних і музичних творів користуються виключним правом дозволяти публічний показ і виконання своїх творів, включаючи публічний показ і виконання, здійснювані будь-якими засобами і способами;    
7.3 Закон України від 23 грудня 1993 року N 3792-XII "Про авторське право і суміжні права" у редакції,    яка діяла до внесення змін Законами України від 15.05.2018 № 2415-VIII та від    02.10.2018 № 2581-VIII:
стаття 1:
публічне виконання - це подання за згодою суб`єктів авторського права і (або) суміжних прав творів, виконань, фонограм, передач організацій мовлення шляхом декламації, гри, співу, танцю та іншим способом як безпосередньо (у живому виконанні), так і за допомогою будь-яких пристроїв і процесів (за винятком передачі в ефір чи по кабелях) у місцях, де присутні чи можуть бути присутніми особи, які не належать до кола сім`ї або близьких знайомих цієї сім`ї, незалежно від того, чи присутні вони в одному місці і в один і той самий час або в різних місцях і в різний час.
фонограма - звукозапис на відповідному носії (магнітній стрічці чи магнітному диску, грамофонній платівці, компакт-диску тощо) виконання або будь-яких звуків, крім звуків у формі запису, що входить до аудіовізуального твору. Фонограма є вихідним матеріалом для виготовлення її примірників (копій);
виключне право - майнове право особи, яка має щодо твору, виконання, постановки, передачі організації мовлення, фонограми чи відеограми авторське право і (або) суміжні права, на використання цих об`єктив авторського права і (або) суміжних прав лише нею і на видачу лише цією особою дозволу чи заборону їх використання іншим особам у межах строку, встановленого цим Законом;
публічна демонстрація аудіовізуального твору, відеограми - публічне одноразове чи багаторазове представлення публіці у приміщенні, в якому можуть бути присутніми особи, які не належать до кола сім`ї або близьких знайомих цієї сім`ї, аудіовізуального твору чи зафіксованого у відеограмі виконання або будь-яких рухомих зображень;
стаття 7:
- суб`єктами авторського права є автори творів, зазначених у частині першій статті 8 цього Закону, їх спадкоємці та особи, яким автори чи їх спадкоємці передали свої авторські майнові права;
пункт 5, 7, 15, 17 частини першої статті 8:
- об`єктами авторського права є твори у галузі науки, літератури і мистецтва, а саме музичні твори з текстом і без тексту; аудіовізуальні твори; збірники творів, збірники обробок фольклору, енциклопедії та антології, збірники звичайних даних, інші складені твори за умови, що вони є результатом творчої праці за добором, координацією або упорядкуванням змісту без порушення авторських прав на твори, що входять до них як складові частини; інші твори;
стаття 35:
- об`єктами суміжних прав, незалежно від призначення, змісту, оцінки, способу і форми вираження є виконання літературних, драматичних, музичних, музико-драматичних, хореографічних, фольклорних та інших творів; фонограми, відеограми; передачі (програми) організацій мовлення;
пункт 2 частини третьої статті 15: 
- виключне право автора (чи іншої особи, яка має авторське право) на дозвіл чи заборону використання твору іншими особами дає йому право дозволяти або забороняти публічне виконання і публічне сповіщення творів;
частина перша статті 31:
-      автор (чи інша особа, яка має авторське право) може передати свої майнові права, зазначені у статті 15 цього Закону, будь-якій іншій особі повністю чи частково. Передача майнових прав автора (чи іншої особи, яка має авторське право) оформляється авторським договором. Майнові права, що передаються за авторським договором, мають бути у ньому визначені. Майнові права, не зазначені в авторському договорі як відчужувані, вважаються такими, що не передані;
стаття 32:
- автору та іншій особі, яка має авторське право, належить виключне право надавати іншим особам дозвіл на використання твору будь-яким одним або всіма відомими способами на підставі авторського договору; 
- використання твору будь-якою особою допускається виключно на основі авторського договору, за винятком випадків, передбачених статтями 21- 25 цього Закону; 
- передача права на використання твору іншим особам може здійснюватися на основі авторського договору про передачу виключного права на використання твору або на основі авторського договору про передачу невиключного права на використання твору;. 
- за авторським договором про передачу виключного права на використання твору автор (чи інша особа, яка має виключне авторське право) передає право використовувати твір певним способом і у встановлених межах тільки одній особі, якій ці права передаються, і надає цій особі право дозволяти або забороняти подібне використання твору іншим особам. При цьому за особою, яка передає виключне право на використання твору, залишається право на використання цього твору лише в частині прав, що не передаються; 
- за авторським договором про передачу невиключного права на використання твору автор (чи інша особа, яка має авторське право) передає іншій особі право використовувати твір певним способом і у встановлених межах. При цьому за особою, яка передає невиключне право, зберігається право на використання твору і на передачу невиключного права на використання твору іншим особам; 
- право на передачу будь-яким особам невиключних прав на використання творів мають організації колективного управління, яким суб`єкти авторського права передали повноваження на управління своїми майновими авторськими правами;
- права на використання твору, що передаються за авторським договором, вважаються невиключними, якщо у договорі не передбачено передачі виключних прав на використання твору;
   частини    перша - п`ята, восьма статті 33:
- договори про передачу прав на використання творів укладаються у письмовій формі. В усній формі може укладатися договір про використання (опублікування) твору в періодичних виданнях (газетах, журналах тощо); 
- договір про передачу прав на використання творів вважається укладеним, якщо між сторонами досягнуто згоди щодо всіх істотних умов (строку дії договору, способу використання твору, території, на яку поширюється передаване право, розміру і порядку виплати авторської винагороди, а також інших умов, щодо яких за вимогою однієї із сторін повинно бути досягнено згоди); 
- авторська винагорода визначається у договорі у вигляді відсотків від доходу, отриманого від використання твору, або у вигляді фіксованої суми чи іншим чином. При цьому ставки авторської винагороди не можуть бути нижчими за мінімальні ставки, встановлені Кабінетом Міністрів України; 
- предметом договору про передачу прав на використання твору не можуть бути права, яких не було на момент укладання договору;
- відповідні відомства і творчі спілки можуть розробляти примірні авторські договори (зразки авторських договорів); 
- умови договору, що погіршують становище автора (його правонаступника) порівняно із становищем, встановленим чинним законодавством, є недійсними;
- усі майнові права на використання твору, які передаються за авторським договором, мають бути у ньому визначені. Майнові права, не зазначені в авторському договорі як передані суб`єктом авторського права, вважаються такими, що не передані, і зберігаються за ним;
стаття 45:
- суб`єкти авторського права і суміжних прав можуть управляти своїми правами:      а) особисто; б) через свого повіреного;      в) через організацію колективного управління;
   частини третя - п`ята статті 48:
- повноваження на колективне управління майновими правами передаються організаціям колективного управління авторами та іншими суб`єктами авторського права і (або) суміжних прав на основі договорів, укладених у письмовій формі; 
- організації колективного управління можуть управляти на території України майновими правами іноземних суб`єктів авторського права і (або) суміжних прав на основі договорів з аналогічними іноземними організаціями, в тому числі й про взаємне представництво інтересів;
- організації колективного управління можуть доручати на основі договорів з аналогічними іноземними організаціями управляти на колективній основі за кордоном майновими правами українських суб`єктів авторського права і (або) суміжних прав, у тому числі й про взаємне представництво інтересів; 
- на основі одержаних повноважень організації колективного управління надають будь-яким особам шляхом укладання з ними договорів невиключні права на використання об`єктів авторського права і (або) суміжних прав;
пункт "г" частини першої статті 49:
- організації колективного управління повинні виконувати від імені суб`єктів авторського права і (або) суміжних прав і на основі одержаних від них повноважень такі функції: вчиняти інші дії, передбачені чинним законодавством, необхідні для захисту прав, управління якими здійснює організація, в тому числі звертатися до суду за захистом прав суб`єктів авторського права і (або) суміжних прав відповідно до статутних повноважень та доручення цих суб`єктів;
пункт "а" статті 50:
- вчинення будь-якою особою дій, які порушують особисті немайнові права суб`єктів авторського права і (або) суміжних прав, визначені статтями 14 і 38 цього Закону, та їхні майнові права, визначені статтями 15, 17, 27, 39-41 цього Закону, з урахуванням умов використання об`єктів авторського права і (або) суміжних прав, передбачених статтями 21-25, 42, 43 цього Закону, а також зловживання посадовими особами організації колективного управління службовим становищем, що призвело до невиплати або неналежних розподілу і виплати винагороди правовласникам;
абзаци перший, другий та шостий частини першої статті 52:
- за захистом свого авторського права і (або) суміжних прав суб`єкти авторського права та суміжних прав мають право звертатися в установленому порядку до суду та інших органів відповідно до їх компетенції.
При порушеннях будь-якою особою авторського права і (або) суміжних прав, передбачених статтею 50 цього Закону, недотриманні передбачених договором умов використання творів і (або) об`єктів суміжних прав, використанні творів і об`єктів суміжних прав з обходом технічних засобів захисту чи з підробленням інформації і (або) документів про управління правами чи створенні загрози неправомірного використання об`єктів авторського права і (або) суміжних прав та інших порушеннях особистих немайнових прав і майнових прав суб`єктів авторського права і (або) суміжних прав суб`єкти авторського права і (або) суміжних прав мають право: 
подавати позови до суду про відшкодування збитків (матеріальної шкоди), включаючи упущену вигоду, або стягнення доходу, отриманого порушником внаслідок порушення ним авторського права і (або) суміжних прав, або виплату компенсацій.
7.4. ГПК України:
частини перша-третя статті 13: 
- судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін;
- учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом;
- кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом; 
частина перша статті 73:
- доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи;
частина перша статті 74:
- кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень;
   стаття 76:
- належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування;
- предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення;
стаття 79: 
- достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання; 
стаття 86:
- суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів;
- жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності;
- суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів);
частина четверта статті 236:
- при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду;
частини перша та друга статті 300:
- переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права;
- суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази;
пункт 2 частини першої статті 308: 
- суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій повністю або частково і передати справу повністю або частково на новий розгляд, зокрема за встановленою підсудністю або для продовження розгляду;
пункт 1 частини третьої статті 310: 
- підставою для скасування судового рішення та направлення справи на новий розгляд є також порушення норм процесуального права, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, якщо суд не дослідив зібрані у справі докази.

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

8. Оцінка аргументів учасників справи і висновків попередніх судових інстанцій

8.1. Причиною спору зі справи стало питання про наявність або відсутність підстав для стягнення з відповідача компенсації у зв`язку з порушенням майнових авторських прав суб`єкта авторського права.

8.2. Відповідно до статті 45 Закону № 3792 суб`єкти авторського права і суміжних прав можуть управляти своїми правами: особисто, через свого повіреного, через організацію колективного управління.

8.3. За змістом статей 435, 440, 441, 443 ЦК України, статей 7, 15, 31- 33 Закону № 3792: право на використання твору належить автору або іншій особі, яка одержала відповідне майнове право у встановленому порядку (за договором, який відповідає визначеним законом вимогам); використання твору здійснюється лише за згодою автора або особи, якій передано відповідне майнове право (за виключенням випадків, вичерпний перелік яких встановлено законом).

8.4. З огляду на приписи ГПК України щодо обов`язку доказування і подання доказів господарському суду у вирішенні питання про те, якій стороні належить доводити обставини, що мають значення для справи про захист авторського права чи суміжних прав, слід враховувати таке:
1) позивач повинен довести належність йому авторського права та/або суміжних прав чи права на їх захист, а також факт використання об`єктів даних прав відповідачем, а в разі заявлення вимог про відшкодування шкоди - розмір шкоди і причинно-наслідковий зв`язок між завданою шкодою та діями відповідача. У випадках коли права автора засвідчено свідоцтвом, виданим в установленому порядку уповноваженим органом, власник майнових прав інтелектуальної власності на твір, які було передано на зазначений у свідоцтві твір, звільняється від доведення належності йому відповідних прав; у таких випадках обов`язок доведення належності цих прав іншій особі, ніж та, що зазначена у свідоцтві, покладається на відповідача;
2) відповідач має довести додержання ним вимог ЦК України і Закону № 3792 при використанні ним твору та/або об`єкта суміжних прав; в іншому разі фізична або юридична особа визнається порушником авторського права та/або суміжних прав і для неї настають наслідки, передбачені цими законодавчими актами. Крім того, відповідач повинен спростувати визначену цивільним законодавством презумпцію винного заподіяння шкоди (статті 614, 1166 ЦК України).

8.5. З урахуванням приписів статей 48, 49 Закону № 3792, за наявності договорів з суб`єктами авторського права та/або суміжних прав на управління їх майновими правами організації колективного управління відповідно до статті 45 Закону № 3792, що надає право таким організаціям представляти інтереси власників майнових авторських прав, виконавців, виробників фонограм (відеограм), мають право звертатися до господарського суду з позовами про відшкодування збитків (матеріальної шкоди), включаючи упущену вигоду або стягнення доходу, отриманих порушником внаслідок порушення ним авторського права та/або суміжних прав, і у тому випадку, коли з порушником авторського права чи суміжних прав організацією колективного управління не укладено будь-якої угоди.

Судами попередніх інстанцій встановлено, що ПО "ОКУАСП" набула права дозволяти або забороняти третім особам використання об`єктів авторського права, зокрема і музичного твору «WHISTLE» у виконанні Flo Rida, а також інші права в обсязі, визначеному договором № АВ-24012014/01 про управління майновими авторськими правами, укладеним з ТОВ «Ворнер Мьюзік Україна».

На підтвердження належності позивачу майнових авторських прав на спірний музичний твір Організацією також надано ліцензійний договір № ВЧ-01112014/02-д. 

За наведених обставин судами попередніх інстанцій вірно встановлено, що Організація на підставі ліцензійного договору № ВЧ-01112014/02-д та наданого каталогу, що містять характеристики творів за формою, вказаною Додатком №1 до договору, наділена повноваженнями на управління майновими правами суб`єкта авторського права - позивача у справі, зокрема щодо музичного твору «WHISTLE» у виконанні Flo Rida (авторські права на твір 8,75%). 

Даний договір станом на час фіксації порушення був чинний, недійсним не визнавався, докази протилежного у матеріалах справи відсутні. 

Відповідно до статті 204 ЦК України правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

Верховний Суд вважає обґрунтованими доводи скаржника з приводу наявності у позивача достатнього обсягу майнових авторських прав на спірний твір (8,75%) для реалізації своїх повноважень відповідно до вимог чинного законодавства.

8.6. Верховний Суд відзначає, що підставою заявленого позову є саме обставини, пов`язані з реалізацією суб`єктом майнового авторського права належних йому майнових авторських прав відповідно до приписів статті 427 ЦК України та статті 31 Закону № 3792, а не обставини щодо створення спірного музичного твору, з якими пов`язується виникнення немайнових авторських прав.

8.7. Організації колективного управління, які здійснюють управління майновими правами на твори, повинні довести наявність у них прав на управління авторськими майновими правами певного кола осіб. Отже, у разі звернення організації колективного управління до суду з позовом про захист прав суб`єктів авторського права суд повинен з`ясовувати обсяг її повноважень згідно з договорами, укладеними цією організацією та суб`єктом авторського права (аналогічна правова позиція висвітлена у    постанові Верховного Суду від 19.02.2019 у справі № 825/350/18).

Висновок судів попередніх інстанцій щодо наявності права у Організації на звернення з позовом до суду в інтересах ТОВ "Ворнер Мьюзік Україна" у касаційному порядку не оскаржується.
8.8. До предмета доказування у даній справі належить факт неправомірного використання відповідачем спірного музичного твору.
Верховний Суд відзначає, що судами попередніх інстанцій не досліджені докази, подані на підтвердження публічного виконання спірного музичного твору відповідачем (акт фіксації від 17.02.2017 №26/02/17, відеозапис та фіскальний чек від 17.02.2017), не надано цим доказам оцінки як у їх сукупності так і кожному окремо, а також не наведено доводів на їх спростування.
Верховний Суд враховує, що відповідно до статті 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. При цьому суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
З приводу обов`язку надання судами оцінки як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу, який міститься у справі, а також у взаємному зв`язку доказів у їх сукупності, Верховний Суд звертається до правової позиції, викладеної у постанові Верховного Суду від 09.07.2019 у справі № 910/12033/18.
8.9. Як встановлено судами попередніх інстанцій, на підтвердження правомірності використання музичного твору «WHISTLE" у виконанні Flo rida відповідачем та третіми особами надано такі докази: договір від 01.04.2016 № 10, укладений ТОВ "ДГС" та ФОП Кацан Н. В . (на створення плейлиста для використання в приміщеннях відповідача при здійсненні господарської діяльності) та договір № БРН/02-16 про використання об`єктів права інтелектуальної власності та виплату винагороди (роялті), укладений ФОП Кацан Н.В. та ОП "Українська ліга музичних прав".
Відповідно до пункту 1.1 договору № БРН/02-16,   ОП "Українська ліга музичних прав" як організація колективного управління передала, а ФОП Кацан Н.В., діючи від свого імені, але на користь та в інтересах ТОВ "ДСГ"      на підставі доручення останнього, прийняла невиключне права (невиключна ліцензія) на використання способом публічного виконання фонограм, відеограм, їх примірників, зафіксованих у них музичних творів та їх виконань. За змістом зазначеного договору його дія розповсюджується і на приміщення магазину "BUTLER'S" у ТРК "Лавіна Молл" за адресою: м. Київ, вул. Берковецька, 6-Д.
Однак судами попередніх інстанцій не досліджено належним чином договори від 01.04.2016 № 10 та № БРН/02-16, не надано їм правової оцінки, зокрема, не встановлено, чи стосуються ці договори того об`єкту, який є предметом даного спору. 
8.10. Також залишилося невстановленим: чи підписувало ОП "Українська ліга музичних прав" договір з ФОП Кацан Н.В. від власного імені або від імені асоціації "Дім авторів музики в Україні" та які конкретно твори охоплював каталог музичних творів; чи існують договірні зобов`язання між ОП "Українська ліга музичних прав" та асоціацією "Дім авторів музики в Україні"; чи отримало ОП "Українська ліга музичних прав"  право на збір авторської винагороди за публічне виконання спірного музичного твору.
8.11. До того ж судами попередніх інстанцій достеменно не досліджено питання вилучення/не вилучення з управління ОП "Українська ліга музичних прав" всіх належних позивачу творів, а лише зазначено про існування листа Організації від 20.05.2016 щодо вилучення з управління ОП "Українська ліга музичних прав" всіх належних позивачу творів. 
Касаційний господарський суд відзначає, що вирішення питання про те, чи було, чи не було вилучено твори з управління ОП "Українська ліга музичних прав" не залежить від суб`єктивної думки ОП "Українська ліга музичних прав", її згоди чи бажання, а залежить від наявності повноважень на вчинення такої дії та направлення відповідного повідомлення про таке. 
Касаційний господарський суд звертається до правової позиції, викладеної у постанові Верховного Суду від 10.05.2018 у справі № 908/666/17 та постанові від 04.06.2019 у справі № 910/9604/18.
Отже, у випадку встановлення судом обставин щодо використання відповідачем спірного музичного твору, обов`язок правомірності такого використання покладається саме на відповідача.
8.12. За наведених у цій постанові обставин Верховний Суд вважає, що аргументи та доводи касаційної скарги знайшли своє підтвердження під час касаційного перегляду оскаржуваних рішень. 
8.13. Отже, суди першої та апеляційної інстанції не дослідили зібраних у справі доказів, чим порушили приписи статей 73, 74, 86, 236 ГПК України, що відповідно до частини третьої статті 310 ГПК України унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи.
8.14. З огляду на наведене Суд дійшов висновку про те, що при вирішенні даного спору попередні судові інстанції не дотримались вимог статей 73, 74, 86, 236 ГПК України щодо прийняття судового рішення на підставі всебічного, повного і об`єктивного розгляду в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, що унеможливило встановлення усіх фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, а тому судові рішення зі справи підлягають скасуванню як такі, що прийняті з порушенням норм процесуального права.
9. Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
9.1. Касаційний господарський суд дійшов висновку про часткове задоволення касаційної скарги ПО "ОКУАСП".
9.2. Рішення суду першої інстанції та постанова суду апеляційної інстанції підлягають скасуванню з передачею справи на новий розгляд до суду першої інстанції.
9.3. Під час нового розгляду справи судам слід взяти до уваги викладене у цій постанові, вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об`єктивного встановлення обставин справи, прав і обов`язків сторін, оцінки доказів, і залежно від встановленого та у відповідності з чинним законодавством вирішити спір з належним обґрунтуванням мотивів та підстав такого вирішення у судовому рішенні, ухваленому за результатами судового розгляду.

10. Судові витрати

10.1. 14.08.2019 Організацією подано до Верховного Суду заяву про відшкодування витрат на правничу допомогу у розмірі 7000 грн.

10.2. Верховний Суд відзначає, що питання щодо розподілу судових витрат зі справи має бути вирішено за результатами нового розгляду справи.
Керуючись статтями 300, 308, 310, 315 ГПК України, Касаційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу приватної організації "Організація колективного управління авторськими і суміжними правами" задовольнити частково.
2. Рішення господарського суду міста Києва від 20.12.2018 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 05.06.2019 зі справі № 910/6793/18 скасувати.

3. Справу № 910/6793/18 направити на новий розгляд до господарського суду міста Києва.
Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Суддя                                                                                                          Т. Малашенкова 

Суддя                                                                                                          І. Бенедисюк

Суддя                                                                                                                          І. Колос